המדינה נקטה אכיפה בררנית כאשר העמידה לדין חמישה קטינים שהשתתפו ב"חתונת השנאה" בדצמבר 2015, בה הובעה שמחה על הפיגוע בו נרצחו בני משפחת דוואבשה ביישוב דומא. זוהי אכיפה בררנית פסולה, ודי בה כדי לזכות את החמישה - וזאת לצד הקביעה לפיה לא הוכח היסוד הנפשי של עבירת ההסתה לאלימות ולטרור שיוחסה להם. כך קובע (1.9.21) שופט בית המשפט לנוער בירושלים, שמואל לייבו.

חלק מן המשתתפים בחתונה הניפו כלי נשק ותמונות של הנרצחים, דקרו את התמונות וכמה מהם אף דרכו את כלי הנשק. חמישה מן הקטינים שנכחו בחתונה הועמדו לדין, לצד כמה מן הבגירים. לייבו מותח ביקורת קשה ביותר מבחינה מוסרית על התנהגותם, אך אומר שמבחינה משפטית - לא עמדה המדינה ברף הגבוה שנקבע בפסיקה לצורך הרשעה פלילית בעבירות של חופש הביטוי, גם אם האמירות מקוממות ובוטות ביותר. הוא גם אינו פוסל את האפשרות שהנאשמים חיקו את מעשיהם של אחרים, ומגיע למסקנה שלא הוכח היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת ההסתה.

כמחצית מפסק הדין עוסקת באכיפה הבררנית - הן מול משתתפים אחרים בחתונה שלא הועמדו לדין, והן מול מסיתים אחרים, בעיקר ערבים ומן השמאל, שאף הם לא הועמדו לדין משיקולים שונים. מסקנתו של לייבו היא, כי השיקולים שמנתה המדינה להימנעותה מהעמדה לדין באותם מקרים, היו רלוונטיים גם לקטינים בחתונת השנאה, אך המדינה לא הצליחה להסביר בצורה משכנעת מדוע העמידה לדין רק את האחרונים. הוא מסכים שיש להביא בחשבון את ההד התקשורתי, שהיה רב במיוחד במקרה זה, אך מדגיש ששיקול זה אינו יכול להיות המכריע ובוודאי שאינו יכול להיות היחיד.

"ללא הסבר עקבי שניתן לקבלו"

לדברי לייבו, "חרף ההנמקה המפורטת כעולה מסיכומי המאשימה, לא נחה דעתי כי הנמקות אלו אכן מיישבות את כל הקשיים עליהם הצביעו באי-כוח הנאשמים. המשך ניהול ההליך דווקא בתיק זה בשונה ממקרים אחרים בהם נהגה אחרת וללא הסבר עקבי שניתן לקבלו - מוביל לתוצאה מפלה שאינה מוצדקת, אף ללא צורך בהוכחת מניע זדוני [לצורך הרשעה בעבירת ההסתה]. המאשימה נימקה מדיניות סגירת התיקים בעבירות על חופש הביטוי בשנים 2018-2016 בנימוקים שונים: קטינות, חסינות ח"כים, קשיים ראייתיים, היות המונח נתון לפרשנות בלתי אלימה ועוד. במסגרת שיקולים אלו לא הוגשו כתבי אישום אף כנגד מעורבים בשריפת תמונות של דמויות של בני אדם, או מעורבים בהצגות לא מילוליות המאדירות תומכי טרור, שאהידים וכיו"ב.

"תורף [ליבת] טענת המאשימה היא שיש למצות הדין דווקא בתיק זה, הנתפס כייחודי מבחינתה, משום שבאירוע דנן יש שילוב של מספר רכיבים אודיו-ויזואליים בתוספת תהודה ציבורית. אין בידי לקבל הטענה כי ההתבטאות העולה מתיק זה הינה חמורה בכל הפרמטרים מיתר ההתבטאויות הנזכרות בחומרים שהועברו לידי ההגנה. אדרבה, העובדה כי מדובר במעשים שבוצעו תוך כדי חתונה מהווה אכן צד לחומרה ברמה המוסרית, אולם באופן פרודקסלי מדובר בשיקול לקולה מבחינת שכלול יסודות העבירה ומידת ההיתכנות של אפשרות ממשית כי מאן דהו יושפע מקטינים, חלקם הלומי יין, הרוקדים ואולי אף מושפעים ומחקים בגירים מהם בקטע שנמשך בין שלוש דקות עד חמש דקות מתוך חתונה נורמטיבית שנמשכת כארבע שעות וכוללת עשרות שירים לגיטימיים המושמעים.

