פסק דין - <br>ע.פ. 070643/01 מדינת ישראל נ' אביגדור קהלני

אביגדור קהלני (להלן: המשיב) כיהן בתקופה שבין 18.06.96 לבין 06.07.99 כשר לביטחון פנים של מדינת ישראל, והיה אחראי בתוקף תפקידו לפעולותיה של משטרת ישראל.

בכתב אישום שהוגש נגדו לבית משפט השלום בתל-אביב טענה המדינה, כי המשיב ניצל את תפקידו הבכיר ואת קשרי העבודה שהיו לו עם בכירים במשרדו ובמשטרת ישראל, כדי לסייע למי שהיה בתקופה הרלוונטית יו"ר מועצת המנהלים של העיתון מעריב (הוצאת מודיעין), עופר נמרודי (להלן: נמרודי), שלא כדין.

נגד נמרודי התנהלה חקירה סמויה בגין חשד לביצוע עבירות חמורות. החקירה החלה לאחר שאדם בשם רפי פרידן (להלן: פרידן) פנה למשטרה וטען כי ברצונו למסור עדויות וראיות נגד נמרודי.

בתאריך 02.08.99 נחתם הסכם עד מדינה עם פרידן (להלן: ההסכם).

קדם לחתימת ההסכם משא ומתן ארוך עם פרידן, שהחל בחודש יוני 1999.

לנמרודי, כך על-פי הנטען, נודע על המגעים בין פרידן למשטרה.

נמרודי ובא-כוחו, עו"ד יוסי כהן, ניסו, באמצעות אנשים שונים לברר פרטים מתוך החקירה, ובמיוחד האם נחתם ההסכם.

בין החודשים יוני 1999 ועד תחילת אוקטובר 1999 (גם לאחר שהמשיב חדל לכהן כשר), פנו עו"ד כהן ונמרודי, מספר רב של פעמים, אל המשיב, כדי שיברר האם נחתם ההסכם.

המשיב מצידו פנה אל מי שהיה ראש המטה המבצעי במשרד לביטחון פנים, ניצב בדימוס יוסי לוי (להלן: לוי), על מנת שזה יברר בלשכת המפכ"ל האם נחתם הסכם. המשיב פנה אל לוי בכל פעם, אחרי פניות נמרודי ועו"ד כהן.
לוי פנה ללשכת המפכ"ל, כל אימת שהמשיב ביקש זאת, ספציפית אל עוזר המפכ"ל, תנ"צ (אז נצ"מ) אילן פרנקו, ושאל האם נחתם ההסכם.

לשכת המפכ"ל לא עודכנה עד סוף חודש ספטמבר בדבר חתימת ההסכם.

כך קרה שעד תאריך זה (סוף ספטמבר), נענה לוי בשלילה, ונאמר לו כי לא נחתם הסכם, אך מתבצעות פעולות חקירה שונות. המשיב מסר לנמרודי ולעו"ד כהן, בכל פעם, את מה שמסר לו לוי.

רק בסוף ספטמבר עודכנה לשכת המפכ"ל, וכתוצאה מכך המשיב, באשר לחתימת ההסכם.
המשיב הודיע על כך לנמרודי ו/או לעו"ד כהן.


המדינה טענה, כי המשיב ידע לאורך כל התקופה, כי נמרודי טוען שהוא נסחט על-ידי פרידן, וכי באמצעות טענה זו מבקשים נמרודי ובא כוחו - למנוע חתימת ההסכם.
נמרודי (כך לדעת המדינה), לא היה להוט להתלונן על סחיטה, בשל החשש שהדברים שייחשפו עקב התלונה יפלילו אותו. על כן, חשוב היה לו לדעת, סמוך ככל האפשר לפני מועד החתימה על ההסכם - על הכוונה לחותמו, כדי לעשות, אז, מאמץ למנוע את החתימה.

המשיב לא היסס לפנות אל לוי, כדי לדלות פרטים מן החקירה נגד נמרודי ולהעבירם לנמרודי ולכהן, אף כי ידע שמסירתם לנמרודי, עלולה לשבש את החקירה.

בכך עבר המשיב (על-פי הנטען), עבירות של שיבוש מהלכי משפט, הפרת אמונים, וגילוי בהפרת חובה.

יש לציין, כי נגד לוי הוגש כתב אישום באשר לחלקו בפרשה, הוא הורשע ודינו נגזר (בהסדר טיעון).

עבירה נוספת של שיבוש מהלכי משפט יוחסה למשיב באשר להתנהגותו במהלך החקירה שהתנהלה נגדו (בגין המעשים המפורטים לעיל, וחשד לעבירות נוספות).

על-פי הנטען, המשיב ניסה לתאם גירסאות עם נחקרים פוטנציאליים והעביר להם פרטים שקיבל מלוי.

בית משפט קמא (כב' השופט ע' אליגון) קבע, כי לא עלה בידי המדינה להוכיח את טענותיה, אפילו לכאורה, שעל כן, זיכה את המשיב זיכוי מוחלט בתום פרשת התביעה, בלי לחייבו להשיב לאשמה.
על כך מערערת המדינה בפנינו.

באופן בסיסי, הגישה הכוללת, המשותפת למעשה לשני הצדדים, באשר לנושאים שהוזכרו לעיל ("ראשי" הטיעון, והצורך בקביעות עובדתיות) - מקובלת עלי.

לא יכולה להיות למעשה מחלוקת בדבר הצורך בקביעות מדוייקות, המתוות את התשתית העובדתית שהוכחה (או לא הוכחה).

