בקשה למתן צו לאיכון טלפון סלולרי בהליך אזרחי תיענה רק במקרים נדירים ותוך צמצום מירבי של הפגיעה בפרטיותו של בעלי הטלפון. כך קובעת לראשונה (יום ה', 22.7.21) שופטת בית המשפט העליון, יעל וילנר.

וילנר עומדת בהרחבה על הזכות לפרטיות בכלל, ובפרט על הפגיעה בה כאשר ניתן צו לאיכון טלפון סלולרי. בהקשר זה היא מזכירה את דבריה של הנשיאה בדימוס דורית ביניש, לפיהם "מעקב אחר אדם... יכול שיעלה פרטים אחרים, שידיעתם מהווה פגיעה בפרטיותו ובצנעת הפרט של האדם, כגון בעיות בריאותיות, הרגלי צריכה, העדפותיו המיניות, וכיוצא באלה. בכל אלה יש כדי לפגוע בפרטיות האדם מעצם היוודעם לאחר המקבל את הנתונים". וילנר מוסיפה: "פוטנציאל הפגיעה הטמון בחשיפתם של נתוני מיקום מחייבנו לנקוט גישה זהירה ומדודה בגילויים של נתונים אלה, וזאת חרף תרומתם האפשרית לחקר האמת בהליכים משפטיים".

לדעת וילנר, במישור העקרוני יש דמיון בין בקשה לקבלת נתוני איכון לבין כל בקשה לגילוי מסמכים ועיון בהם. בבקשות כאלו על בית המשפט לבחון תחילה את הרלוונטיות של המסמך המבוקש, ואם יש כזו - לאזן בין תרומתו לבירור המחלוקת לבין אינטרסים אחרים (כגון יעילות הדיון וחשיפה באינטרסים מוגנים של בעלי הדין וצדדים אחרים). כאשר החשש הוא לפגיעה בפרטיות, קבעה הפסיקה נוסחת איזון ייחודית, המביאה בחשבון גם את קיומה של תשתית עובדתית לכאורית המלמדת על צורך ממשי בחשיפת המידע, האם יש חלופות לחשיפה זו, האם הפגיעה בפרטיות היא מינימלית והאם יש להעדיף את גילוי האמת על פניה.

אמות מידה אלו חלות וביתר שאת כאשר מדובר בנתוני איכון, קובעת וילנר. "במסגרת האיזון שבין מידת הרלוונטיות של צו האיכון המבוקש ובין פגיעתו בזכות לפרטיות, אני סבורה כי על בית המשפט לבחון אם יש בנתוני המיקום כדי לתרום להכרעה ברורה (דהיינו, אם הם בעלי משקל ראייתי פוטנציאלי רב) בסוגיה עובדתית קונקרטית השנויה במחלוקת בין הצדדים, ונמצאת בליבת הסכסוך הנדון.

"זאת ועוד, במסגרת הניסיון לצמצם את הפגיעה בזכות לפרטיות לכדי מינימום הכרחי, ייטה בית המשפט לקבל בקשה לגילוי נתוני מיקום אך ביחס למשך זמן מוגדר ומצומצם ככל הניתן. כמו-כן, במקרים המתאימים, יבחן בית המשפט אם ניתן להוסיף ולצמצם את הפגיעה בפרטיותו של מושא נתוני המיקום באמצעות מתן אפשרות להשחרת נתונים שהוא אינו חפץ בגילויים (ככל שיהא צורך בכך, יתאפשר לבית המשפט לעיין בחלק המושחר)".

וילנר ביטלה צו איכון שהוציא בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת עירית כהן) לטלפון הסלולרי של צעירה, שהותקפה מינית בהיותה חיילת בשירות סדיר. הצעירה הגישה תביעה אזרחית נגד התוקף, ובין היתר טענה שבעקבות האירוע היא כמעט ואינה יוצאת מביתה. התוקף טען שאיכון הטלפון הסלולרי של הצעירה יפריך טענה זו ולשם כך ביקש וכאמור קיבל את צו האיכון.

וילנר קובעת, כי מדובר בטענה כללית וגורפת, שאינה מתיייחסת לאירוע ספציפי; הצעירה לא הכחישה שמדי פעם היא יוצאת מביתה, והנתונים לא ילמדו דבר על הסיבות לאותן יציאות. הצו שנתנה כהן מתייחס לשנים 2019-2017, והצעירה ודאי תתקשה לזכור היכן שהתה ולאיזה צורך. התוקף יכול להשתמש בראיות אחרות להוכחת טענתו לגבי שיעור הנכות של הצעירה, היא מציינת. לבסוף אומרת וילנר: "אופיה הגורף של הבקשה למתן צו איכון, לצד העדר הקונקרטיזציה ביחס לטענות אשר חפץ המשיב להוכיח על בסיס נתוני המיקום שבגדרו - מעוררים תחושה של 'מסע דיג' לא ראוי אחר מידע זה או אחר אשר ייתכן כי יימצא בנתוני המיקום של המבקשת. כל זאת, כאמור, תוך פגיעה קשה בפרטיותה, אשר אין להשלים עימה".

התוקף חויב בתשלום הוצאות בסך 3,000 שקל. השופטים דוד מינץ ויצחק עמית הסכימו עם וילנר. עמית מעיר: "קשה להלום צו כה גורף כפי שנתבקש וניתן על-ידי בית המשפט קמא. אפילו בהליך פלילי, כאשר אל מול אינטרס נפגעת עבירת מין עומד האינטרס הנעלה של חקר האמת וזכותו של הנאשם להתגונן, בתי המשפט מאזנים בזהירות בין האינטרסים הנוגדים. אם כך במשפט הפלילי, על דרך של קל וחומר בהליך אזרחי". את הצעירה ייצג עו"ד אברהם אלויה, ואת התוקף - עוה"ד שני כפיר, דוד שוורצבאום וליאור טומשין.