התנהלות חיילי מוצב גירית בפיקודו של סרן ר', באירוע שעמד במרכז תביעת הדיבה של ר' נגד אילנה דיין, הייתה רשלנית וניתן היה למנוע את מותה של אימאן אלהאץ בת ה-14. כך קובע (19.5.21) שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שלמה פרידלנדר.

אלהאץ נורתה באוקטובר 2004, כאשר התקרבה למוצב שבגזרת רפיח ברצועת עזה, לאחר שהחיילים חשדו שמדובר במחבלת. התחקיר של דיין על האירוע הוביל להתדיינות משפטית ממושכת, שהסתיימה בפסק דין של בית המשפט העליון בהרכב מורחב, בו נדחתה בעיקרה תביעתו של ר'. פרידלנדר מדגיש, כי פסק דינו עוסק בדיני הנזיקין ובראיות שהובאו בפניו, ולכן הוא יכול להגיע למסקנות שונות מאלו של הערכאות האחרות (כולל בית המשפט הצבאי, בו זוכה ר').

פרידלנדר דחה את התביעה, בשל החסינות המוקנית למדינה מפני תביעות נזיקין בעקבות אירועים מלחמתיים. "המסקנה כי המנוחה הגיע לשערי המוצב בכוונה ולא בטעות מזמינה את השאלה מה הייתה תכלית התקרבותה למוצב. את פי המנוחה, למרבה הצער, לא ניתן לשאול. אולם, לענייננו, די בכך שמסתבר כי התקרבות זו למוצב נועדה לשרת פעילות חבלנית עוינת. מכל מקום, סביר היה מצד החיילים להניח זאת; במיוחד על-רקע תקדימים כגון התקרבותו של צעיר רוכב אופניים למוצב מורג, תמורת גמול כספי מידי גורמים עוינים", הוא אומר.

התצפיתן צריך היה לזהות קודם

על-פי הקלטות רשת הקשר מזמן אמת מגיע פרידלנדר למסקנה, כי "הדברים משקפים את הסיכון שהיה גלום בחדירת המנוחה לקרבת המוצב, מבחינת החיילים, ובתגובתם הקרבית כלפי האיום הזה עד נטרולו המוחלט... הפעולה בענייננו הייתה, אפוא, פעולה שנועדה במובהק 'לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף'. לפיכך הייתה זו 'פעולה מלחמתית', המקנה למדינה סייג מאחריות בנזיקין. אין בכך משום אמירה כי התנהלות החיילים הייתה תקינה. כפי שיבואר להלן, היא לא הייתה תקינה. אולם היא הייתה 'פעולה מלחמתית'".

כאמור, פרידלנדר מוצא שפעילות החיילים הייתה פגומה ואף נגועה ברשלנות. "חזקה שלוּ ביצע התצפיתן את עבודתו כראוי - היה מבחין במנוחה בנקודה כלשהי בדרכה. או-אז ניתן היה להניסה בקריאות, או אפילו בירי אזהרה, בטרם תתקרב למוצב עד כדי סיכון חייליו, תוך העמדתם בתחושת צורך לנטרל את הסיכון על-ידי פגיעה בה. התנהגותה של המנוחה בפועל, במנוסתה מיד עם תחילת הירי לעברה, מעידה כי כך היה קורה גם במקרה של תגובה מוקדמת יותר.

"...מיד לאחר שהמנוחה זוהתה ונפתח ירי לעברה - היא שמטה את תיקה (או 'הניחה' אותו) והחלה לנוס ולהתרחק מן המוצב. בשלב זה ניתן היה לנטרל את הסיכונים שמפניהם חששו החיילים באמצעים פחות פוגעניים מאשר לירות למוות בנערה, שלפי הדיווחים בקשר נחזתה כילדה בת עשר. החיילים יכלו ללוותה במבטם, כדי לוודא שאינה סבה על עקביה בחזרה לכיוון המוצב, אלא ממשיכה להתרחק ממנו לכיוון בתי המגורים. הם יכלו אפילו להפחיד אותה מעט יותר, על-ידי ירי בקרבתה, כדי להרתיעה מלחזור לאב"מ [אזור ביטחוני מיוחד] בעתיד".