קביעות אלו הן הבסיס שממנו אמור לצאת לדרכו הדיון בהיבט הערכי, הנורמטיבי-משפטי, דהיינו, האם נעברה העבירה אם לאו.

אין כל פסול,כמובן, במסקנה כי תהא ההכרעה בנקודה עובדתית זו או אחרת אשר תהא - אין בה כדי לספק את התשתית הנדרשת להוכחת העבירה המיוחסת.
אולם, גם אמירה מעין זו טעונה קודם כל קביעה, מה בפועל ארע, שמא יהיה בכך כדי להשליך גם על המסקנה בנושא העקרוני.

אני מוכנה לקבל גם את הגישה, כי אין מקום להיעצר בשאלת השלב הדיוני, אם כי אין לזלזל בשאלה זו.
על-פי השקפתי, ההלכה המשפטית הקובעת מתי ניתן לפטור נאשם ממתן תשובה לאשמה, אינה עניין טכני בלבד אלא הכרעה ערכית.

קביעה כי על הנאשם להשיב לאשמה, פירושה כי על חזקת החפות שלו ישנה לפחות עננה שהנאשם צריך לסייע בפיזורה.

בדיעבד, השאלה שבפנינו היא, אם אכן הראיות עצמן משקפות מצב ברור וחד משמעי, שמצביע על כך "שאין פה כלום" (כדברי הסניגורים), או שמא כטענת התביעה, "הסיפור" שמספרות הראיות - מחייב לפחות שמיעת גירסתו של המשיב כדי להסיר את העננה.

ואם הזכרתי את הצורך בשמיעת גירסתו של נאשם, וכדי להשלים את התמונה מבחינה משפטית בנקודה זו, אולי לא יהא זה מיותר להזכיר את ההלכה באשר לדרך בחינתם של דברים שנאמרו בהודעת נאשם.

דברים שאמר נאשם להגנתו (מחוץ לכותלי בית המשפט, כמו במהלך חקירתו במשטרה), משמשים כראיה להגנתו אם וכאשר יעלה הנאשם על דוכן העדים, יחזור עליהם ויחקר לגביהם.

לעומת זאת - דברים שאומר נאשם ויש בהם משום הודאה, או יש בהם משום ראיה ישירה או עקיפה להוכחת אשמתו, ישמשו כהוכחה נגדו.

בהחלט יתכן, כי משיעלה הנאשם על דוכן העדים, יוכל במהלך עדותו, ליטול את עוקצה הפלילי של אמירה זו או אחרת בהודעתו על-ידי מתן הסבר לדברים.
אלא שלשם כך הוא נדרש כמובן להעיד. הסבר שניתן רק בהודעה במשטרה - אין די בו.

בע"פ 405/80 מ"י נ' שדמי (פ"ד לה(2) 757, בעמ' 762), נאמר בנושא זה כדלקמן:
"גם הסתמכותו של השופט המלומד על גירסת המשיב לא היתה במקומה. העובדות שבהן הודה המשיב בהודעות במשטרה יכולות לשמש בידי התביעה כראיות נגדו, אך הסברים שהוא נתן באותן הודעות אינם בבחינת גירסה שעל בית המשפט לשקול מהימנותה אלא אם כן אמר הנאשם את הדברים בעדותו בבית המשפט וכאמור המשפט עוד לא הגיע לשלב זה".

הכלל אומנם אינו נוקשה, ובהתקיים תנאים מסויימים (במיוחד כאשר ההודעה היא הראיה היחידה והוצאת דברי ההסבר - תעוות את משמעות הנאמר) ניתן להתייחס גם להסברים.

אולם נקודת המוצא היא, כאמור, כי גירסת הגנה צריכה להישמע על דוכן העדים, תחת אזהרה ותוך העמדת הגירסה במבחן החקירה שכנגד.
נפקותו של כלל ראייתי זה - תובהר בהמשך.

אולם, הנושא המשמעותי יותר, לצורך בחינת האישום הפלילי, אינו עצם הפגישה בין המשיב ובין נמרודי שלא נקטעה, ואפילו לא טיפול בנושא הפגישה המבוקשת, אלא מעשיו לאחר מכן, כפי שנטען וכפי שעולה מדבריו של המשיב.

בהמשך החקירה אומר החוקר למשיב, כי לוי אמר בעדותו כי על פי בקשת המשיב פנה ללשכת המפכ"ל, לפרנקו, בשאלה האם פרידן "חתם עד מדינה נגד נמרודי" (עמ' 32 לקלטת הנ"ל).

לכך מגיב המשיב, לאחר חילופי דברים בינו לבין החוקר, "שאלתי בנושא פרידן האם יש כוונה שיהיה עד מדינה ואם זה קיים יכול להיות שנמרודי יפגש עם ראש אח"ק רוצה להיפגש עם ראש אח"ק זה הכל, זה כל הבעיה" (עמ' 33 לקלטת הנ"ל).

המשיב מספר גם, כי הפגישה בין ראש אח"ק לבין יוסי כהן ונמרודי לא יצאה לפועל ועופר ויוסי פנו אליו גם במהלך חודשים יולי אוגוסט (עמ' 37 לקלטת הנ"ל).

ושוב - מטרת הפגישה היתה "הם חוששים שפרידן יהיה עד מדינה והם רוצים להקדים ולספר לראש אח"ק את האיום. הם לא ידעו שהוא הולך להיות עד מדינה. הם שאלו אותי ... האם הוא הולך להיות עד מדינה" (עמ' 38 לקלטת הנ"ל).

