חיפוש בלתי-חוקי שביצעו גורמי החקירה במחשב או בטלפון חכם, הוא שיקול שיש להתחשב בו אם מוגשת בהמשך בקשה לצו חיפוש באותו המכשיר, אך רק במקרים חריגים ונדירים שיקול זה יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה. כך קובע (יום ג', 11.1.22) הרכב מורחב של בית המשפט העליון. עוד נקבע, כי המשטרה רשאית להשתמש בחומר שמצאה בטלפונים של יונתן אוריך ועופר גולן - יועצי התקשורת של הליכוד ובנימין נתניהו - למרות שהחיפוש המקורי נעשה שלא כדין.

השאלות העקרוניות עלו לדיון בגלגול חמישי אגב החיפוש בטלפונים של אוריך, גולן וחשודים אחרים בהטרדתו של שלמה פילבר, עד מדינה בתיק 4000. לא הייתה מחלוקת על כך שהחיפוש הראשוני היה בלתי חוקי (החשודים הסכימו לחיפוש, אך לא נאמר להם שביכולתם לסרב ובלא שהוצא צו חיפוש), אך השאלה הייתה מה משמעותו של הדבר כאשר המשטרה מבקשת בדיעבד אישור לשימוש בחומרים שחילצה. כאמור, בית המשפט קובע כעת, כי אומנם יהיה זה שיקול העשוי להוביל לפסילת החומר, אך לרוב לא יהיה בו כשלעצמו כדי להביא לפסילה כזאת. השאלות בנוגע לאופן הדיון וההשגה על ההחלטות עלתה בעניינו של יואל שמעון, החשוד בייבוא סמים.

עוד נקבע, כי הדיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב (לרבות במכשיר טלפון חכם) המוגשת בשלב החקירה המשטרתית יתקיים, ככלל, במעמד צד אחד וכי אין מקום לאפשר השגה על החלטת בית המשפט בבקשה מסוג זה. כדי לאזן את הפגיעה בזכות הטיעון, להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ולאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, קבע בית המשפט שורה של אמות מידה שבהן רשויות החקירה ובתי המשפט נדרשים לעמוד לפני אישור בקשה לחיפוש בחומר מחשב. בית המשפט גם קורא למחוקק להסדיר בצורה כוללת את החיפוש במחשבים, שכן החקיקה הקיימת מפגרת אחרי המציאות הטכנולוגית.

הנשיאה אסתר חיות מציינת, כי מאחורי כל חיפוש במחשב, ובפרט בטלפון חכם, ניצב אדם שכל עולמו האישי, העסקי, המשפחתי ולעתים המידע האינטימי ביותר לגביו עלול להיחשף לעיניים זרות. מדובר, אפוא, בפעולת חקירה פולשנית ביותר, שיש לבצע מתוך תשומת לב מרבית להשלכותיה מרחיקות לכת, ועל רשויות החקירה ובתי המשפט לשקול, בכל מקרה ומקרה לגופו, האם פעולה זו אכן נדרשת וכיצד ניתן לצמצם למינימום האפשרי את הפגיעה שתיגרם בעקבותיה בזכויותיהם של הנחקר וצדדים שלישיים.

השיקולים בהיתר חיפוש במחשב ובסלולר

לצד זאת מדגישה חיות, כי שלב החקירה שבו מוגשות בקשות אלו הוא שלב ייחודי בהליך הפלילי, המחייב חשאיות, זריזות ויעילות, מכיוון שכל עיכוב בחקירה או חשיפת מידע לגביה עלול ליצור פתח לשיבושה או לסיכולה. חיפוש במחשב או בטלפון חכם עשוי במקרים רבים לקדם את החקירה בצורה משמעותית ולסייע במיצוי הדין עם עבריינים, להגיע לחקר האמת, להביא לסיום מהיר של שלב החקירה ולהגן על זכויותיהם של נפגעי העבירה.

בית המשפט קבע בדעת רוב, כי הדיון בבקשתה של רשות חוקרת לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד - כמו בקשות חיפוש אחרות. זאת, בין היתר, בשל החשש שדיון במעמד הצדדים יוביל לפגיעה קשה בחקירה הפלילית אשר תשובש (כולל חשש למחיקת חומרים ואולי גם אפשרות עתידית למחיקתם מרחוק) ותתארך (בשל עצם קיום הדיון). "נקודת האיזון שקבע המחוקק מלכתחילה בשלב החקירה יש בה משום פגיעה מוגברת בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים", מציינת חיות. איזון חלקי ניתן בכך שבהמשך יכול החשוד שהפך לנאשם לטעון בהליך העיקרי נגד פגמים בחקירה. עם זאת נקבע, כי במקרים חריגים ביותר, אשר בהם מצא בית המשפט שנוכחות צד נוסף היא הכרחית לשם קבלת החלטה בבקשה, לבית המשפט תהיה סמכות לקיים את הדיון במעמד הצדדים.

