בג"ץ דחה (יום ב', 12.7.21) את העתירות נגד תיקון 8 לחוק יסוד הממשלה, אשר נחקק לאחר הבחירות לכנסת ה-23 ועיגן בחוק את מוסד ממשלת החילופים וראש הממשלה החליפי. תיקונים אלו עמדו ביסוד הקמתם ממשלתם של בנימין נתניהו ובני גנץ, ושימשו לאחר מכן גם את נפתלי בנט ויאיר לפיד.

פסק הדין ניתן בידי הנשיאה אסתר חיות והשופטים ניל הנדל, יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, ג'ורג' קרא ודוד מינץ. המשנה לנשיאה בדימוס חנן מלצר סבר, בדעת יחיד, כי יש להוציא התראת בטלות למדינה ולכנסת, לבל ייזמו בעתיד תיקונים חוקתיים משטריים משמעותיים שתחולתם מיידית, להבדיל מתחולה לאחר הבחירות לכנסת העוקבת.

הדיון התמקד בשלוש סוגיות מרכזיות: ההוראה הקובעת, כי במסגרת הבעת אי-אמון בממשלת חילופים, לא יוכלו ראש הממשלה וראש הממשלה החליפי לעמוד בראשות הממשלה האחרת; הוראת שעה הקובעת, כי בתקופת כהונתה של הכנסת ה-23 לא ניתן יהיה לשנות את מרבית הוראות התיקון אלא ברוב של 70 חברי כנסת; והקביעה לפיה הוראות התיקון ייכנסו לתוקף מיד (בתקופת כהונתה של הכנסת ה-23).

הנדל רומז: לא היינו מאשרים בחירות אישיות

בג"ץ קובע, כי עצם צמצום האפשרות להביע אי-אמון בממשלה במסגרת ממשלת חילופים אינו מצדיקה התערבות שיפוטית, לא מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת (אשר הובילה לביטול התיקון לחוק יסוד משק המדינה, שאפשר להעביר את תקציב 2020 ברגע האחרון) ולא מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי (אשר טרם הוכרה בשיטה המשפטית הישראלית ונדונה בפסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום). זאת, בין היתר, בשים לב למגבלות קודמות שהוטלו על האפשרות להביע אי-אמון בממשלה ולכך שבידי הכנסת קיימים כלים נוספים לצורך פיקוח על הממשלה.

הנדל מציין, כי הגבלה זו נועדה להגביר את יציבותה של הממשלה, וכי גם היא וגם האמצעי שנבחר לכך עולים בקנה אחד עם מגמה חוקתית רבת שנים. "לא מדובר בכרסום משמעותי דיו במעמד האופוזיציה, ובאפקטיביות הפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה, כדי להצדיק דיון ממשי בתחולת דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי", הוא אומר, ומזכיר שרק ממשלה אחת בישראל נפלה בהצבעת אי-אמון. לדברי הנדל, גם אם חוסר האמון בין נתניהו לגנץ הוא שהוביל לחקיקה זו, אין בכך כדי לפסול אותה - ואפילו אם מדובר בחוק יסוד. הנדל מציג דוגמאות רבות לשינויים בחוק יסוד שנבעו מטעמים פרסונליים ומצרכים פוליטיים נקודתיים, ואשר לא היה בכך כדי לפסול אותם.

הנדל מוסיף, ברמיזה ברורה להצעה שעלתה לפני חודשיים: "שינוי כללי המשחק באופן הפוגע בציפיות הסבירות של הבוחרים, ובזכות לבחור ולהיבחר, עשוי לעורר קושי. כך, ניתן לחשוב כי תיקון המורה על קיום בחירות ישירות לראשות הממשלה לאחר שכבר התקיימו בחירות כלליות לאותה כנסת אינו ראוי, משום שההיסטוריה הקרובה תומכת בהשערה לפיה פיצול פתקי ההצבעה עשוי להשפיע באופן מהותי על שיקולי הבוחר... לעומת זאת, שינוי במבנה הממשלה ובחלוקת הסמכויות הפנימית בין מרכיביה אינו כה משמעותי".

