נשיאת בית המשפט העליון,
אסתר חיות, אומרת שיש לראות את חוק יסוד הלאום בהקשר של כל חוקי היסוד והשיטה המשפטית הישראלית. לכן, כאשר אלו מבטיחים את עקרון השוויון וחוק יסוד הלאום אינו כופר בו, הרי שאת העדיפות הלאומית שהוא נותן לעם היהודי יש לראות לצד השוויון המובטח לבני כל העמים והדתות בישראל. זוהי ההנמקה המרכזית של חיות (יום ה', 8.7.21) בחוות הדעת המובילה של דעת הרוב אשר דחה את 15 העתירות נגד
חוק הלאום.
"חוק יסוד הלאום מהווה אך פרק אחד בחוקתנו העתידית. לפיכך, העובדה כי עקרון השוויון לא נכלל בו באופן מפורש, אין בה לגישתי כדי לגרוע ממעמדו החוקתי... הנחת המוצא של המשתתפים בדיוני הוועדה [שהכינה את החוק] הייתה, כי העיקרון הבסיסי של שוויון זכויות שריר וקיים במשפטנו, וכי היקפו החוקתי נגזר מחוק יסוד
כבוד האדם וחירותו. המחלוקת שנתגלעה בדיוני הוועדה ביחס לעקרון השוויון לא נגעה לשאלת תחולתו של עקרון זה, אלא לשאלה אם יש מקום לעגנו במפורש בחוק יסוד: הלאום, או שמא במסגרת חוק יסוד אחר, קיים או חדש", אומרת חיות.
הרשות המכוננת והיקף ההתערבות
חיות דנה תחילה בסמכותה של הכנסת כרשות המכוננת - דהיינו כמחוקקת חוקי היסוד - סוגיה ממנה נגזרת סמכותו של בג"ץ להתערב בחוקי היסוד ("התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי"). לדבריה,
"שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה... עם זאת, משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות.
"...לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. מגבלה זו נובעת מהטקסט החוקתי, ומן המערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתח במהלך שנות קיומה של המדינה - מהם ניתן להסיק כי רכיבים אלה בחוקה המתגבשת אינם ניתנים לערעור. ביחס לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, אבקש להציג את המורכבויות השונות ואת השיקולים הנוגעים לעניין, אך להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא. זאת, משום שאף אם אניח כי סמכות כזו אכן נתונה לבית המשפט, חוק יסוד הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשכך הוא אינו מקים ממילא עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו".
חיות שואלת האם כבר כעת, עוד בטרם הושלמה החוקה של ישראל, ניתן לקבוע שקיימים עקרונות יסוד אותם לא יכולה הכנסת לשנות. תשובתה חיובית: עצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. "שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב - 'יהודית ודמוקרטית' וכי זהו הלב הפועם של 'החוקה נוסח ישראל'. אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו - העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי - הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו". מכאן נובעת המסקנה, כי "האפשרות לקבוע הוראה חוקתית אשר תמוטט את המפעל החוקתי כולו ותנתק את הרציפות החוקתית שהחלה עם קום המדינה ונמשכת עד היום, אינה באה בגדר הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת".
מה שולל את יהודית ודמוקרטית
חיות נדרשת גם לשאלה מהן אמות המידה המשמשות בסיס לקביעה, כי הוראה חוקתית מסוימת שוללת את אופיה היהודי או הדמוקרטי של מדינת ישראל. תשובתה היא, שמדובר במצבים חריגים ביותר של "שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה... מדובר במצבים שבהם הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופיה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה.
"כך למשל, אין כל דרך ליישב את היותה של ישראל מדינה יהודית עם חוק יסוד שמנתק את הזיקה הייחודית בין מדינת ישראל לעם היהודי, לשפתו ולמורשתו. בדומה, לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים - ובכלל זאת בחירות חופשיות ושוות, הכרה בגרעין של זכויות אדם, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית - עם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית". בכך רומזת חיות, כי חקיקה שתפגע בעצמאות הרשות השופטת, עלולה להיחשב כבלתי חוקתית גם אם תיעשה בחוק יסוד.
