פרשת "תינוק המריבה": הרכב של 7 שופטי בית המשפט העליון הכריע (יום ה', 21.4.05) את המאבק המשפטי הארוך והחליט ברוב דעות, כי תינוק המריבה יישאר בידי ההורים המאמצים. בכך, הפכו השופטים את החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב.

ההחלטה התקבלה ברוב של שישה שופטים מול אחת. השופטת אילה פרוקצ'ה היתה בדעת מיעוט בהחלטה.

עו"ד משה לוי, פרקליטם של ההורים הביולוגיים, אמר לאחר ההכרעה בראיון לקול ישראל: "מאבק קשה שמשתרך על פני שנה ו-8 חודשים, אנו מביעים בעיקר מורת רוח על השתרכות וסרבול ההליכים בעוד שבתיק כזה כל יום הוא חשוב בחיי הילד. ייתכן ואם הזמן היה קצר יותר התוצאה הייתה שונה".

"שתי הערכאות במדינת ישראל קבעו להחזיר הפעוט להוריו הביולוגיים ואילו העליון החליט אחרת. זוהי החלטה ערכית התלויה בהשקפתו של השופט, ואני מאמין כי אם זה יגיע לדיון נוסף ההחלטה תתהפך". עו"ד לוי אמר כי בכוונתו להגיש בקשה לדיון נוסף בפרשה.

ברק: ובת הקטין קודמת

הנשיא ברק הוא שכתב את פסק הדין. לעמדתו הצטרפו כאמור חמישה שופטים. עיקר פסיקתו: חלוף הזמן הוא הגורם המכריע, המחייב - לאור טובת התינוק - להשאירו בידי הוריו המאמצים, אליהם התרגל.

"כל המומחים מסכימים, כי בטווח הקצר, המעבר של הקטין מההורים המיועדים לאמץ להורים הביולוגיים כרוך בנזק לקטין", כותב ברק. "ד"ר וייל וד"ר סיטון ציינו כי ניתוק הקשר הראשוני בין הקטין להורים המבקשים לאמצו, נזקו רב. הוא עלול לגרום להיווצרות פסיכופתולוגיה בעלת היבטים שונים במשך חייו. הנזק שייגרם לו הוא בלתי הפיך. הוא יהפוך להיות ילד בסיכון. לעומתם סבורה גב' אופנהיימר – המסכימה אף היא כי ייגרם נזק לקטין עם העברתו ממשפחה למשפחה – כי ניתן לשקם נזק זה".

הנשיא ברק כותב, כי עתה, נוכח הנסיבות שנוצרו, והעובדה שהילד עלול להגיע למצב של "ילד בסיכון", יש לבחון שאלת כשירותם של ההורים לפי המבן: האם הם מסוגלים לספק לילד "הורות מיטיבה שהיא מעל לממוצע".

כותב הנשיא: "בעניין זה לא הוטל ספק בכך שההורים הביולוגיים מסוגלים, ככלל, לשמש כהורים ראויים. כך, למשל, לא הוטל ספק ביכולתם לדאוג כראוי לילד שעתיד להיוולד להם. אך זו אינה השאלה הניצבת בפנינו. השאלה הינה, האם הם מסוגלים להעניק הורות מיטיבה שהיא מעל לממוצע לילד בעל צרכים מיוחדים? גב' אופנהיימר עמדה על שאלה זו. היא ציינה כי "במצב שנוצר, נכון להיום, יש להתייחס לא להורות רגילה לחלוטין אלא להורות הנדרשת לילד בעל צרכים מיוחדים... [הוא] יזקק להורות טובה ורגישה במיוחד" (חוות דעת המומחית, עמ' 19). בחוות דעתה לא קבעה מומחית זו כי ההורים הביולוגיים ממלאים תנאים אלה. ד"ר וייל וד"ר סיטון היו הרבה יותר נחרצים בעניין זה. מסוגלותו של האב לבדו – ללא זוגיותה של האם – לא עמדה כלל לדיון ואין היא מעשית כלל. אשר לאב ולאם יחד, ציינו ד"ר וייל וד"ר סיטון כי "הרושם שקיבלנו הוא של הורים צעירים יותר, פחות בוגרים, ילדותיים יותר. גם אם נקבל את הטיעון שהאם חתמה על ויתור כשהיתה נתונה במצב משברי, הדבר הזה מעיד בכל זאת על מיעוט כוחותיה, על דימוי עצמי בסיסי נמוך (כדבריה) והראיה שהעובדות הסוציאליות של השרות למען הילד ניסו ולא הצליחו לשכנע אותה באותו שלב ראשוני שלא לחתום על ויתור על בנה" (חוות דעת המומחים, עמ' 11)".