מינץ נגד ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד

לדברי ברון, "לא רק שהקמת ממשלת חילופים אינה מהווה שינוי של כללי המשחק תוך כדי משחק – אלא שנכון יותר לומר כי היא מהווה מימוש של המנדט שניתן למפלגות על-ידי הבוחר; וגם אם איננו שבע רצון מהממשלה שהוקמה". מדובר בשינוי בחוק היסוד שאינו מוגבל למצב ספציפי, אלא מאפשר גם בעתיד להקים ממשלת חילופים - כפי שנעשה כעת. ההוראה בנושא האי-אמון היא חלק מאותה מערכת ולכן אין לפסול אותה - אם כי ברון מזהירה שיש להימנע מפגיעות נוספות בכלי זה ומשימוש לרעה בתיקון חוקי יסוד לצרכים פוליטיים.

מינץ דן עקרונית בשאלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וקובע: "משהועמדה סמכותה של הרשות המכוננת לכונן 'חוקה', על פניו מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אין כל לגיטימציה לכך שבית משפט זה ייטול לעצמו את המושכות להכרה בביקורת שיפוטית שיש בה כדי להתגבר על אותה 'חוקה'. לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו. הכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת לחוקק חוקי יסוד טומנת בחובה מיניה וביה את ההנחה כי בית המשפט העליון מקבל עליו את מרותה של 'הרשות המכוננת'. עלינו לקבל מרות זו בהכנעה. הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בהעדר עוגן לכך בחוק יסוד כלשהו, ובהיעדר 'הוראת נצחיות', יש בה אף משום סדיקת יסודותיה העמוקים של 'המהפכה החוקתית', ואף משום היפוך היוצרות.

"...ככל שמדובר בנורמה מכוננת, גבוהה, עליונה, על-חוקית, יציר הרשות המכוננת, איננו רשאים לבטלה כלאחר יד. עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון, כפי שהתעצב בשיטת משפטנו. הדבר מחייב אותנו להימנע מזליגה ממצב של 'דיאלוג' חוקתי בין בית המשפט לבין הכנסת, ל'מונולוג' שבו בית המשפט מכתיב את כללי המשחק ואת נורמות היסוד במקום הרשות המכוננת", מזהיר מינץ. "אין מקום לבסס דוקטרינה שלמה על בסיס תרחישי אימים קיצוניים הכוללים את אובדן רכיבי היסוד הבסיסיים ביותר של שיטת משפטנו. כפי שחזקה על בית משפט זה שלא יחתור תחת ערכי היסוד, לא יקבל החלטה הפוגעת בערכי היסוד השורשיים של שיטת משפטנו (אף כי באופן 'טכני' היכולת לעשות כן מסורה בידו), חזקה על הכנסת, כי לא תביאנו לכדי תרחיש בלהות מעין זה אשר מוטב אם לא יתרחש לעולם".

עמית: הבוחר גילה שזכה בכפל מבצעים

ברק-ארז אומרת כי מגבלת האי-אמון כלל אינה מתקרבת "לגדר המקרים החריגים והקיצוניים ביותר אשר בהם תתעורר במלוא עוזה שאלת ההתערבות בתוכנו המהותי של חוק יסוד", וזאת בשל ההיקף הצר שלה, מגבלות קודמות על האי-אמון וקיומם של כלים אחרים בעזרתם יכולה הכנסת להפיל את הממשלה. "תיקון שתחולתו היא מיידית עלול להיות בלתי רצוי במישור של התרבות הפוליטית ואף לעורר קשיים שונים. אולם, איני סבורה כי עובדה זו כשלעצמה הופכת אותו בהכרח לפרסונלי" ולכזה שיש לפוסלו, מוסיפה ברק-ארז בנוגע לתחולה המיידית של התיקון.