המשיב נשאל ומשיב:
"חוקר: מי מפריע להם? אני לא מבין באמת. ... לא שאלת אותם אתה כשר? ... הם היו יכולים לפנות לתחנת משטרה.
קהלני: נכון אמרתי תלכו ... מה אתם פונים אלי.
חוקר: זה לא נראה לך מוזר ... שפרידן יקדים אותם?
קהלני: לא לא לא יודע. ... כל הזמן מה שהטריד אותם זה שפרידן באמת... מקבלים באמת" (הציטוטים אינם ברצף, מקלטת מס' 2).
ועוד מאשר המשיב, כי נמרודי ויוסי כהן המשיכו לפנות אליו כדי לברר אם חותמים חוזה:
"בפניות אלי היו טלפון או שניים פנו אלי אם חותמים חוזה עם נמרודי, סליחה עם פרידן, כי רוצים לפגוש את ראש אח"ק לפני החוזה, יכול להיות שזה ישפיע עליו על ראש אח"ק בהחלטה".

המשיב גם מאשר, כי הוא מצדו פנה ליוסי לוי בניסיון לברר אם נחתם ההסכם או לא:
"חוקר: לא אמרת שאתה מודה שכאילו שאלת את יוסי אם חתמו או לא חתמו?
קהלני: כן כי אני אמרתי לו תראה אמרתי יוסי הם חושבים שחותמים והם לא יספיקו להגיע לראש אח"ק. האם חתמו אומר אני לא יודע. יוסי אמר לי אני לא יודע ... הוא אמר לי אני לא יודע" (עמ' 43-44 לקלטת מס' 2).

החוקר מטיח במשיב, כי לוי אמר שהתבקש לברר אם נחתם הסכם עד מדינה. תשובתו של המשיב בנושא זה מתפתלת (לאורך עמודים רבים).
בסופו של דבר מאשר המשיב, כי:
"אמרתי להם שדיברתי עם יוסי לוי הוא אמר שניתן לארגן את הפגישה ...
חוקר: לגבי פרידן מה אמרת להם?
קהלני: שאני הבנתי שזה לא על הפרק או שזה כי הם היו בלחץ להספיק להגיע לראש אח"ק לפני שחותמים" (עמ' 53-52 לקלטת הנ"ל).

סך הכל מאשר המשיב בחקירתו את האמור בכתב האישום, דהיינו, כי נמרודי וסניגורו פנו אליו כדי לברר אם נחתם הסכם עד מדינה עם פרידן, כי נמרודי חשש מאפשרות זו, וביקש למנוע אותה.
המשיב ידע כי נמרודי לא פעל בדרך שהוא עצמו התווה, קרי פגישה עם המפכ"ל או עם ראש אח"ק.
למרות זאת, נענה לפניות נוספות של נמרודי וכהן, בחודשים יולי ואוגוסט, לברר האם נחתם הסכם עד מדינה.
המשיב גם אמר לנמרודי ויוסי כהן שהוא הבין שזה לא על הפרק.

העובדות שפורטו עד כה מצביעות לכאורה על כך שהעניין היחיד שהיה לנמרודי, הוא למנוע את חתימתו של הסכם עד המדינה בין פרידן למשטרה, או לפחות, לדעת מראש על אפשרות כזו.

לא היה לו עניין בהגשת תלונה על סחיטה שלא בהקשר להסכם עד המדינה אפשרי עם פרידן (הגם שלטענתו פרידן דרש ממנו 5 מיליון דולר בתמורה לשתיקתו, (סחיטה)).

בסיכומים בכתב שהוגשו על ידי הסניגורים, טענו הסניגורים, כי "מן המקובץ עולה בבירור שמדובר בידיעת המשיב על הפללת נמרודי על ידי פרידן במובן של עלילת שווא שקרית" (עמ' 7 לסיכומים בכתב).

אין ספק שטענה זו, באה כדי להוות משקל נגד לטענת המדינה כאמור לעיל, דהיינו, כי החשש של נמרודי היה מפני חשיפת המידע שהיה ברשות פרידן.
אם החשש הוא מפני עלילת שווא, שמא אין בכך כל נזק, אם יברר המשיב האם נחתם הסכם עד מדינה, והאם ניתן עוד לנסות למנוע החתימה.

עיינתי בתמלילי החקירה ולא מצאתי ביסוס לטענה זו.
אדרבא, המשיב אומר במפורש כי הבין שנמרודי חושש מכך שפרידן יחשוף מידע שברשותו ולכן גם החשיבות של העיתוי המדויק של הפגישה בינו ובין ראש אח"ק.

כשאני לעצמי, לא ברור לי כיצד ניתן להבין מדבריו של המשיב כי עופר חושש מ"האיום של פרידן ללכת למשטרה ולחשוף את כל הקשר שלו עם עופר" (עמ' 28 לקלטת מס' 2), כי מדובר בעלילת שווא, בהבדל ממידע של ממש שמצוי ברשותו של פרידן ואשר מחשיפתו חושש נמרודי. יודגש, כי המשיב לא אמר בחקירתו, שנמרודי טוען שפרידן מנסה להפליל אותו על-ידי עדויות שקר וראיות כוזבות.

אולם, אם זוהי הטענה דומני כי לא יכולה להיות מחלוקת באשר לכך שהמשיב צריך לעלות על דוכן העדים, להעיד על כך כי הוא הבין שמדובר בחשש מעלילת שווא, שעל כן גם לא נהג כפי שהוא סבר שצריך לנהוג, והרשה לעצמו לערוך בירורים חוזרים עם לוי לגבי חתימת ההסכם, ולהעביר התשובות לנמרודי.