לגבי הביקורת החוקתית על חוקי יסוד, אומרת חיות: "סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית נגזרת מהעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד. מכאן הקושי בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, הטמון בכך שחוקי יסוד אלה מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי, ומהם שואב בית המשפט עצמו את סמכויותיו. קושי זה מתחדד בהקשר הישראלי בהתחשב בכך שתהליך גיבוש החוקה מצוי בעיצומו וטרם נחקק חוק יסוד החקיקה, כך שהמכונן לא נתן דעתו באופן מפורש לסוגיית הביקורת החוקתית המהותית על חוקי יסוד".
חיות נמנעת מלקבוע בצורה ברורה ומחייבת מתי יתערב בג"ץ בחוקי יסוד, שכן לטעמה אין בכך צורך כרגע: "גם אם אניח לצורך הדיון כי בית המשפט מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד, חוק יסוד הלאום אינו שולל את המאפיינים היהודים והדמוקרטים הגרעיניים של המדינה באופן המצדיק התערבות בתוכנו. אין לכחד - חוק יסוד הלאום מעורר קשיים ושאלות חוקתיות נוקבות, אך לשיטתי יש להם מענה בדרך של פרשנות מקיימת, הנסמכת על עקרונות וכללים פרשניים הנוהגים בשיטתנו המשפטית. משכך, לא זה המקרה המצריך הכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד".
עמודי היסוד דרים בכפיפה אחת
כאמור, חיות בוחרת בפרשנות מקיימת לחוק הלאום. היא דוחה את הטענה המרכזית של העותרים, ולפיה החוק יצר העדפה של ערכי המדינה כמדינה יהודית על פני ערכיה כמדינה דמוקרטית. "מדובר בחוק יסוד שנועד לצקת תוכן קונקרטי לביטוי 'מדינה יהודית' ולהבהיר באופן מפורש מהם אותם רכיבים באופיה היהודי של המדינה שיש להם מעמד חוקתי.... סקירת ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסוד הלאום מובילה למסקנה, כי המכונן עסק בשאלה זו באופן מפורש וכי בחירתו המודעת הייתה שלא להכפיף את זהותה הדמוקרטית של המדינה לזהותה היהודית".
חיות מדגישה: "התפישה הרווחת בשיטתנו המשפטית היא כי עמודי התווך של החוקה המתגבשת – הרכיב היהודי והרכיב הדמוקרטי בזהותה של המדינה – דרים בכפיפה אחת, זה לצד זה, מבלי שהאחד מבטל את השני או גובר עליו. אף שעשוי להתעורר מתח בין היותה של ישראל מדינת לאום יהודית ובין היותה מדינה דמוקרטית, מקובל לראות במאפייני זהות אלה כמשלימים ומזינים זה את זה.
"...בקביעה כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי אין חידוש, שכן זוהי הנחת היסוד שעל בסיסה הוקמה המדינה בהתאם לעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות. אך קביעה זו אין בה משום סתירה להיותה של ישראל מדינה דמוקרטית או משום העדפה גורפת של אופיה היהודי על זה הדמוקרטי. זאת, בהתאם לתפישה המושרשת בשיטתנו המשפטית ובדומה למודלים רבים המוכרים בעולם של מדינות לאום דמוקרטיות שאינן ניטרליות מבחינת זהותן הלאומית. לפיכך, עצם חקיקתו של חוק יסוד הלאום אינו שולל את 'המאפיינים הגרעיניים' המעצבים את הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואין בו כדי לשנות את המעמד השווה של זהותה היהודית ושל זו הדמוקרטית".
לדעת חיות, "מוטב היה לו חוק יסוד הלאום היה מבהיר באופן מפורש כי מדינת ישראל, לצד היותה מדינת הלאום של העם היהודי, היא גם מדינה המחויבת לשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה... אך כלל נוסף הוא הנקוט בידינו, ולפיו בקיימו ביקורת שיפוטית אין בית המשפט בוחן את תבונתו של החוק. הוא בוחן את חוקתיותו ואינו ממיר את שיקולי המחוקק בשיקוליו שלו. כך באשר לביקורת שיפוטית על החקיקה ה'רגילה', ומקל וחומר ביחס לחוק יסוד שחוקקה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת וזאת אף אם נניח כי אומנם נתונה לבית המשפט הסמכות לכך".