השופטים בחנו חוות דעת שהוצגו בפניהם, ועל-בסיס זאת הם קובעים: "האב שלפנינו – כך עולה ממכלול החומר שלפנינו – אינו מסוגל להעניק לקטין הורות שיש בכוחה להתמודד עם מצבו כילד בסיכון".

הבעיה: מצבו הרפואי של האב המיועץ לאמץ

הנשיא ברק מציין בפסק הדין, כי הילד עלול להתייתם תוך שבע שנים, ועל-כך יש להביא גם זאת בחשבון. כותב הנשיא:

"הבעיה הקיימת מבחינתם שלהם היא מצבו הרפואי של האב המיועד לאמץ. האב סובל משתי מחלות קשות: אי ספיקת כליות וצהבת נגיפית מסוג C. הוא מתפקד היטב ואיכות חייו טובה. מצב בריאותו טוב ואין הוא סובל מהגבלה תיפקודית. עם זאת, אין להתעלם מכך שלמחלת הכליות של האב יכולה להיות השלכה על חיי הקטין. תוחלת החיים של האב עומדת כיום, על-פי נתונים סטטיסטיים, על שבע שנים. נוכח מחלת הכליות קיים חשש כי הקטין יתייתם מאביו בגיל צעיר. אלה הם כמובן נתונים שיש להתחשב בהם. הם היוו גורם מכריע בעמדתה של האפוטרופא שמונתה לקטין. הם השפיעו באופן ניכר על פסק דינה של השופטת י' שטופמן בבית המשפט המחוזי. לדעתי, השפעה זו היא מעבר למידה הראויה. אמת, העתיד באשר ליכולתם של ההורים המבקשים לאמץ את הקטין לגדלו במשותף אינו ברור די צורכו, וקיים כאמור חשש (סטטיסטי) כי תוחלת החיים של האב היא שבע שנים בלבד. הוא עשוי, על כן, להמשיך ולגדול במשפחה חד-הורית. יחד עם זאת, המעבר של הקטין להוריו הביולוגיים אינו מבטיח כי הקטין לא יחווה פרידה מאחד ההורים הביולוגיים ולא יגדל במסגרת משפחתית חד-הורית. אכן, ד"ר וייל וד"ר סיטון העלו סימני שאלה ביחס ליציבות ולתקפות של זוגיות ההורים הביולוגיים. הם הטילו ספק ביציבות הקשר, אשר "התחבר מחדש רק בגלל קיומו של הילד" (תשובה 12 לשאלות הבהרה מטעם באת כוח היועץ המשפטי לממשלה). ההורים הביולוגיים לא היו זוג במובן המלא של המילה. הקשר ביניהם נבנה סביב המאבק לקבלת הקטין. האב העיד בבית המשפט לענייני משפחה כי הוא והאם "מאוד מבולבלים עכשיו לגבי מערכת היחסים שלנו... מערכת היחסים שלנו מבולבלת בשאלה אם אנו רוצים להתחתן אם לאו" (עדות מיום 10.2.2004, עמ' 7). הפרידה האפשרית בין ההורים הביולוגיים תעמיס קשות על נפשו של הילד, העמוסה לעייפה בקשיים מהפרידה מההורים המבקשים לאמצו. אחד ההורים הביולוגיים לא יוכל בכוחות עצמו לגדלו, וזאת בהתחשב בצרכיו המיוחדים (ראו תשובה 8 לשאלות הבהרה מטעם בא כוח ההורים המבקשים לאמץ את הקטין)".