ושוב אני מזכירה את ההלכה בדבר משקלה של גירסת הגנה שאינה נאמרת על דוכן העדים.
אם זו ההלכה לגבי הגירסה המצויה, "ברחל בתך הקטנה", בהודעת הנאשם במשטרה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בגירסה, שאם היא קיימת, צריך לדלות אותה במלקחיים.

אני רואה לנכון לציין בהקשר זה, כי מעדותם של יוסי לוי ופרנקו עולה, כי היו לפחות חמש-שש שיחות בהן התבקשו לברר היכן עומדת האפשרות לחתימת הסכם עד מדינה עם פרידן, והאם נחתם כבר הסכם.

פרנקו מספר בעדותו, כי "נשאלתי מספר פעמים במספר שיחות דחיפות של אחת לתקופה עשרה ימים שבועיים האם החקירה מתקדמת והשאלה המרכזית שעניינה את יוסי לוי, לאורך כל התקופה, ועברה כחוט השני לאורך כל השיחות, היתה האם חתמה משטרת ישראל על הסכם עד מדינה עם העד רפי פרידן. עדכנתי אותו בחקירה הזאת כפי שעדכנתי אותו בחקירות רבות ונוספות במשטרת ישראל" (עדותו של פרנקו בעמ' 21).

באשר למספר הפעמים אומר פרנקו, כי "הערכה גסה בין חמש לשש שבע פעמים".

להערכה כי מדובר לפחות בחמש פעמים יש אישור גם בדבריו של יוסי לוי.

כיוון שמדובר ברצף של פניות, שמקורן במשיב, ושהתבצעו באופן סדיר בתדירות של אחת לעשרה ימים - שבועיים, אין לנתק לכאורה בין השיחות שנעשו בעוד המשיב מכהן כשר, לבין השיחות שהתמשכו גם לאחר הפסקת כהונתו.

ושוב, תוך יציאה מנקודת ההנחה, כי עדותם של פרנקו ולוי משקפת את האמת (שזוהי ההנחה שבית המשפט אמור לאמץ בשלב זה), הרי על המשיב להסביר, מה ראה לערוך אותם בירורים חוזרים ונשנים, כאשר לדעתו הדבר שנכון לעשותו הוא להודיע למפכ"ל, כי נמרודי וסניגורו מעוניינים בפגישה.

מתוך חקירתו הארוכה של המשיב (המשתרעת, כאמור, על 7 קלטות מלאות וגדושות), ציטט כב' השופט קמא רק את האמור בעמ' 52-53 של קלטת 2 (שצוטטו כבר על ידי בפיסקה ה', עמ' 11 לעיל).

לשם הנוחות יובאו הדברים שנית (מתוך פסק הדין, עמ' 278):
"ש. לגבי פרידן מה אמרת להם.
ת. שאני הבנתי שזה לא על הפרק או שזה כי הם היו בלחץ להספיק. אמרתי את זה כמה פעמים להספיק להגיע לראש אח"ק לפני שחותמים, ואם אני חושב שאני אמרתי להם בהגיון שהם יתקשרו ליוסי והוא יארגן להם את הפגישה".

ועל כך אומר כב' השופט קמא:
"אודה ואבוש (הכוונה כנראה ל'אודה ולא אבוש' - ד' ב') עם כל המאמצים שעשיתי לא הצלחתי לגלות בדברים אלה של הנאשם דבר מה שיש בו כדי להפלילו בעבירה של הפרת אמונים או בכל עבירה אחרת" (עמ' 278).

צר לי שלא אוכל להסכים בנושא זה עם כב' השופט קמא.

אתחיל ואומר, כי הציטטה הנ"ל בפירוש אינה משקפת, לא את מכלול דבריו של המשיב עצמו, לא את העולה מהם, ולא את הראיות האחרות שהוזכרו לעיל באשר להיקף ומספר הבירורים שערך המשיב עבור נמרודי.

אין בדברים התייחסות לגירסתו של המשיב, לרבות ההתפתחות בגירסה כפי שהוסבר לעיל, באשר לדיון בנושא החתימה על הסכם עד מדינה עם פרידן (אשר לא הוזכר מלכתחילה).

אמשיך ואומר, כי הגם שמן הציטטה הנ"ל עולה בין השיטין נושא הפיכתו של פרידן לעד מדינה ("להספיק להגיע לפני שחותמים"), הנה אין בדבריו של כב' השופט קמא כל התייחסות לעניין זה אלא רק לנושא ארגון הפגישה בין נמרודי לראש אח"ק.

וכך ממשיך כב' השופט קמא ואומר (ברצף ישיר לדברים שהובאו לעיל, מעמ' 278):
"זאת ועוד, לאור המידע שקיבל הנאשם מעו"ד כהן על מניעיו של פרידן בקשר לחתימת הסכם עד מדינה, כלום לא היה זה מחובתו לקשר בין כהן לבין ראש אח"ק ובכך למנוע אולי מכשלה גדולה מן המשטרה שעליה כזכור הוא מופקד?" (עמ' 278 הנ"ל).

ועל כך יש לומר:
ניתן לדון בשאלה האם אכן חובתו של המשיב "לקשר בין כהן ובין ראש אח"ק".
על פני הדברים לא ברור מדוע היה זקוק כהן להפעיל את הקשרים האישיים בינו ובין המשיב בנושא זה, במקום לפנות ככל אזרח, בצינורות המקובלים, ומדוע לא אמר לו המשיב כי יפעל על-פי הבנתו, וימנע מלערב אותו (את המשיב) בתמונה. מדוע זקוק עו"ד מנוסה כעו"ד כהן לתיווכו של השר, כדי לפנות אל ראש אח"ק?