"אדרבה, בתיק זה יש שילוב של נסיבות לקולא: קטינוּת, חרטה, אירוע חד-פעמי, גינוי ציבורי, פרשנות אלטרנטיבית לאירוע (מחאה על עינויי עצורי דומא), כאשר יודגש, כי הטענה בדבר ביקורת על התנהלות השב"כ בעניין עצורי דומא הינה טענה שלא נשללה על-ידי המאשימה ואף צוינה בסיכומיה. הסנגורים האריכו בסיכומיהם, כי אירוע חקירת עצורי דומא הינו אירוע בעל עניין ציבורי ובעל משקל רב בשיח זכויות האדם, וכי חלק מההודאות נפסלו - כך שפרשנות לפיה מדובר בריקוד הזדהות עם הביקורת כנגד אופן החקירה, למעשה מקהה מעוקצו הפלילי של האירוע".

"נוצר מצב אבסורדי"

לייבו קובע: "התועלת הצפויה מהמשך ניהול ההליך, אינה משתווה לגודל הפגיעה בערכי זכויות אדם לאור רגישות ומרכזיות ערך חופש הביטוי בשיטת המשפט הישראלית. סבורני כי חרף הסיכומים המפורטים - לא נחה, דעתי כי עניינם של הנאשמים בתיק זה הצדיק חריגה כה משמעותית ממדיניות האכיפה של המאשימה בתיקים אחרים או אף כנגד מעורבים אחרים בתיק זה... דווקא משום שמדובר בעבירה על חופש הביטוי, ודווקא לאור המדיניות המוצהרת ומעמדה הרם, הרי שעל המאשימה היה להצביע על שוני מהותי, המצדיק התעלמות מכל מכלול השיקולים שעד כה עשתה בהם שימוש לסגירת תיקים".

לייבו מקבל את טענת ההגנה, לפיה "קיימות מספר דוגמאות, חלקן בולטות ומשמעותיות, שיש בהן הסתה לאלימות, לפי מבחנים שהציגה המאשימה, בין באומר ובין במעשה, ולגביהן המאשימה נמנעה מנקיטת הליך פלילי. מקרים אלו אולי לא זכו לתהודה פרסומית כמו הנדון דנן, אולם לפי אמות המידה שהמאשימה נקטה בתיק זה, כעולה מסיכומיה - היה מקום לפעול גם שם בהגשת כתב אישום בהליך מזורז; דבר לא נעשה".

השופט עומד בהרחבה במיוחד על עניינה של הח"כית לשעבר היבא יזבק, שאף היא שיבחה רוצחי ילדים ודבריה זכו לתהודה רבה; ואף הייתה במעשיה חומרה רבה יותר, משום שהיא חזרה שוב ושוב על הדברים. למרות כל זאת, היא נחקרה רק ביולי השנה, לאחר הסיכומים בתיק זה וערב מתן פסק הדין. "פעולה זו הינה מצב דברים שבית המשפט, שערכי השוויון הינם נר לרגליו, אינו יכול להסכין עימה ולא יכול ליתן לה יד. כך שנוצר מצב אבסורדי שדווקא במקרים בעלי תהודה משמעותית יותר ופוטנציאל לאלימות, המאשימה מגבילה עצמה ולא מקבלת החלטה זמן רב, וחלף זאת - במקרה דנן פועלת בצורה שונה העולה כדי אכיפה בררנית", הוא אומר.

