ביהמ"ש העליון: שיכון ובינוי תקים את קרית המודיעין

קבוצת שיכון ובינוי תקים ותנהל את קרית המודיעין בנגב - פרויקט בן 26 שנים בהיקף כולל של 11 מיליארד שקל (מתוכם 5 מיליארד שקל עלויות הקמה), אשר ישתרע על פני 2,500 דונם ויאכלס 12,000 חיילים. כך קובע סופית (יום ג', 23.11.21) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית.

חברת הקמפוס שבשליטת שו"ב, אשר הוקמה להתמודדות במכרז של משרד הביטחון, זכתה בו ביולי 2020 ובפער ניכר מן הבאות אחריה - קבוצת שפיר וחברה משותפת לאלקטרה ומנרב. שפיר טענה שיש לבטל את זכייתה של שו"ב בשל החשדות נגדה לתשלום שוחד לעובדי ציבור באפריקה, בנימוק שחשדות אלו פוסלים אותה מהתמודדות. החברה ובכירים בה זומנו בפברואר השנה לשימוע לפני שיוחלט האם להעמידם לדין, ובית המשפט אישר למדינה לתפוס 250 מיליון שקל של שו"ב. בעקבות זאת החליטה ועדת המכרזים להעלות את הערבות שנדרשת שו"ב להפקיד (מ-90 ל-110 מיליון שקל) ולחייב אותה למנות בקר חיצוני שיטמיע נורמות ציות למניעת מתן שוחד בחו"ל.

בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת רחל ברקאי) דחה את עתירת שפיר נגד זכייתה של שו"ב ועמית דחה את ערעורה. הוא אומר כי אין חולק על כך ששיקולים נורמטיביים-ערכיים הקשורים בהליכים פליליים וטוהר המידות הם חלק ממערך השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול; הדבר נאמר במפורש במסמכי המכרז להקמת קריית המודיעין.

אולם, קובע עמית, אין לקבוע כלל גורף של פסילת כל מתמודד נגדו תלויים חשדות לפלילים, ועמית מאמץ חלק מן השיקולים שהציגו הצדדים: מהות העבירה ונסיבותיה (היקף העבירות, מועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לבין תחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות); השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; התשתית הראייתית הידועה; והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות. הכלל לפיו בית המשפט אינו בא במקום ועדת המכרזים תקף גם בהיבט זה, אם כי מדובר בשיקול שונה מאלו המקצועיים הטהורים ולכן מרחב ההתערבות השיפוטית גדול יותר, מוסיף עמית.

אין חשש לאיתנות הפיננסית

בנוגע לקרית המודיעין, דוחה תחילה עמית את הטענה לפיה שו"ב הסתירה מוועדת המכרזים את המידע על החקירה נגדה. היא מסרה עדכון בשלב מתקדם יותר ודיווחה על החשדות במכרזים אחרים הקשורים למעבר צה"ל לנגב. במרכז פסק דינו מאמץ עמית את שיקוליהם של ועדת המכרזים ובית המשפט המחוזי. החשדות אומנם חמורים, אך המעשים החלו לפני שנים רבות, אין טענה למתן שוחד בישראל ואין ראיה לקיומה של נורמת התנהגות כזו בארץ. החשדות מתייחסים לתקופה בה שו"ב הייתה בשליטת שרי אריסון, בעוד כיום היא בשליטת נתי סיידוף, כל מנהליה הבכירים התחלפו והיא העלתה לרמה הגבוהה ביותר את רמת הציות והאכיפה הפנימית למניעת שוחד ושחיתות. עוד יש להביא בחשבון את הפער הכספי והאיכותי הניכר בין הצעותיהן של שו"ב ושפיר.

עמית מוסיף: "הוטרדתי בשאלה האם המדינה, בכובעה כמאשימה בהליך להחזקת התפוסים מצד אחד ובכובעה כעורכת המכרז מצד שני, אינה 'מדברת בשני קולות'. ברם, יש לזכור כי מדובר בהליכים שונים שלכל אחד מהם תכלית שונה. 'הענשת' מציע בדרך של דחיית הצעתו במכרז, הגם שהיא עדיפה על פני זו של המציע-המתחרה במישור הכספי והאיכותי, עלולה הלכה למעשה לפגוע בציבור. מכל מקום, עצם האפשרות לפסול מציע או להגבילו על-רקע הליכים פליליים, תורמת ליצירת הרתעה והוראות המכרז נותנות בידי הוועדה כלים להגביל את השתתפותו של מי שהיעדר מהימנותו ואמינותו עלול לפגוע במכרז או בהתנהלות החוזית במקרה של זכייה במכרז".

עוד דוחה עמית את הטענה לפיה החילוט פגע באיתנות הפיננסית של שו"ב וכי היא צפויה לקנסות של מיליארדי שקלים אם תורשע. ועדת המכרזים קיבלה חוות דעת חיצונית לפיה אין סכנה לאיתנותה של שו"ב, עמדה על הדירוג הגבוה שלה וציינה את יכולתה לבצע סגירה פיננסית של הפרויקט. הוא גם אינו מקבל את העמדה, לפיה שו"ב משתמשת בכספי עבירה כדי לממן את הקמת קריית המודיעין.

השופט עופר גרוסקופף מוסיף, כי שפיר ביקשה למעשה לפסול את שו"ב בצורה רוחבית מהשתתפות במכרזי המדינה. לשיטתו, "על-פי המצב המשפטי הקיים, פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות אפשרית אמנם, ואולם יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקשורות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור". לצד זאת, הוא מציע להסדיר בחקיקה את הסוגיה של השתתפות חשודים בפלילים במכרזים ציבוריים.

השופט אלכס שטיין הסכים עם עמית. שפיר חויבה בתשלום הוצאות בסך 50,000 שקל. את שפיר ייצגו עוה"ד רלי לשם, גיורא אונגר, דניאל פז ומור האזרחי; את המדינה ייצג עו"ד יצחק ברט; ואת שו"ב - עוה"ד גלעד וקסלמן, שיר גידיץ-הלל, נרי לביא, פיני רובין ונועם רונן.