בית משפט קמא ציטט לעניין זה את דבריו של סדבון אשר אמר, בין היתר: "אני לא חושב שיש איזו טענה שעורך דין רצה להגיע אלי לפגישה וסירבתי...".

מכאן הסיק בית משפט קמא, כי לא היתה כל רבותא בארגון המפגש על-ידי המשיב, והמשיב פעל כפי שצריך היה לפעול, גם על פי הערכתו של סדבון.

כיוון שהוזכרו דבריו של סדבון, וכיוון שהשאלה שעל הפרק הינה "השגרתיות" שבדרך פעולתו של המשיב, כראיה לכאורה לעניין הנורמטיביות שבהם, הרי יש להביא את דבריו של סדבון במלואם, כדלקמן:
"...אמרתי לו, נעשה את זה פשוט, תן לו את הפלאפון שלי שיתקשר אלי ונתאם את הפגישה ונראה במה דברים אמורים תוך שאני מציין לו שדעתי אינה נוחה מזה שהוא מתקשר אלי (יוסי לוי - ד' ב'), אני לא מבין מדוע הוא צריך להתעסק בנושא זה, זה נראה לי ערבוב לא ראוי" (עמ' 121, 122 לפרוטוקול).

"הערבוב הלא ראוי" צריך להוות שיקול בבחינת הדברים.

אולם, מה שחשוב יותר - המשיב לא הסתפק בארגון הפגישה (שלמעשה לא אורגנה כלל), אלא ערך כאמור בירורים, תוך ניצול צינורות התקשורת שהועמדו לרשותו מתוקף תפקידו (והמשיכו לשרת אותו גם לאחר שפרש) והעביר את תוצאות הבירור לנמרודי.

המשיב גם לא ציין (עד כמה שניתן להבין מהחומר) בפני האנשים שמהם ביקש לערוך את הבירורים (לוי ופרנקו) כי הבירור נעשה לבקשת נמרודי!

עריכת הבירור לא נעשתה במישרין עם מי שאחראי על החקירה, אלא בדרך עקיפין, כאשר לכאורה האינפורמציה היא עבור השר, ללא קשר לנמרודי.

הדעת נותנת, כי לו היתה פניה ישירה למי שאחראי על החקירה, והיה נאמר לו כי נמרודי מבקש לדעת אם ומתי יחתם הסכם עד מדינה עם פרידן, היו נדלקות אצל החוקרים כל נורות האזהרה האפשריות, וצינור האינפורמציה היה נחסם מיידית.

לא ברור לי גם "מהו המידע שקיבל הנאשם מעו"ד כהן על מניעיו של פרידן" שאליו מתכוון כב' השופט קמא.

אם הכוונה לטענה שהוזכרה כבר לעיל, דהיינו, כי חששו של נמרודי היה מפני עלילת שווא של פרידן - הרי אין לי אלא לחזור על הדברים שאמרתי בהקשר זה :
לא היתה בפני בית המשפט גירסה כזו, לא יכולה להיות גירסה כזו, עד אשר לא יאמרו הדברים מעל דוכן העדים, שעל כן הגירסה אינה יכולה להיות בסיס לקביעת מסקנה כלשהי.

במצב הדברים הנוכחי - אין גם תשובה לשאלה מה סבר המשיב כאשר הסתבר לו שאותה פניה לגיטימית לקיום פגישה, לא מומשה, ולמרות זאת ממשיכים נמרודי וסניגורו להתעניין בנושא החתימה על הסכם עם פרידן?

כל אלה שאלות, אשר לא ניתנה עליהן תשובה, ודומני כי הן טעונות תשובה.

קביעת הנורמטיביות שבדרך התנהגותו של המערער יכולה להיעשות רק לאחר קביעת העובדות המדוייקות ודיון בהם.
קביעת העובדות - מחייבת מתן תשובה לשאלות הנ"ל, ושאלות נוספות.

מבין הראיות, הראיות הברורות והמובהקות ביותר הם תמלילי שיחות הטלפון שניהל המשיב עצמו עם המעורבים בפרשה.

באשר לאיסוף מידע, הפנתה התביעה למשל ת/8א, שזו לשונו:

"קהלני: אה תשמע צריך ממך איזה סיוע ... תתקשר ל ... אני בבוקר מגיע שם לבדיקה.
ויצמן: כן.
קהלני: עכשיו אמ, אני לא יודע מה קרה עם חברי שהיה היום
ויצמן: כן.
קהלני: תפוס אותו באיזה שהיא צורה אה
ויצמן: הבנתי, הבנתי, הבנתי
קהלני: ואני רוצה דיווח
ויצמן: טוב, ביי
קהלני: בסדר, אני אתן לך את המספר
ויצמן: אה יש לי"

השיחה לכאורה ברורה ואינה טעונה פרשנות. לא היתה מחלוקת על כך שמדובר בדיווח על חקירה. מחלוקת היתה רק בשאלה מיהו "החבר" שאליו הכוונה.

התביעה טענה בבית משפט קמא, כי אותו חבר הכוונה ליוסי לוי. טענה זו התבססה גם על דבריו של ויצמן שאמר "הוא רצה להתעדכן מה קורה עם יוסי לוי בחקירה שלו" (עמ' 164, שורה 3 לפרוטוקול).

הסניגוריה טענה, כי ויצמן טעה באשר לזהות החבר אליו התכוון המשיב, וכי הכוונה היתה לאדם אחר בשם חגי הרצל שלא היה מבין הנחקרים בפרשת נמרודי.
את הטענה ביססה ההגנה על העובדה שביום השיחה, 7.3.00, לא נחקר כלל לוי, ועל כן כאשר מדבר המשיב על אדם שנחקר באותו יום, לא ייתכן שהכוונה היתה ללוי.