שיקולים רלוונטיים שלא יושמו

עוד דוחה לייבו את טענת המדינה, לפיה בחלק מן המקרים האחרים לא היו ראיות - שכן במקרה הנוכחי היא עשתה מאמצים ניכרים להשיג ראיות, ולא הוכיחה שעשתה מאמצים דומים באותם תיקים. "לא מן הנמנע, כי אילו הייתה המאשימה משקיעה משאבים בסדר גודל כשל תיק זה בזמן אמת להשגת ראיות גם בתיקים שנסגרו מ'חוסר ראיות', כי אז לא הייתה יכולה לסגור התיק. אולם משלא עשתה כן לא יכולה להישמע בטענה זו, בבחינת 'הפה שאסר הוא הפה שהתיר'". הוא מוסיף: "אף שחתונת השנאה הינה יוצאת דופן בכך שמדובר בריקודים בצירוף כלי נשק ותמונות שהושחתו, מכל מקום יש שיקולים רבים לאי פתיחה בחקירה שהינם רלוונטיים אולם המאשימה לא יישמה אותם: שיקולי קטינוּת, אירוע חד-פעמי, חרטה, תיעוד ללא ידיעה, נגררוּת [אחרי אחרים] ועוד. אדרבה: המאשימה גילתה מוטיבציה רבה לאיתור ראיות מפלילות, דבר שלא נעשה בתיקים בהם היו אמירות מפורשות יותר בשבח טרור".

למרות הפגם המוסרי, אומר לייבו, "קיימים מספר טעמים שבמצטבר מובילים למסקנה כי כל תוצאה אחרת, שאיננה זיכוי, תוביל לתוצאה קשה יותר הן כלפי הנאשמים הקטינים והן כלפי הציבור בכללותו תוך פגיעה בלתי סבירה באמון כלפי מערכת בתי המשפט". הראשון שבהם: "העובדה שכנגד קבוצה אחת, בעלת מאפיינים בולטים כמו נוער הגבעות, מנוהלים הליכים ואילו כנגד מי שמהלל שאהיד - לא נפתחת אפילו חקירה וגם כאשר נפתחת מדובר באיחור ניכר, עלולה לצבוע את התנהלות רשויות אכיפת החוק באור בעייתי". עוד הוא מציין, כי המדינה טענה שהצילומים מהחתונה היו מסוכנים - אך המשטרה היא שהפיצה אותם לכולי עלמא, ולא הצליחה לתת הסברים לכך.

לייבו מוסיף: "ניתן להתרשם ממכלול הפרוטוקולים ודברי העדים, הן בתיק זה ובתיק הבגירים המקביל, כי למרות דברי קציני המשטרה - עדיין קיים חשש בדבר קיומה מוטיבציה מצד גורמי האכיפה להשיג ראיות בתיק זה וכן אצבע קלה על ההדק בשלילת חרות ופרטיות של המשתתפים בחתונה. מדיניות זו בולטת ביתר שאת, נוכח המדיניות השונה שהופגנה מצד המאשימה בתיקים אחרים של חשד להסתה ועבירות על חופש הביטוי... אילו מדובר היה בהתנהלות אחידה ויעילה בכלל התיקים בכלל התיקים שעניינם עבירות הסתה, כי אז היה מקום לשבח ולקלס את העושים במלאכה. אולם משלא ניתן הסבר המתקבל על הדעת לפשר ההבדל, הרי שקיים חשש, כי עלול להתקבל רושם כי כלל מערכת אכיפת החוק נגררת לאכיפת יתר כלפי אוכלוסייה מסוימת, דבר שאין בידי לקבלו".

כאמור, לייבו מצא שהאכיפה הבררנית הופעלה גם ביחס למשתתפים אחרים בחתונת השנאה שביצעו מעשים דומים - ואפילו לא נחקרו. הוא גם תוהה מדוע - על-פי דברי המדינה - לא נכחו בחתונה שוטרים ואנשי שב"כ, למרות שהפוטנציאל הנפיץ שלה היה ידוע היטב לשני הגורמים. "אלו לא מרפים ומצטרפים לתמיהות נוספות המלוות את הטיפול בתיק, הן ברמת גורמי האכיפה ובן באופן ההתנהלות המשפטית", מציין לייבו.