החובה: לאזן בין אינטרס הקטין לאינטרש של ההורים

הנשיא ברק כותב, כי החובה העיקרית היא להעדיף את טובתו של הקטין, במיוחד בנסיבות שנוצרו. כותב הנשיא:

"בנסיבות העניין, האיזון בין טובת (אינטרס) הקטין (ואינטרס ההורים המיועדים לאמץ) לבין הזכויות של האב הביולוגי מוביל למסקנה כי לא ניתן לקבל את בקשת האב לביטול ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ כלפיו. הוצאת הקטין מרשות "הוריו הפסיכולוגיים" תגרום לו לפגיעה קשה וממשית. היא תהפוך את הקטין לקטין בסיכון. כדי לטפל בו נדרשת הורות מיוחדת. זו אינה קיימת אצל ההורים הביולוגיים. יתר ההיבטים הרלבנטיים לוטים בערפל. אנו נתקלים בקשיי הערכה לגבי תיפקודם של ההורים הביולוגיים בהווה. אשר לעתיד, מצבו של האב המבקש לאמץ מעורר דאגה. אין גם ערובה ליציבות הזוגית בין ההורים הביולוגיים. במצב דברים מורכב זה, יש להתחשב בהיבטים הברורים יותר. אלה הם שניים: האחד, הנזק הקשה שייגרם לקטין אם יועבר להוריו הביולוגיים. זהו נזק בלתי הפיך. השני, חוסר יכולתם של ההורים הביולוגיים לספק אותה הורות מיוחדת הנדרשת לילד בסיכון. במצב דברים זה יש להשאיר הקטין במקום בו הוא נמצא; שם תחול המשכיות בחייו; שם הוא ימשיך לקבל את מלוא האהבה, החיבה והטיפול שילד רגיל זקוק לו. לא ראוי הוא לתבוע ממנו לשלם מחיר יקר, כדי לרפא את כאבם של הוריו".

השופטת פרוקצ'יה: להשיב את הילד להוריו הביולוגיים

השופטת אילה פרוקצ'יה היתה כאמור בדעת מיעוט. לגישתה. יש להחזיר את הילד להוריו הביולוגיים. לדבריו, "טובת הילד כשיקול-על בענייננו מחייבת הכרעה בין שתי חלופות – ההורות הפסיכולוגית וההורות הטבעית. שתיהן חלופות שיסבו טוב, אהבה וחום לילד. אולם בין שתי אלה, יש משקל מכריע לגידולו של הילד במשפחתו הביולוגית, מבחינת מימוש הקשר הטבעי למשפחת המוצא, פיתוח תחושת השייכות הבלתי מותנית אל ההורים הטבעיים, השלובה בגיבוש הבטחון הפנימי ופיתוח רגש הזהות והתודעה העצמית. מעשה ההחזרה של הקטין למשפחתו הטבעית אינו צעד קל. לאחר שנתיים להימצאו במשפחה המאמצת מתעצם הקושי שבניתוקו מסביבתו הנוכחית אליה הוא קשור ברגש שייכות מלאה. אולם פרק הזמן שחלף מאז לידתו עדיין מאפשר ומצדיק את מימוש חלופת המשפחה הטבעית תוך מודעות לצורך בהשקעת משאבים מיוחדים מצד ההורים הטבעיים לענות לצרכים המיוחדים של הילד הצפויים עקב הפגיעה מן המעבר. ההורים הטבעיים יתנו לו בית ומשפחה שהוא בשר מבשרה ועצם מעצמיה. בראייה רחבה של טובת הילד לטווח חייו הרחוק, צמיחתו במשפחתו הטבעית עונה ל"קול הטבע".

