עשרת שרי הפנים שכיהנו מאז 2002 לא התקינו את התקנות המחילות את חוק חובת המכרזים על חברות עירוניות. התוצאה העיקרית של מחדל זה היא, שעתירות נגד מכרזים של חברות אלו נדונות בבתי המשפט האזרחיים ולא בבתי המשפט המינהליים. כך מתריעה (יום א', 23.5.21) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.
בשנת 2002 אישרה הכנסת תיקון לחוק חובת מכרזים, במסגרתו הוחלה חובה זו על תאגידים עירוניים. כמו בחוקים רבים אחרים, הצטווה השר - ובמקרה זה שר הפנים - להתקין את התקנות ליישומו המעשי של החוק. אלא שמאז, כאמור, לא נעשה דבר. השרים שכיהנו ב-19 השנים האחרונות במשרד הפנים היו
אלי ישי,
אברהם פורז,
אופיר פינס,
אריאל שרון, רוני בר-און,
מאיר שטרית,
גדעון סער,
גלעד ארדן,
סילבן שלום ו
אריה דרעי.
הימנעות של שרים מהתקנת תקנות היא דרך נפוצה של הממשלה לקבור חוקים שבהם אינה מעוניינת, ואשר לעיתים מתקבלים בכנסת בניגוד לעמדתה. בחינה עליה הורתה שרת המשפטים דאז,
איילת שקד, העלתה עשרות חוקים כאלה. שקד הובילה מהלך רוחבי לקביעה האם יש להתקין את התקנות, או האם החוקים איבדו את תוקפם ויש לפנות לכנסת כדי שתבטל אותם. אולם, בחלק מהם נותר המצב בעינו, כך שהחוק הופך לאות מתה - כמו בנושא חובת המכרזים בתאגידים עירוניים.
ברק-ארז מזכירה, כי כבר בפברואר 2020 התריעה על מצב זה: "אכן, ככלל ענייני מכרזים ציבוריים נדונים בבתי המשפט לעניינים מינהליים, אולם כידוע, מכרזים של תאגידים עירוניים עודם מצויים מחוץ לתחום הסמכות של בתי משפט אלה... בנסיבות מוקשות אלה, הסמכות לדון בטענות הנוגעות למכרזים פומביים של תאגידים עירוניים נותרה בידיהם של בתי המשפט האזרחיים... מצב דברים זה אינו רצוי אין בו כדי להשליך על הדין המהותי החל על מכרזיהם של התאגידים העירוניים. אלה נשלטים על-ידי דיני המכרזים הציבוריים, מכוח עקרון הדואליות הנורמטיבית, החל אף בבתי המשפט האזרחיים".
על-פי פסק הדין, חובת המכרזים עצמה חלה על התאגידים העירוניים, אך הדיון המשפטי ביישומה אינו מגיע לשופטים המינהליים שהתמחותם בכך, אלא לשופטים העוסקים בתביעות אזרחיות. ברק-ארז הורתה להעביר את פסק הדין לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה,
אביחי מנדלבליט, בנוגע להתקנת התקנות.
הדברים נאמרו בהחלטתה של ברק-ארז לדחות את ערעורה של חברת אור-עד מהנדסים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט
מנחם רניאל) בנוגע למכרז להחלפת תאורת הרחוב בחדרה. את העבודות ניהלה החברה הכלכלית של עיריית חדרה, שפרסמה מכרז להתקנת גופי התאורה מתוצרת אגודת געש לד. היה זה לאחר שהחברה והעירייה פנו במשותף למשרד הכלכלה וקיבלו ממנו סיוע כספי בביצוע הפרויקט. דהיינו: העירייה התחייבה מראש לרכוש את גופי התאורה של געש לד, והמכרז של החברה הכלכלית היה רק להתקנתם.
טענת סף של העירייה והחברה הכלכלית הייתה, שבית המשפט המחוזי - בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים - אינו יכול לדון בעתירתה של אור-עד נגד ההליך, משום שהוא בוצע בידי חברה כלכלית עירונית. רניאל קבע שיש לו סמכות וברק-ארז קיבלה את עמדתו, בנימוק שבלב ההליך עמדו מהלכים של העירייה. "בצד זאת, זוהי הזדמנות נוספת לחזור ולהתריע בדבר הצורך בהתקנת התקנות לעניין תאגידים עירוניים, על-מנת שמקרים סבוכים מסוג זה לא יתרחשו בעתיד", היא שבה ואומרת.
השופטים
יצחק עמית ו
יעל וילנר הסכימו עם ברק-ארז. את אור-עד ייצגו עוה"ד רות ברק ואמוץ וייס; את העירייה והחברה הכלכלית ייצגו עוה"ד איתן רוטשילד ואורון אלוני; ואת געש-לד - עוה"ד
ניר פרידמן ושירה ירום.