ויצמן, שנחקר על כך בבית משפט קמא, אמר לאחר חקירה ארוכה (ולאחר שהתובעת התנגדה לכך שהוא יעיד מה חשב המשיב), כי: "אמרתי שדיברנו כל הזמן על הנושא הזה והדבר היחיד שהיה קשור לחקירה, היה קשור ליוסי לוי. זה כל המשפט שהייתי מעורב בו" (עמ' 179 לפרוטוקול).

לכאורה, אמירתו זו של ויצמן, יחד עם הציטוט, יש בה משום ראיה לכך, שאכן המשיב רצה לדעת מה קרה בחקירתו של לוי.
גם הנתון כי באותו יום לא נחקר לוי, אינו פוגע (הכל לכאורה) במסקנה זו.


כשם שיתכן שויצמן טעה בהבנת דבריו של המשיב (שזו פרשנות שהסניגוריה טענה לה), כך ייתכן, שהמשיב טעה בתאריך חקירתו של לוי.

במיוחד כך, כשהמשיב עצמו קושר את האינפורמציה שהוא מבקש לדעת עם "הבדיקה" שלו שאמורה להיערך למחרת יום השיחה.

מכל מקום, גם בנושא זה, המשיב צריך היה לעלות על דוכן העדים ולומר כי הוא התכוון לאדם אחר וכי המדובר בטעות.

לא ברורה לי אמירתו של בית משפט קמא:
"הסניגור הוכיח על ידי הפניה ללוח הזמנים שהוכן ע"י התובעת ואשר מצוי בתיק המוצגים שהוגש מטעמה כי אין מדובר בניסיון להשיג מידע על חקירתו של לוי אלא על אדם אחר ששמו הרצל חגי" (עמ' 275 להכרעת הדין).

בשום פנים לא ניתן היה להגיע למסקנה זו בלי לשמוע את גירסתו של המשיב, ולכאורה, על כן, תמליל השיחה ת/8א הוא אכן דוגמא ברורה לניסיונו של המשיב להשיג אינפורמציה לעניין חקירתו שלו, כפי שהוא עצמו אומר בתחילת השיחה.

ת/10ב הוא דוגמא מובהקת לראש הפרק השני בנושא השיבוש, קרי, הניסיון לתאם גירסאות. השיחה היא בין המשיב לאלוני.

בין היתר, אומר המשיב לאלוני:

"קהלני: ... אם ישאלו אותך אם דיברת איתי תגיד לא (מילים לא ברורות) דברת.
רוני: שמה.
קהלני: אה, אם ישאלו אותך אם דיברת איתי, זה מה שהם עושים, דיברת איתי ביומיים האחרונים. דיברנו על אה ... אנחנו מדברים כמעט כל יומיים שלושה אבל לא על הדבר הזה, כלומר שעידכנת אותי שאתה הולך ואמרתי בסדר, אני לא יודע אפילו על מה מדובר".

לכאורה, אכן מדובר בניסיון של המשיב לתאם גירסאות.

כיוון שמדובר בתמלילי שיחות בהן אין מחלוקת על זהות הדוברים, ולאור תוכן השיחות, כפי שצוטט לעיל, לכאורה, היה מקום לפחות לחייב את המשיב להשיב לאשמה אם לא בנושאים אחרים, הרי בנושא זה. זאת מבלי להתייחס לראיות הנוספות שהיו בפני בית משפט קמא

מה ראה אם כן כב' השופט קמא שלא לחייב את המשיב להשיב לאשמה?

התשובה מצויה בפסק הדין כדלקמן:

1. באשר לאיסוף המידע (השיחה בין המשיב לויצמן):

"איסוף מידע על החקירה, גם אם היה, אינו מהווה שיבוש של החקירה. זכותו של כל אדם לדעת או לפחות לנסות לברר, אולי גם מכוחו של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, ובודאי שמכוחו של חוק חופש המידע, באם הוא משמש כיעד לחקירת הרשות. הזכות לדעת היא נקודת המוצא, ועל התביעה להוכיח שלא כך הדבר, אם היא סבורה שבמקרה זה או אחר אין האזרח זכאי למידע המבוקש על ידו" (עמ' 275 להכרעת הדין).
המעט שאוכל לומר הוא, כי לא ניתן לקבל נימוק זה.

אין לנחקר כל זכות קנויה לקבל מידע על חקירה פלילית גם כאשר המדובר במידע הנוגע לחקירתו, או שמא מוטב לומר, במיוחד מידע הנוגע לחקירתו שלו.
בודאי אסור לו לנסות ולהשיג מידע בדרכים שפעל המשיב, כמשתקף מאותן שיחות, דהיינו, באמצעות "חקירת" נחקרים או נחקרים פוטנציאליים, באשר לשאלות שנשאלו, או לדברים שאמרו בחקירתם במשטרה.

ניסיון של נחקר, לברר מה נאמר בחקירתו של נחקר אחר, נחשב מאז ומעולם לשיבוש מהלכי חקירה.

המשטרה משקיעה מאמצים לא מבוטלים, כמעט בכל חקירה, כדי ליצור חיץ בין נחקר לנחקר, כדי לבודד את הנחקרים ולשמוע גירסתו של נחקר א', כאשר הוא איננו יודע מה אמר נחקר ב'.

קבלת עמדתו של בית משפט קמא בעניין זה, יש בה כדי "לטרפד" כמעט כל חקירה, ולשים לאל את מאמצי המשטרה לחשוף את האמת.