על-מנת להבטיח את מידתיות הפגיעה בפרטיות ובזכות הטיעון ולאפשר ביקורת שיפוטית על הליך החיפוש בשלבים מאוחרים יותר, פירטה חיות אמות מידה שרשויות החקירה ובתי המשפט יידרשו ליישם בנוגע לבקשות לצווי חיפוש במחשב. בקשה לצו חיפוש במחשב חייבות לכלול, לכל הפחות, את הפרטים הבאים: עילות החיפוש; מטרות החיפוש; העבירות הנחקרות; המכשיר שבו מתבקש החיפוש, לרבות הדרך שבה הגיע לידי המשטרה (אם המכשיר נתפס); בעלי המכשיר; האם מדובר בבעל חיסיון (כמו עו"ד או פסיכולוג); בקשות חיפוש קודמות; הצהרה אם לבקשת החיפוש קדם חיפוש בלתי-חוקי והצגתו במלוא השקיפות; והיקף החומר שמבוקש לחפש בו. "ככל שהבקשה שהוגשה לבית המשפט אינה עומדת באמות המידה הללו, על בית המשפט לשקול את מחיקתה מבלי לדון בה לגופה, על-מנת לאפשר לרשויות להגישה מחדש בגרסה מתוקנת", מוסיפה חיות.

עוד נקבע, כי על בית המשפט - אשר דן בבקשת החיפוש - לתת את הדעת, בין היתר, לנושאים הבאים: מטרת החיפוש; היקף הפגיעה בפרטיות שתיגרם לנחקר ולצדדים שלישיים; חומרת העבירה; מורכבות החקירה; התנהלות רשויות החקירה בטרם הוגשה הבקשה; מעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו (למשל חשוד, עד או מתלונן); שאלת היותו בעל מקצוע שחל לגביו חיסיון וביצוע החיפוש בידי בעל תפקיד מיומן. "השופט הוא המופקד על שמירת החוק ועל הגנת הפרטיות. עליו לזכור שאזרחי המדינה צריכים להיות מוגנים מפני מסע דייג הנערך בידי הרשויות לאכיפת החוק", מצטטת חיות פסיקה קודמת.

ככל שבית המשפט סבור, כי יש להיעתר לבקשה לצו חיפוש, עליו לשקול להגביל את החיפוש לפי פרמטרים שונים - ובהם סוגי קבצים; טווח תאריכים; מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים. על בית המשפט לפרט את הנימוקים למתן הצו ואת המגבלות שהוטלו על העיון בחומר המחשב. לבסוף הבהירה חיות, כי במהלך החיפוש חייבות רשויות החקירה לתעד את כל הפעולות שבוצעו, באופן שיאפשר בבוא היום ביקורת על הליך החיפוש, וכי אם יש צורך בהרחבת החיפוש - על המשטרה לבקש צו נפרד.

דיון במעמד הצדדים, ממשיכה חיות, יתקיים כאמור רק במקרים חריגים ונדירים - למשל: כאשר מדובר במי שנהנה מחיסיון (למשל עו"ד או עיתונאי); אם בית המשפט מגיע למסקנה שהמידע שקיבל מרשות החקירה אינו מלא ומספק; ואם נפל פגם בהתנהלות הרשויות ושיש צורך בצדדים נוספים כדי לברר אותו ואת השלכותיו.

אין אפשרות להשיג על ההחלטה

השופט יוסף אלרון סבר, בדעת מיעוט, כי בהעדר יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, יש לדון בבקשה למתן צו חיפוש במעמד הצדדים הנוגעים לדבר. זאת בשים לב למעמדן של זכות הטיעון והזכות להליך הוגן והתרומה המשמעותית שעשויה להיות לנוכחות בעל המכשיר בדיון לשם בחינת נחיצות הצו וקביעת תנאי החיפוש. המשנה לנשיאה, ניל הנדל, והשופט ג'ורג' קרא סברו, כי את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב יש לקיים תמיד במעמד צד אחד, וזאת ללא כל חריג. השופטת דפנה ברק-ארז סברה, כי די בקביעה שדיון במעמד הצדדים יהווה חריג לכלל, ואין צורך לסייג זאת "למקרים חריגים ביותר".

בית המשפט הוסיף וקבע בדעת רוב, כי ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד - בעיקר החשש משיבוש והתארכות ההליך - רלוונטיות גם לשאלה אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש במחשב שטרם בוצע. על כן, אין מקום לאפשר השגה כזו, במיוחד שלדעת חיות אין אפיק מתאים להעלותה. אלרון סבר בדעת מיעוט, כי מדובר בפסק דין שעליו ניתן לערער, כדי למנוע פגיעה בזכויותיהם של הנחקרים. לדעת ברק-ארז, יש להותיר פתח, במקרים חריגים, לדון בעתירות שיוגשו לבג"ץ כנגד החלטות שעניינן צווי חיפוש במחשב.