גם החשש שמדובר בתיק חומר נפץ לא הצדיק את הריגתה של אלהאץ, אומר פרידלנדר: "אפילו חשדו החיילים שהמנוחה עלולה לפוצץ אותו מרחוק - לא היה צורך לנטרל אותה מן היכולת לעשות זאת, על-ידי הריגתה, בשל עצם קיומו של החשד. ניתן היה להניח לה לברוח, ולהימנע מלצאת מן המוצב עד שהדחפור המשוריין והממוגן יקבור את התיק באדמה. כלומר, מרגע שהמנוחה נצפתה מניחה את התיק במרחק כ-100 מטרים מן החיילים, ומתרחקת מן המוצב כשאינה נחזית להיות חמושה - לא אותה היה צריך לנטרל, אלא את התיק". הירי עליה הפר את הוראות הפתיחה באש, הוא קובע.

ההסתערות של ר' - לא מתאימה

פרידלנדר מותח ביקורת ישירה על סרן ר': "ההסתערות של סרן ר' לעבר המנוחה שיקפה אתוס ראוי לשבח, בנסיבות אחרות, של חתירה מיידית למגע עם האויב. אולם היא לא התאימה למצב של זיהוי נערה, הנחזית להיות בלתי חמושה, אשר קיים ספק בשאלה אם גלום בה סיכון לחיילים. בנסיבות כאלה, הוראות הפתיחה באש אינן מתירות פעולה מתפרצת 'מאפס למאה', אלא מחייבות פעולה מרוסנת, מדורגת ומבוקרת, העוקבת אחר אותות הסיכון, או היעדרם, העולים מהתנהגותו של האדם החשוד כמסוכן לחיילים". הוא מדגיש, כי אין המדובר בקביעת נורמות המנותקות משדה הקרב, אלא ביישום של הוראות הפתיחה באש.

פרידלנדר מסכם: "כאשר נגלית לעיני החיילים דמות החשודה כמעורבת בפעילות חבלנית עוינת - והמנוחה אכן נחשדה בכך באופן סביר, בשל חדירתה לעומק האב"מ עד שהתגלתה בשערי המוצב - סביר מצידם לנקוט פעולה לקידום הסיכון; אולם לא נובע מכך שסביר מצידם לנקוט כל פעולה לקידום הסיכון. חובתם לבסס לעצמם באופן סביר את החשד כי מדובר בפעילות חבלנית עוינת, וחובתם לנקוט אמצעים סבירים לנוכח החשד ומידת ביסוסו. בין שני ממדים אלה מתקיימת 'מקבילית כוחות': ככל שהוודאות נמוכה יותר, פחותה ההצדקה לנקוט את האמצעים החריפים והבלתי-הפיכים ביותר, ולהפך. זוהי דרישת הסבירות, וזוהי דרישתן של הוראות הפתיחה באש".

פרידלנדר מתייחס גם לנושא "וידוא ההריגה" שביצע סרן ר' ואשר היה נקודה מרכזית בתביעתו נגד דיין: "לדידו של סרן ר', ניטרול הסכנה לחיי החיילים חייב את הריגת המנוחה. לפיכך ראה לעצמו חובה לוודא את הריגתה. הוא הכריז בקשר על כוונתו לעשות כן, ושב והכריז בקשר כי עשה כן, וכי כך צריך לעשות. עצם וידוא ההריגה אינו מוטל בספק, אפוא.

"אולם, הכשל של החיילים וסרן ר' לא היה בווידוא ההריגה, אלא בהריגה. ההריגה, וידוא ההריגה, לא נדרשו לניטרול הסכנה לחיי החיילים, ולפיכך אסור היה לבצעם. אולם שתי הפעולות הללו נעשו 'בהעלם אחד'; כלומר: ברצף אחד, מחמת אותה טעות בתגובה הנכונה לאיום. הפעולה השנייה, אפוא, אינה מוסיפה אשם על האשם הגלום כבר בפעולה הראשונה. לא התרשמתי כי היה מדובר, חלילה, ב'התעללות בגופה' או במתן פורקן לשנאה מצד סרן ר'. זו הייתה 'הליכה עד הסוף' עם התפיסה המוטעית שלפיה המנוחה הייתה מחבלת, בוודאות; וכי נשקפה ממנה סכנה שרק הריגתה עשויה לנטרל".

בשל התנהגותם של החיילים, נמנע פרידלנדר מלפסוק הוצאות לטובת המדינה. את משפחת אלהאץ ייצגו עוה"ד לאה צמל וגאדה חליחל-יאסין, ואת המדינה - עוה"ד ניר גנצ'רסקי וסימה אזולאי.