כל סדרי הדיון גם בבית המשפט, ואפילו כללי האתיקה המחייבים את עורכי הדין מחוץ לכותלי בית המשפט, יונקים את כוחם ממושכלת יסוד זו, דהיינו, כי נחקר אינו רשאי לנסות לפגוע בחקירת המשטרה על-ידי כך שיפנה לנחקרים אחרים, ויברר עימם מה קרה בחקירתם, וכן, בעיקר, כי אין לנחקר זכות לקבל מידע מחקירתו, לא לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא לפי כל דין אחר.


סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ), מאפשר עיון בחומר חקירה משהוגש כתב אישום, ולא דקה אחת קודם לכן.
זוהי עמדתה של שיטת המשפט הישראלית, באשר למועד בו רשאי נאשם (שהיה קודם במעמד של נחקר), לדעת מה אמרו עדים אחרים.

עוד יש להפנות לסעיף 172 לחסד"פ, הקובע כי:

"172. עדים יעידו זה שלא בפני זה
עד שטרם העיד - פרט לנאשם לא יהא נוכח בגביית עדותו של עד אחר, אולם עד ששמע עדותו של עד אחר, אינו נפסל לעדות בשל כך בלבד".

אם כשיטתו של בית משפט קמא, שמורה לעד א' הזכות הקנויה לברר מה אמר עד ב', כי אז מה הטעם בהוראת החוק המונעת ממנו לדעת מה נאמר על-ידי עד לפני שהוא עצמו עלה לדוכן העדים.

שלא לדבר על כך, שניסיון להשיג מידע מנחקרים אחרים מהווה, בפני עצמו, עילת מעצר אף זאת בגדר החשש מפני שיבוש הליכי משפט או השפעה על עדים, כאמור בסעיף 21(א)(1)(א) או סעיף 13(א)(1) או סעיף 23(א)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה ומעצרים), התשנ"ו-1996 (העוסקים בשלבי החקירה לפני הגשת כתב אישום).

חוק חופש המידע, שאותו הזכיר השופט בהקשר זה (כמו גם בקשר לפרשת נמרודי), קובע במפורש בסעיף 14, כי:
"הוראות החוק לא יחולו על מערכי המודיעין והחקירות של משטרת ישראל וכן יחידות נוספות אשר השר לביטחון פנים (כמה אירוני - ד' ב') באישור הוועדה המשותפת קבע אותן בצו".

2. באשר לשיבוש שעניינו השיחה עם אלוני, אומר בית משפט קמא:

"פרשנות זו של התובעת היא אולי אפשרית בדוחק, אך הפרוש המתבקש הוא לדעתי שונה בתכלית. על פי הבנתי את הדברים המוקלטים, מה שאמר הנאשם לאלוני הוא כי מצדו של הנאשם אלוני רשאי לומר לחוקרים שעידכן את הנאשם בזה הוא הולך להחקר, והנאשם גם הסכים לכך ואמר 'בסדר' ..." (עמ' 276 להכרעת הדין).

לו הייתי נדרשת לתת דוגמא לגירסה קלאסית, היכולה להעלות אך ורק מפיו של נאשם, הרי הדברים שנאמרו לעיל, על-ידי בית משפט קמא, יכולים היו לשמש לצורך זה.

בית משפט איננו אמור לתת פרשנות משלו לדברים שנאמרו על-ידי נאשם, בוודאי לא, כאשר הנאשם לא אמר אותם, שהרי לא עלה על דוכן העדים.

אפילו אצא מנקודת הנחה, כי האמור בתמליל "סובל" את הפרשנות שהציעה התובעת, כמו את הפרשנות שהציע כב' השופט קמא, אין לשכוח כי בשלב זה די לתביעה בראיות בסיסיות אפילו הן קלושות.

בגדר ראיות בסיסיות, ודאי שהאמור בתמליל, כמצוטט לעיל, עומד בקריטריונים הנדרשים.
עוד אני רואה לציין, כי רוני אלוני עצמו, שנחקר בבית המשפט, לא הציע את הפרשנות שהוצעה על-ידי כב' השופט קמא.

רוני אלוני מתפתל על פני עמודים רבים של חקירה בניסיון לא לומר דברים ברורים באשר למשמעות הקטע שצוטט לעיל, ועדיין אינו אומר את מה שקבע בית משפט קמא באופן פסקני, דהיינו, כי "'הדבר הזה' הוא עניין אחר שמהותו לא הובררה" (שם, שם).

כקוריוז, כדאי אולי לציין, שהמשיב עצמו מבין שתאום עמדות פירושו שיבוש הליכי חקירה (ראה קלטת 4 עמ' 7), ואם כך - כיצד ניתן לומר שניתן לפטור את המשיב אפילו מהחובה לתת מענה לאמור בכתב האישום?

לפיכך, גם בנושא זה, אציע לחבריי לקבוע, כי המדינה הרימה את הנטל המוטל עליה, שעל כן יש לקבל את הערעור.

עו"ד בן-אור עתרה, בסיום דבריה, כי אם יתקבל הערעור יוחזר הדיון לבית משפט קמא, אולם יועבר למותב אחר.

התובעת השוותה את המצב הנוכחי לסוגיה של פסלות שופט, והפנתה לספרו של כב' השופט קדמי, המדבר על אפשרות כזו.

העתירה אינה מופיעה בהודעת הערעור הכתובה אלא הוספה רק בטיעון בעל פה.

אינני סבורה, כי יש מקום להעתר לבקשה.