השיקולים שעל בית המשפט לשקול

באשר לשאלה כיצד, אם בכלל, משליך חיפוש בלתי-חוקי קודם על החלטת בית המשפט בבקשה מאוחרת לצו חיפוש באותו המכשיר, נקבע בדעת רוב, כי התנהלות כזו - לרבות עריכת חיפוש בלתי-חוקי - היא סוגיה שעל בית המשפט להביא במניין שיקוליו בבואו להכריע בבקשה לצו החיפוש. זאת, לדברי חיות, הן בשל "הדרישה כי המדינה תפעל בהגינות במסגרת פניותיה לבית המשפט בשלב החקירה, והן בשל "תפקידו של בית המשפט בהבטחת מידתיות הפגיעה בפרטיות" בחיפוש בחומר מחשב.

ככל שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת, יש לאזנו מול שיקולים נוספים הנבחנים במסגרת הבקשה לצו חיפוש, ובמקרים חריגים ונדירים - פגם כזה אף יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה. השיקולים אותם יביא בחשבון בית המשפט, ממשיכה חיות, יהיו: האי-חוקיות ברורה ואינה מצריכה דיון נוסף; הזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת בקשת החיפוש ונסיבות קרות הפגם; ועד כמה השפיע החיפוש הבלתי-חוקי על התשתית העובדתית שבבסיס בקשת החיפוש.

חיות אומרת כי על-פי הפסיקה הקיימת - כללי הפסלות אינם חלים לבחינת קבילות ראיות במסגרת שלב החקירה, משום שהוא אינו מתאים לכך, בין היתר משום שמדובר בשימוש עתידי בחומרים ולא בבחינת כשרות החומרים שכבר הושגו. "עצם מתן צו חיפוש אין בו כדי להכשיר פעולות בלתי-חוקיות שבוצעו על-ידי רשויות החקירה לפני נתינתו, ואין בו כדי להשפיע על דיון עתידי שייערך בשאלת קבילות הראיות שהושגו בעקבות חיפוש בלתי-חוקי או בזיקה אליו, ואף לא בשאלת זכאותו של הנחקר לסעד אחר עקב הפעולה הבלתי-חוקית", מדגישה חיות.

הבחינה במסגרת ההליך העיקרי

במקרים שבהם בית המשפט אישר את ביצוע החיפוש חרף הפגם שקדם לו, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי-חוקי ייבחנו בבוא היום בהליך העיקרי (ככל שיוגש כתב אישום). "על המותב הדן בהליך העיקרי להידרש לשתי שאלות עיקריות: תחילה עליו לבחון אם אי-החוקיות שהייתה כרוכה בחיפוש הקודם מובילה, בהתאם למבחני הלכת יששכרוב, לפסילת תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי. ככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, בשלב השני יש לבחון האם הראיות שהתקבלו כתוצאה מצו החיפוש שניתן לאחר מכן הן ראיות נגזרות אשר יש לפסול אותן", מנחה חיות.

אלרון הציע מבחן דו-שלבי, לפיו בית המשפט הדן בבקשה לצו חיפוש במחשב יבחן ראשית אם קיימת זיקה בין הפעולה הבלתי-חוקית לבין הצו המבוקש; ואם יימצא כי קיימת זיקה כזו, יש להמשיך ולבחון אם קיימת הצדקה מיוחדת להיעתר לבקשה. זאת, מאחר שבמקרים אלו אַל לבית המשפט לתת ידו לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה.

הנדל, קרא והשופט יצחק עמית סברו, כי בעת הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב אין מקום לבחון קיומה של זיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי לבין הבקשה. לדעת ברק-ארז, כי יש להותיר לבית המשפט מרחב מסוים של שיקול דעת בבואו להכריע בשאלה באיזו מידה משליכה אי-החוקיות, כשהיא לבדה, על הבקשה לצו חיפוש במחשב. השופט נעם סולברג הציע מתווה לבחינת אי-החוקיות בהליך העיקרי, וזאת כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה לצו החיפוש - חסרה, ומצריכה עוד דרישה וחקירה.

בנוגע לשמעון, אוריך, גולן והאחרים קבע בית המשפט בדעת רוב, מול דעת יחיד של אלרון, כי אין להתערב בתוצאות האופרטיביות שנקבעו בפסקי הדין הקודמים של בית המשפט העליון. בעניין שמעון נקבע, כי היה מקום לדחות את הבקשה לרשות ערר, וכי החלטת בית משפט השלום שנעתרה לבקשה לצו חיפוש תיוותר על-כנה. בעניין אוריך והאחרים נקבע, כי אף שהחיפוש הראשוני בטלפונים הניידים שלהם בוצע ללא צו שיפוטי ובניגוד לדין, פגם זה אינו מצדיק את דחיית הבקשות לחיפוש בטלפונים שלהם. עם זאת, בית המשפט הבהיר, כי תוצאה זו אין בה כדי לגרוע מן הפסול בהתנהלות הרשות החוקרת בעניינם, וכי יש לצפות שמקרים מסוג זה לא יישנו.