נשיאת בית המשפט העליון,
אסתר חיות, קובעת לראשונה (יום א', 23.5.21) מבחן מפורט לקביעה האם הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכותה כרשות מכוננת, כאשר היא מתקנת חוק יסוד. קביעותיה של חיות עומדות במרכז דעת הרוב בפסק הדין, בו קבע בג"ץ שהכנסת עשתה שימוש לרעה שכזה, כאשר הגדילה אשתקד - בתיקון לחוק יסוד הכנסת - את התקציב ההמשכי, שהונהג בשל המשבר הפוליטי.
חיות אומרת: "מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על-פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה. משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט... תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד.
"תפקידו זה של בית המשפט נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל ובהם: העובדה שבישראל הרשות המחוקקת והרשות המכוננת חד הן; העובדה שהממשלה דומיננטית מאוד בהליכי חקיקה בישראל; וכן העובדה שחוקי היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות, שלא לומר בקלות שאינה מתקבלת על הדעת".
חיות מדגישה, כי הכנסת רשאית להגביל את סמכות הביקורת השיפוטית של בג"ץ ומזכירה את ההצעות הרבות לחוק יסוד החקיקה שלא הושלמו. בהקשר זה היא מצטטת בהסכמה את דברי המשנה לנשיאה דאז,
אליקים רובינשטיין: "הפתרון הראוי הוא אם כן בכינון חוק יסוד החקיקה, אולם עד שזה יזכה להגיע לאוויר העולם, אין מנוס מקביעת כללים מנחים לשם שמירה על עקרונותיו הבסיסיים של המשטר הפרלמנטרי הישראלי, ועל-ידי כך לכבד את הכנסת - לכבד את עבודתה ואת תוצריה, לכבד את עקרונות המשטר החוקתי".
מכאן עוברת חיות לתיאור הדרך בה יקבע בג"ץ האם אכן מדובר בשימוש לרעה בסמכותה של הכנסת כרשות המכוננת. "השלב הראשון במסגרת המבחן הדו-שלבי הוא 'שלב הזיהוי', במסגרתו על בית המשפט לבחון אם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. ככל שהחוק אינו נושא מאפיינים אלו, בשלב השני - שיכונה בהמשך הדברים 'מבחן הצידוק' - עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על צידוק לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו, במסגרת חוקי היסוד דווקא".
בנוגע למבחן הצורני מאמצת חיות את פסיקתה של הנשיאה דאז,
דורית ביניש, בנושא התקציב הדו-שנתי: "יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד". מלאכה זו אינה פשוטה, מדגישה חיות, והיא מציעה שלושה מבחני משנה (שאינם רשימה סגורה): מבחן היציבות - האם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש בזמן, או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד; מבחן הכלליות - האם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בבעלת מאפיינים פרסונאליים; מבחן המארג החוקתי - האם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי יסוד אחרים או בחוק היסוד שאליו מתווסף התיקון.
בנוגע למבחן היציבות אומרת חיות, כי אומנם ניתן לתקן חוק יסוד בהוראת שעה, אך יש לעשות זאת בצורה מצומצמת ביותר (אם בכלל) וכאשר קיימת הצדקה מיוחדת. משמעותו של מבחן הכלליות היא, שהתיקון אינו מיועד לאדם מסוים, ממשלת מסוימת או מצב מסוים. ואילו מבחן ההתאמה בודק האם מדובר בנורמה המתאימה מבחינת מאפייניה לעיגון חוקתי, המשתלבת ככזו במארג ההוראות הרלוונטיות המצויות באותה סביבה חוקתית.
כאשר התיקון לחוק היסוד עומד בכל שלושת המבחנים הללו, תבוא הביקורת השיפוטית אל קיצה. לעומת זאת, אם הוא אינו עומד לפחות באחד מהם, יש להמשיך לשלב הצידוק - ועל הדרג הפוליטי להצדיק מדוע עשה שימוש דווקא בחוק יסוד ולא בחוק רגיל (שהביקורת השיפוטית עליו קלה יותר). נטל זה מושפע במידה רבה מהפגמים שנתגלו בשלב הזיהוי ומיחסי הגומלין ביניהם לבין הצידוק המוצע להם. "ככל שיימצא כי הנורמה אינה מסדירה מאטריה חוקתית ואינה מתאימה לעיגון בהסדר שהינו בעל מעמד חוקתי, כי אז יידרשו המשיבים להצביע על קיומן של נסיבות המצדיקות עיגונה של נורמה לא-חוקתית כזו במסגרת חקיקת יסוד דווקא".