הטענה, כי "אין להשיב לאשמה" היא טענה שהוסדרה בחוק - בסעיף 158 לחסד"פ.

זהו הליך ממוסד, בעל כללים מוגדרים, ואינני רואה לנכון לסטות מכללים אלו במקרה הנוכחי. חזקה על שופט שידע להפעיל את כישוריו השיפוטיים ולבחון את העובדות לגופן, לאחר שתתווסף למערכת הראיות פרשת ההגנה.

שתי הערות לסיום:

1. נמנעתי במתכוון מדיון מעמיק בפן המשפטי, המתייחס לכל אחת מן העבירות בהן הואשם המשיב. נראה לי, כי לא יהא זה נכון לערוך דיון זה, לפני שהמערכת העובדתית נקבעה בשלמות, ולפני שבית משפט קמא אמר את דברו על בסיס העובדות כולן. לבית משפט קמא שמורה הזכות והחובה לדון גם בפן המשפטי, ובשאלה האם הוכחו כל רכיבי העבירות, כפי שהוגדרו בחוק ובפסיקה, וערכאת הערעור צריכה להביע דעתה רק לאחר מתן פסק הדין המלא של בית משפט קמא.

2. אינני יכולה להימנע מהאמירה, כי לא היה מקום לדבריו של השופט קמא, בעמ' 283 להכרעת הדין, כי מדובר בבלון "שכל מה שיש בו באותו בלון, זה מעט אוויר חם ותו לא. אוויר זה שמילא את הבלון והגביהו אל על לשמחת הצופים ולהשתאותם, השתחרר בסופו של דבר ויצא בנפיחה יגעה, שלא זו בלבד שלא נשמעה כלל לאוזניהם הכרויות של הצופים, אלא שלא הניבה אפילו במעט ריח רע לרפואה".

זוהי אמירה בוטה וקשה במיוחד.

אפילו סבר כב' השופט קמא, כפי שכתב, כי לא היה מקום להגיש כתב אישום, ספק בעיני אם יש מקום להשוות בין כתב האישום לבין "בלון ממנו יצא האוויר בנפיחה יגעה, אשר אפילו לא מניבה ריח רע לרפואה".

ספק בעיני גם אם היה מקום למתוח ביקורת על העדר אומץ לב מטעם התביעה (ראה עמ' 284 להכרעת הדין), כאשר שום דבר בכתב האישום, איננו מצביע על כך שהגשתו נבעה משיקולים שאינם ענייניים ואינם מתייחסים בדווקנות לחומר הראיות שהיה בפני התביעה, ובדיעבד היה בפני בית משפט קמא.


ד' ברלינר, שופטת
אב"ד

1. אני מסכים לאמור בחוות דעתה המנומקת של האב"ד, כב' השופטת ד' ברלינר. למותר לציין, כי אין בהחלטתנו משום אמירה כלשהי, בשלב זה, לגבי תוצאותיו הסופיות של ההליך בבית משפט קמא.

שלב ה"אין להשיב לאשמה" הוא שלב טכני בעיקרו, בו נבדקת דיות הראיות בלבד: קיומן של ראיות בסיסיות, אפילו דלות, לקיומן של יסודות העבירה המיוחסות לנאשם, בהנחה שהראיות מהימנות ובעלות משקל.

בשלב זה אין שוקלים שיקולי מהימנות ואין בוחנים את משקלן של הראיות.

התוצאה הסופית תוכרע על-ידי בית המשפט לאור המכלול השלם והכולל של הראיות, לרבות ראיות ההגנה וגירסתו של הנאשם, אם יבחר להעיד; והכל לאור הדין החל ויישומו.

2. אשר לסגנון: אינני סבור שסגנונו של פסק דין אמור להיות יבש, ללא לחלוחית וללא "נשמה". כל שופט וסגנונו, שהרי אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד. לעתים אף מוצא השופט לנכון ולראוי להוסיף דברים "למעלה מן הצורך", ואם הם מתבקשים, אף על כך אין להלין. אך חוששני שדברי בית משפט קמא, אליהם מכוונים דבריה של השופטת ברלינר, לא היו הפעם "למעלה מן הצורך" אלא שלא לצורך.

ז' המר, שופט

אני מסכימה לכל האמור בחוות דעתה המנומקת של חברתי הנכבדה, אב"ד, השופטת ד' ברלינר, ואין לי להוסיף עליה דבר.

אומר רק זאת לעניין התבטאות בוטה במיוחד של בית משפט קמא, וכוונתי, כמובן, לאותו "בלון שממנו יצא האויר בנפיחה יגעה..." וגו'.

אכן, אין הצדקה לכך שעולם הדימויים העשיר של בית משפט קמא יעסיק את ערכאת הערעור, שהרי, איש איש וסגנונו, איש איש ודימויו.

יחד עם זאת, לא אוכל להימנע מלהעיר כי זכאים המתדיינים כולם, תובעים ונאשמים כאחד, גם אלה שטענותיהם נדחות על-ידי בית משפט, כי בית המשפט ינהג בהם בכבוד ובנימוס, ומוטב היה לו לבית משפט קמא להימנע מאותה הערה בוטה ומיותרת לחלוטין.

י' שטופמן, שופטת

לפיכך הוחלט, כאמור בהחלטתה של האב"ד כב' השופטת ד' ברלינר, לקבל את ערעור המדינה ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא להמשך הדיון משלב ראיות ההגנה.



ניתן היום, ח' בחשון תשס"א, 25 באוקטובר 2001, במעמד הצדדים.


ד' ברלינר, שופטת, אב"ד

ז' המר, שופט

י' שטופמן, שופטת