בית המשפט המחוזי בתל אביב ביטל היום (ה', 2.12.04) את כתב האישום שהוגש נגד אופיר אברהם (30), שהיה חייל בסדיר בשנת 1995 והרג ערבי-ישראלי במהלך מרדף בקלנסווה, וקבע כי הפרקליטות הגישה את כתב האישום בחוסר סמכות.

השופט צבי גורפינקל קבע, כי מערכות השיפוט הצבאית והאזרחית הן מקבילות, והפצ"ר דאז קבע כי אין מקום להעמיד את אברהם לדין פלילי ויש להסתפק בדין משמעתי בתוך הצבא. היועץ המשפטי לממשלה החליט אז שלא להתערב בשיקול דעתו של הפצ"ר. משכך, קבע השופט, הפרקליטות היתה משוללת סמכות להגיש את כתב האישום.

האירוע בו הואשם אברהם התרחש בחודש אפריל 95'. הימים הם ימי יצחק רבין כראש הממשלה וגל הפיגועים הגדול. 3 חודשים לפני כן, אירע הפיגוע בצומת בית ליד, בו נרצחו 21 ישראלים, רובם חיילים.

הקצין הורה לאופיר לרדוף אחר הסובארו

בכתב האישום שהגישה עו"ד רונית עמיאל, הממונה על עניינים פליליים בפרקליטות מחוז המרכז, נטען כי באותו חודש אפריל נהג אברהם, ששירת כנהג במינהל האזרחי בטולכרם, בג´יפ צבאי מכיוון בית-ליד מזרחה. בג´יפ נסעו עימו באותה עת קצין וחייל נוסף. סמוך לכניסה הצפונית ליישוב קלנסווה שבמשולש, הוצב מחסום משטרתי בגין התרעה על-כך ש"המהנדס" יחיא עיאש (שחוסל כמה חודשים לאחר מכן) מתכוון לבצע פיגוע ראווה.

בהגיע הג´יפ למחסום, הבחינו השלושה ברכב מסוג סובארו אשר לא ציית להוראת השוטר במחסום לעצור, חלף על-פני המחסום בפראות, תוך סיכון השוטר, והמשיך מזרחה בנסיעה מהירה. ברכב הסובארו נהג באותה עת יוסף ג´אבר, אסיר נמלט ערבי-ישראלי, אשר לא היה מוכר לנוסעי הג´יפ.

סגן לויאן הורה לאברהם לפתוח במרדף אחר רכב הסובארו והלה החל לדלוק אחריו עד הגיעם לקלנסווה. כל אותה עת פעלה הסירנה בג´יפ, כאשר הקצין לויאן שב וקורא לג'אבר לעצור את רכבו, אך לשווא. במהלך המרדף התברר, כי לוחיות הרישוי של הסובארו מזוייפות, מה שהגביר את החשד כי מדובר במחבלים. בשלב מסויים, ירד סגן לויאן מן הג´יפ על-מנת לעצור את רכב הסובארו, אך משזה המשיך בנסיעה מהירה, רדף אחריו הג´יפ ובו אברהם הנהג ורב"ט שאלתיאל בלבד.

המרדף הרכוב הופך למרדף רגלי

במהלך המרדף לקלנסווה נחסם רכב הסובארו על-ידי תלולית עפר ושני יושביו קפצו מן החלונות והמשיכו להימלט רגלית. אברהם ורב"ט שאלתיאל החלו במרדף רגלי אחר נוסעי רכב הסובארו. אברהם החל לרדוף אחר ג´אבר ורב"ט שאלתיאל דלק אחרי הנוסע השני.