היא גם מזהירה מפני הרחבת יתר של עקרון הכלליות (דהיינו: האם חוק הוא כללי או פרסונלי-נקודתי) כאשר מדובר בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. "ככל שהסדר, אשר בבסיסו מעגן נורמה שהיא כשלעצמה כללית (בשונה מנורמה שהיא מלכתחילה פרטנית או אישית), לא נחקק כהוראת שעה, ניתן להניח לטובת מחוקקיו כי הוא אינו פרסונלי. לעומת זאת, הסדר שמלכתחילה נועד לחול לאורך תקופת זמן מוגבלת מעורר מטבעו חשש כבד יותר כי 'נתפר למידותיו' של אדם או מוסד מסוים, באופן שמחייב נקיטת חשדנות רבה יותר ביחס לעמידתו בקריטריון הכלליות", אומרת ברק-ארז.

עמית פותח בלשון ציורית: "הבוחר הישראלי קם בבוקר יום הבחירות, ויפן כה וכה וירא כי קרובה הקלפי למקום מגוריו, וילך למלא את חובתו האזרחית וישלשל פתק לתיבת הקלפי. למחרת בבוקר, בעלות השחר, התברר לבוחר כי זכה בכפל מבצעים – אומנם בחר בפתק אחד ברחל אך קיבל גם את רחל וגם את לאה – שני ראשי ממשלה, האחד עיקרי והשני חלופי". הוא קובע: "אין לכחד כי קיים פער בין המודל של ממשלת חילופים לבין מודל הרוטציה בתפקיד ראש הממשלה כפי שנעשה בעבר בממשלת האחדות בשנת 1984. ברם, הפער בין השניים אינו כזה שניתן לומר כי מדובר בשינוי קיצוני ומיידי של כללי המשחק".

גם חיות מזכירה את שינויי העבר במנגנון האי-אמון וקובעת, כי הוא "אינו שולל, ולו בקירוב, את אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל", שכן "במסגרת מערך האיזונים והבלמים בין הרשויות הגיעה הרשות המכוננת פעם אחר פעם למסקנה שיש לבכר את יציבותה של הממשלה, גם אם הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בכוחה של הכנסת לפקח על פעילות הממשלה". בנוגע לתחולה המיידית של התיקונים אומרת חיות, כי אכן יש מקרים בהם ניתן לחשוש שתיקון בחוק יסוד נועד לשרת אינטרסים של חברי אותה כנסת (כמו למשל אם יחליטו להכפיל את כהונתה לשמונה שנים), אך לא זה המצב הפעם - בין היתר משום שהשינויים נוגעים לאופן הקמת הממשלה ולא לאופן הבחירות לכנסת.

סולברג תוקף את פסיקת ביהמ"ש העליון

סולברג עוסק אף הוא בסוגיה העקרונית של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד: "בעוסקו בגבולות הגזרה של החוקה הנרקמת, בזיהויו של חוק יסוד, יסתמך בית המשפט על מבחן צורני בלבד; על כללים קשיחים אשר אינם מצריכים הפעלת שיקול דעת מהותי. קביעת כללי זיהוי מהותיים, אשר ייִשׂומם מצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי רחב, תהפוך את בית המשפט לשותף פעיל ביצירת החוקה ובתחימת גבולותיה. מלאכה זו נמסרה לכנסת ישראל; לא לנו השופטים. כינונה של חוקה המעגנת את ערכיה היסודיים של המדינה, את סדרי המשטר, ואת כללי המשחק – טעונה הסמכה, ומצריכה הסכמה ציבורית רחבה. עיסוק של בית המשפט בשאלה – איזו נורמה ראויה להיכלל בחוקה ואיזו לא, חורג מן השורה, פוגע בעקרון הפרדת הרשויות. תפקידם של המחוקק והמכונן – לקבוע את הנורמה; תפקידו של בית המשפט – לפרְשהּ. אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע, אם יאה היא אותה נורמה להיכלל בחוקה המתגבשת".