בנסיבות הענין, כותבת השופטת, "ראוי להביא לשינוי המצב המשפטי שאירע עם פתיחת הליכי האימוץ. יש לבטל את הסכמת האם לאימוץ, ובצידה יש לבטל גם את הכרזת הקטין כבר-אימוץ ביחס לאב.

"הסכמתה של האם לאימוץ ניתנה מספר ימים בלבד לאחר הלידה, במועד מוקדם בהרבה מכפי שראוי לקבל הסכמה שמאפייניה הנדרשים הם נחישות, וודאות, והחלטיות. הסכמת האם ניתנה ונתקבלה על ידי רשויות הסעד כשהיא נתונה במשבר וחולשה פיזית ונפשית קשה. היה ראוי כי הרשויות ימתינו זמן רב יותר עד אשר יתברר אם האם איתנה בהחלטתה להסכים לאימוץ או שמא, עם התאוששותה, היא עשויה להימלך בדעתה. תוך זמן קצר האם חזרה לעצמה ובקשה לבטל את ההסכמה; היא הודיעה לאב על אבהותו, שניהם יחדיו נרתמו למאבק להחזרת הילד, ובינתיים חלו שינויים בחייהם כזוג והם בונים יחדיו חיי משפחה ומסוגלים וערוכים לקבל את הילד לביתם. נסיבות אלה בהצטברותן מהוות "טעמים מיוחדים" לביטול הסכמה לאימוץ שנתנה האם לצורך סעיף 10 לחוק. טעמים אלה עומדים בעינם גם אם בעתיד הבלתי נראה לעין יפקע חלילה הקשר הזוגי בין ההורים הטבעיים והילד ישאר בחזקתו של אחד מהם, במסגרת משפחה חד-הורית".

השופטת פרוקצ'יה כותבת בפסק הדין, כי האב הביולוגי נקט כל העם בתום לב, ופעל כדי לקבל את בנו. "לאב נודע דבר אבהותו לאחר שמעמדו המשפטי כלפי ילדו נשתנה מכח הכרזת הקטין בר-אימוץ כלפיו, בלא ידיעתו ובלא הסכמתו. לא ניתנה לו הזדמנות להביע לפני מעשה את עמדתו ביחס לשלילת זכותו החוקתית הטבעית לגדל את ילדו. הוא נהג בתום לב לאורך כל ההליכים. מעת שנודע לו על אבהותו, הוא גיבש רצון ברור לגדל את הילד, ומסוגלותו ההורית הפוטנציאלית הוכרה. היא חידש את הקשר עם האם, והם מבקשים לקיים חיי משפחה. נסיבות מתן ההכרזה כאמור, והנתונים השונים המעידים על מסוגלותו ההורית של האב ועל רצונו לגדל את ילדו, והקשר הזוגי שחידש עם האם – כל אלה מצדיקים את ביטולה של ההכרזה".

השופטת כותבת כי ההורים המאמצים נתנו לילד "בית חם ופתחו את ליבם אליו. אלא שבפרשה אנושית כאובה זו, ציפייתם אינה יכולה להוות שיקול מכריע. במארג הכולל של הנסיבות והשיקולים מכריעים הגורמים התומכים בהחזרת הילד לחיק משפחתו הטבעית, אליה הוא קשור בנימים הזורמים מקשר הטבע".

"אילו נשמעה דעתי", כותבת השופטת, "היינו דוחים את הערעור, מקבלים את בקשת האם ומבטלים את הסכמתה לאימוץ הקטין על פי סעיף 10 לחוק האימוץ; כן היינו מבטלים את הכרזת הקטין כבר-אימוץ לגבי האב שניתנה על פי סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ; והיינו מורים על החזרתו של הילד להוריו הטבעיים, כאשר הורה בית המשפט המחוזי בדעת הרוב שניתנה על ידו".