אברהם, שהיה חמוש ברובה-סער מסוג 'גליל', רדף אחרי ג´אבר, צעק לו ´עצור´ וירה באוויר ובהמשך לכיוון רגליו, אך זה המשיך במנוסתו עד שהגיע לבית משפחת סלאמה בקלנסווה, אז טיפס ג´אבר במהירות על חביות שהיו במקום, על-מנת להיכנס דרך חלון המטבח לתוך הבית. בעוד ג´אבר מטפס, ירה אברהם לעברו ממרחק מטרים ספורים שתי יריות, וג´אבר השלים את הטיפוס ונכנס לתוך הבית. אברהם טיפס אף הוא על החביות, עמד מחוץ לחלון וירה מספר יריות לתוך הבית החשוך יחסית, שלא דרך כוונות, לעברו של ג´אבר אשר היה בגבו אל אברהם. כתוצאה מן הירי נפגע ג´אבר בגבו וברגליו, המשיך ללכת מספר מטרים, התמוטט ומת.

מצ"ח פתחה אז בחקירת האירוע וסגרה את התיק בלא המלצה להגיש כתב אישום. הפרקליט הצבאי הראשי דאז, אורי שוהם, קבע שאין מקום להעמיד את אופיר לדין פלילי. עם זאת, הוא עמד לדין משמעתי אצל מפקד היחידה בגין שימוש בלתי חוקי בנשק והורד לדרגת רב"ט.

היועמ"ש לא מתערב בהחלטת הפצ"ר

בינתיים, השתחרר אופיר מצה"ל, התחתן, קנה בית ואף נולדה לו בת. בשנת 96' הגישה משפחתו של ג'אבר ליועץ המשפטי לממשלה ערר על החלטת הפצ"ר, אולם זה קבע כי אין בסמכותו לדון בערר. בשנת 98' "נזכרה" המשפחה לעתור לבג"צ, בדרישה להורות לפצ"ר להעמיד את אופיר לדין פלילי, באשמת הריגה. בעתירה שהגישו באמצעות עו"ד דני אסן, נטען כי אופיר לא נהג לפי נהלי הפתיחה באש וכי הוא לא היה מצוי בסכנת חיים. לטענתם, אופיר רדף אחרי ג'אבר כמו במערב הפרוע וירה בו מתוך החלון מבלי שההרוג יוכל להתגונן, מאחר שלא היה לו נשק.

בלחץ העתירה, הוחלט בפרקליטות להגיש כתב אישום נגד אופיר, 8 שנים (!) לאחר המקרה. למרבה האירוניה, בצה"ל סירבו להגן על אופיר, בנימוק ש"הגנה משפטית על-ידי סנגור צבאי ניתנת במקרה בו מועמד החייל לדין בפני בית דין צבאי". מאחר שכתב האישום נגד אופיר הוגש לבית משפט אזרחי, אמרו לאופיר בצה"ל, "ניתן לקבל סיוע וסעד משפטי מהגורמים האזרחיים המוסמכים", כלומר הסניגוריה הציבורית.

אופיר: כתב האישום הוגש בחוסר סמכות

במשפטו, טען אופיר באמצעות עו"ד ערן שמעוני, כי כתב האישום הוגש בחוסר סמכות, משום שפרקליטות המדינה אינה רשאית להגישו מבלי שתינתן הסכמת היועץ המשפטי לממשלה לכך. עוד טען, שיש לבטל את כתב האישום בשל טענת "הגנה מן הצדק", משום שסעיף האישום נגדו צריך היה להיות גרימת מוות ברשלנות, אולם מאחר וכבר חלפה תקופת ההתיישנות בגין עבירה זו, הוגש כתב אישום בגין הריגה. מעבר לכך, טען, השיהוי בהגשת כתב האישום - 8 שנים לאחר המקרה - ולא בשל שנתגלתה לפתע ראיה חדשה, או שהוא המתין לבירור עניינו, פוגע באפשרותו לקיים משפט הוגן, משום שלא שמר ראיות שהיו ברשותו וגם עדותם של העדים מטעמו נפגמה עם הזמן.

עוד טען, כי המדינה מושתקת ומנועה מלטעון שנפל פגם בהתנהגותו באירוע, לאחר שבהליך אחר (תביעת פיצויים אזרחית שהגישה משפחת ג'אבר נגד המדינה) טענה כי פעל ללא דופי.