סולברג דוחה את גישתו של מלצר, שמשמעותה לדבריו היא "ביקורת שיפוטית תוכנית על חוקי יסוד העומדים בסתירה לעקרונות משטריים רמים יותר" והפעלה בדלת האחורית של דוקטרינת "התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי". לדעת סולברג, "כל חקיקה של חוק יסוד, כל תיקון שנעשה בו, הם חלק מעיצוב החוקה גופה; תיקונים לה – יידונו וייבחנו רק לאחר שתושלם המלאכה כולה". בפיו גם ביקורת על פסיקתו הקודמת של בית המשפט העליון: "פסיקתו של בית משפט זה ביכּרה בעקביות את ההגנה על הדרה של החוקה הנרקמת, על פני שמירת הפרדת הרשויות, כיבוד הכרעת נציגי הרוב ויצירת כללים המבטיחים ודאות משפטית". לדבריו, "ככל שתחליט הכנסת להרבות בחוקי יסוד בדרך של הוראת שעה, ותצרף לקהל חוקי היסוד נורמות הפוגעות בכבודה – יפחת מעמדה של החוקה בעיני הבריות; על כך יש להצר. אולם, דומני, כי המכשלה שתיגרם מפאת התערבותנו בחקיקת יסוד של הכנסת גדולה יותר, ונוגעת למרקם העדין שבין הרשויות. אין הצר שווה בנזק המלך".

מלצר: שינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק

עוד קובע בג"ץ, כי אין צורך להכריע בסוגיה השנייה, שכן היא הפכה לתיאורטית עם התפזרות הכנסת ה-23 וקיום הבחירות לכנסת ה-24. חילוקי הדעות בין הרוב לבין מלצר היו בסוגיה השלישית. לדעת הרוב, לא נפל פגם בכך שהתיקון הוחל מיד כבר בתקופת כהונתה של הכנסת ה-23; סוגיה זו הפכה גם היא לתיאורטית עם התפזרות הכנסת הקומת; אין ככלל פסול בכך שתיקונים חוקתיים ייכנסו לתוקף מיד עם חקיקתם; וזוהי גם הפרקטיקה הנוהגת בישראל מקדמת דנא.

לדעת מלצר, מדובר בשינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק. שינויים משטריים משמעותיים חוקקו בעבר באופן פרוספקטיבי והוחלו רק ביחס לכנסת הבאה, וחריגה מפרקטיקה זו עשויה להוות "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". עם זאת, הוסיף מלתר, משיבי המדינה הציגו צידוק חלקי להחלת הוראות התיקון באופן רטרואקטיבי, ולפיכך יש לדחות את העתירות. זאת, כפוף ל"התראת בטלות מרוככת" לפיה אם יערכו בעתיד שינויים משטריים משמעותיים דומים והם יוחלו מיד, ייתכן שיהיה מקום לבטל אותם.

העתירות הוגשו בידי התנועה לאיכות השלטון, סיעת מרצ, משמר הדמוקרטיה הישראלית וחוזה חדש, אשר יוצגו בידי עוה"ד אליעד שרגא תומר נאור, אביתר אילון, יונתן ברמן, אורי אדלשטיין, אביגדור פלדמן, יובל יועז, דורון ברקת ואוהד שפק; את הכנסת ייצגה עו"ד אביטל סומפולינסקי; את המדינה ייצגו עוה"ד ענר הלמן, דניאל מארקס, עמרי אפשטיין ויונתן נד"ב; את גנץ ייצגו עוה"ד ערן מרינברג ושמעון בראון; ואת נתניהו - עוה"ד מיכאל ראבילו, אופק ברוק, רועי שכטר ואבי הלוי.