בית המשפט המחוזי: טובת הילד אצל הוריו הביולוגיים

בית המשפט המחוזי דחה לפני כמה חודשים, ברוב דעות, את ערעורם של ההורים המאמצים, וקבע כי התינוק בן השנה וחצי יוחזר להוריו הביולוגיים, משום שזוהי "טובת הילד" נוכח מחלתו הקשה של האב המאמץ, שאחד המומחים צפה לו תוחלת חיים של 7 שנים בלבד. שופטי הרוב ציינו, כי לולא מחלת האב, היתה החלטתם שונה, אולם זו "הכריעה את הכף".

הרכב מורחב של 7 שופטי בית המשפט העליון, בראשות הנשיא אהרן ברק, קיים בחודש ינואר 2005 דיון ראשון בערעורם של ההורים המאמצים בפרשת "תינוק המריבה", לאחר שנתנו להם רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי, והיום כאמור נפלה ההחלטה.

השתלשלות הפרשה

"תינוק המריבה" נולד ב-12 למאי 2003. שמונה ימים לאחר לידתו חתמה אימו על הסכמתה למסרו לאימוץ, כשהיא מסרבת לומר את זהות האב. יומיים לאחר מכן, הועבר התינוק על-ידי פקידת הסעד אל ההורים המאמצים, שם הוא שוהה עד היום. 5 ימים אחר כך, הגיש היועץ המשפטי לממשלה בקשה לבית המשפט לענייני משפחה, להכריז על הילד כ"בר אימוץ" כלפי אביו, בהיעדר אפשרות סבירה לזהות את האב, למוצאו ולברר דעתו בעניין אימוץ בנו.

השופטת חנה רוטשילד נענתה לבקשת היועץ ואישרה את פעולת פקידת הסעד. חוק אימוץ ילדים קובע, כי על המאומץ להיות סמוך על שולחן אלה שמבקשים לאמצו במשך 6 חודשים, ורק בסופם יינתן צו אימוץ סופי, בו אין אפשרות להורים הביולוגיים לחזור בהם. במשך תקופה זו, פקידת הסעד היא האפוטרופוס החוקי של המאומץ.

לקראת סוף חודש יולי 2004 פנתה האם הביולוגית לשירות למען הילד והביעה חרטה על מסירת הקטין, ובמהלך חודש אוגוסט נודע לאב הביולוגי מפי האם על דבר הלידה ועל-כך שהקטין נמסר לאימוץ. ואולם, רק ב-9 לאוקטובר נזכרה האם הביולוגית לפנות לבית המשפט, בבקשה לחזור בה מהסכמתה, כאשר מנגד התייצב בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, שהתנגד לאפשר לה לחזור בה מההסכמה.

רק ב-30 לאוקטובר יידע השירות למען הילד את ההורים המועמדים לאמץ בדבר הגשת הבקשה מטעם האם הביולוגית. רק במועד הדיון הראשון בבקשתה, בחודש פברואר השנה, הגיש האב הביולוגי בקשה לביטול הכרזת הקטין כבר-אימוץ, וזאת כשישה חודשים לאחר שנודע לו מפי האם על דבר הלידה, וכתשעה חודשים לאחר לידת הקטין.

ביוני 2004 הורה בית המשפט לענייני משפחה להעביר את התינוק בן 13 החודשים לידי הוריו הביולוגיים, לאחר שהורה על ביטול הכרזתו כ"בר אימוץ" כלפי אביו. ההורים המאמצים ביקשו לערער על ההחלטה, אולם בית המשפט קיבל את טענת ההורים הביולוגיים, המיוצגים בידי עורכי הדין דין עדני ומוטי כהן, לפיה אין להם כלל מעמד משפטי בדיון.

בדיון האחרון שנערך, הציעו השופטים לצדדים הצעת פשרה פרוצדורלית, שפרטיה נאסרו לפרסום. ההורים הביולוגים דחו את ההצעה ואילו ההורים המאמצים הודיעו, כי הם מוכנים לקבלה בתנאים מסויימים.

פסק הדין שניתן עתה בבית המשפט העליון, מהווה כנראה סוף פסוק בהליך המשפטי בפרשה זו.