השופט גורפינקל ציין בהחלטתו, כי "יש טעם רב בטענות הנאשם, ככל שמתייחסות לטענת הגנה מן הצדק, השתק ומניעות. עם זאת... לנגד עיני בית המשפט כתב אישום שעניינו קיפוח חיי האדם. הערך של חיי האדם עליון וגובר על ערכי ההגנה מן הצדק וכאשר מדובר בסיטואציה כזו אין מקום לביטול כתב אישום, אלא לדון בעניין לגופו".

היה אמור להישפט בבית דין צבאי

מקור הסמכות לשפוט חייל בעבירות שאינן "צבאיות" (מופיעות בחוק השיפוט הצבאי; נ.ש.), ציין השופט, הוא סעיף 14 לחוק השיפוט הצבאי, הקובע כי בית דין צבאי מוסמך לדון חייל שכבר אינו בשירות צבאי, שעבר עבירה כלשהי שאיננה עבירה צבאית. "אולם אם היה היועץ המשפטי לממשלה סבור שהעבירה לא נעברה במסגרת הצבא או עקב השתייכותו של הנאשם לצבא, רשאי הוא בכל עת, עד להחלטה בדבר הרשעה או זיכוי, לצוות כי דינו יתברר בבית משפט אחר".

השופט גורפינקל קבע, כי מאחר שבענייננו אין ספק שהעבירות נעברו לכאורה במסגרת הצבא ועקב השתייכותו לצבא, הרי שגם הסכמת היועץ לא היתה מאפשרת להעמיד את אברהם לדין בבית משפט אזרחי, אלא רק בבית דין צבאי.

עוד נקבע, כי מעמדו של הפצ"ר כעומד בראש מערכת התביעה הצבאית דומה מאוד לזה של היועץ המשפטי לממשלה ביחס למערכת התביעה האזרחית. לכן, דחה השופט את טענת המדינה, לפיה היועץ רובינשטיין לא דן לגופו של עניין בערר שהגישה המשפחה על החלטת הפצ"ר, וקבע כי ההחלטה שלא להתערב תומכת למעשה בגישת הפצ"ר, אחרת היה היועץ מורה לו להגיש כתב אישום לבית דין צבאי, או משתמש בסמכותו לפי סעיף 14 ומגיש בעצמו כתב אישום לבית משפט אזרחי.

אם כבר, אז רק היועמ"ש יכול להגיש כתב אישום

לכן בנסיבות הללו, קבע השופט גורפינקל, "הפרקליטות אינה יכולה להגיש כתב אישום על דעת עצמה, ללא הוראה מפורשת של היועץ המשפטי לממשלה... בכל מקרה, אף אילו ניתן היה להגיש כתב אישום, היועץ המשפטי בלבד מוסמך להחליט כך ולא פרקליטת המדינה".

עוד נקבע, כי "רק כאשר אין החלטה של גורם משפטי צבאי מוסמך, יכולה המערכת האזרחית להיכנס לפעולה כסמכות מקבילה". בשולי הדברים הוא ציין, כי בג"צ פסק כבר שהיועמ"ש יתערב בהחלטת הפצ"ר רק לעיתים נדירות, כאשר החלטתו של האחרון "חורגת מן הנורמות המשפטיות המקובלות".

השופט ציין עוד, כי סעיף 6 לחוק השיפוט הצבאי, העוסק בתחולתו לגבי מי שכבר אינו חייל עוד, חל רק כאשר לא ניתנה החלטה על-ידי הגורם הצבאי המשפטי המוסמך, ובמקרה כזה מופעלת הסמכות האזרחית המקבילה. ואולם בענייננו, הפצ"ר הכריע בעניין כאשר אברהם היה עוד בשירותו הצבאי.

ת.פ. 40285/03 מדינת ישראל נ' אברהם אופיר