פסק הדין המלא במשפטו של יצחק מרדכי

הנשיא ורדי זילר

מעשים מגונים, כמשמעותם בסעיף 348(ו) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן החוק), הם נשוא שלושת האישומים שנכללו בכתב האישום שהוגש נגד יצחק מרדכי (להלן הנאשם) לבית-משפט השלום בירושלים (באישום השלישי ממנו זוכה הנאשם נכללה גם עבירה של הטרדה מינית). באישום הראשון והשלישי סווג המעשה המגונה כמעשה מגונה בנסיבות מחמירות, שהעונש עליו, לפי האמור בסעיף 348(א) לחוק, הוא שבע שנות מאסר, ואילו האישום השני (וגם אחד מהעניינים הנדונים באישום השלישי) עוסק במעשה מגונה שלא בנסיבות מחמירות, שאזי העונש, לפי האמור בסעיף 348(ג) לחוק הוא שלוש שנות מאסר. בית-משפט השלום זיכה כאמור את הנאשם מהאישום השלישי, ואולם הרשיעו בשני האישומים הראשונים. הנאשם הגיש ערעור על הרשעתו, והמדינה על קולת העונש שהוטל על הנאשם, ושני ערעורים אלו נדונו יחדיו בהליך זה.

אישום 1

השאלה המרכזית בערעור - "הכוח הכופה"
סעיף 348(א) לחוק קובע שמעשה מגונה הנעשה "באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) עד (5) בשינויים המחויבים דינו מאסר שבע שנים", בעוד שהעונש הקבוע בחוק בשל מעשה מגונה שלא בנסיבות כאלו, הוא שלוש שנות מאסר [סעיף 348(ג)].
סעיף 345(א) אליו מפנה סעיף 348(א) הוא סעיף הדן באינוס, והנסיבות אליהן מפנה סעיף 348(א), ואשר הן הן שהופכות את המעשה המגונה "סתם" למעשה מגונה בנסיבות מחמירות, שהעונש הצפוי למורשעים בו הוא שבע שנות מאסר, ולא שלוש שנות מאסר, היו בזמן הרלוונטי אלו:

א. המעשה המגונה נעשה עקב :
(1). שימוש בכוח.
(2) גרימת סבל גופני.
(3). הפעלת אמצעי לחץ אחרים.
(4). איום באחד מאלה.
ב. כשניתנה הסכמת האישה למעשה המגונה, ואולם הסכמה זו "הושגה במרמה לגבי מהות העושה" או "מהות המעשה".
ג. כשהמעשה המגונה נעשה באישה קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים, אפילו ניתנה הסכמתה.
ד. כשהמעשה המגונה נעשה "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האישה, או מצב אחר המונע ממנה התנגדות".
ה. כשהמעשה המגונה נעשה "תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית".

יושם אל לב כבר כאן כי כל הגורמים ההופכים את העוון לפשע (להלן - "גורמי הנסיבות המחמירות"), הם גורמים המתלווים ונוספים לעצם המעשה המגונה. ההגיון החקיקתי הוא ברור: מעשה מגונה הוא מעשה עבירה ועליו צפוי העבריין לשלוש שנות מאסר. אם בנוסף למעשה הפעיל העבריין כוח שאיפשר את ביצוע העבירה, או ניצל מצבי דחק של המתלוננת, או פעל בדרך אחרת הנכללת ב"גורמי הנסיבות המחמירות" כדי להשיג את מטרתו, כי אז הוא הוסיף חטא על עוון ומעשיו יהיו פשע, והעונש שהוא יהיה צפוי לו הוא שבע שנות מאסר. ודוק: בשני המקרים המעשה הוא אותו מעשה מגונה, החומרה היתירה שבחלופת הפשע איננה במעשה עצמו אלא בתוספת של אחד מ"גורמי הנסיבות החמורות" הקבועים בחוק. כפי שנראה להלן, פרשנות זו של החוק אושרה בפסיקה.

מכל החלופות של "גורמי הנסיבות החמורות" המנויות בחוק בחרה המדינה להאשים את הנאשם באישום מס' 1 בביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות "עקב שימוש בכוח". אלמלא הנסיבות המחמירות לא ניתן היה להאשים את הנאשם באירועי אישום מס' 1 מחמת התיישנות, משום שהמעשים נשוא האישום מס' 1 בוצעו, לפי כתב האישום, בספטמבר ובאוקטובר של שנת 1992, ועבירות אלו התיישנו במועד הגשת כתב האישום. ביצוע עבירה זו בנסיבות מחמירות הופך אותה לפשע, עליו טרם חלה התיישנות במועד הגשת כתב האישום, ובנסיבות אלו קיום מעשה מגונה שבוצע עקב הפעלת כוח הוא קרדינלי לאישום זה.

עיון בכתב האישום מצביע על חוסר עקביות בגישת המדינה בכל הנוגע להשלכה שיש לרכיב "הפעלת הכוח" על האישום.

באישום מס' 2 (סעיף 3) נאמר שהמערער קרב "במפתיע אל המתלוננת, פתח את רוכסן מכנסיו, השכיב את המתלוננת על הספה ורכן על גופה כשהוא גובר בכוח על התנגדותה, למרות מחאותיה, פתח הנאשם את כפתור חולצתה של המתלוננת, החדיר את ידו אל תוך חזייתה וליטף את חזה בניגוד לרצונה..." (ההדגשה כאן ובהמשך שלי - ו.ז.). יסוד הכוח, כמו גם הקשר הסיבתי שבין הכוח לביצוע המעשה המגונה המיוחסים לנאשם באישום זה כלול ומבוטא, בין השאר, במילים "כשהוא גובר בכוח על התנגדותה".

יסוד הכוח באישום הראשון ככל שהוא מתייחס לעיקרי שבין שני אירועי אישום זה (פרשת נתניה שעוד תידון להלן) מתואר בכתב האישום כך: "הנאשם התיישב על ספת הסלון לצדה של המתלוננת, ובמפתיע נשכב על גופה וניסה להפשיטה מבגדיה בניגוד לרצונה. בשלב זה ניסה הנאשם פעם אחר פעם לפתוח את כפתורי חולצתה של המתלוננת ואת רוכסן מכנסיה כדי להסירם, אך הדבר לא עלה בידו עקב התנגדותה של המתלוננת שאחזה בידיה את כפתורי חולצתה ואת רוכסן מכנסה לסירוגין". בהמשך מתוארות הנשיקות שהמערער העתיר על המתלוננת תוך "שהוא מונע בכוח גופו מהמתלוננת להשתחרר מאחיזתו".

מסתבר שהיסוד העובדתי של שכיבה על גופה של המתלוננת, המשותף לשני האישומים, הצדיק לדעת המדינה, את הפיכת המעשה המגונה שבאישום הראשון למעשה מגונה בנסיבות מחמירות, ואולם לא הצדיק הפעלת אמת מידה שווה גבי האישום מס' 2, שהעבירה המיוחסת בו לנאשם היא ביצוע מעשה מגונה "סתם". העבירה בה מואשם הנאשם באישום השני איננה עבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. מבחינת דיני ההתיישנות לא היה צורך בכך, משום שעל המעשה המגונה נשוא אישום זה לא חלה התיישנות.

אני ער לכך שחומרת המעשים המגונים המיוחסים לנאשם באישום מס' 1 עולה לאין ערוך על חומרת אירועי האישום השני, ואולם החומרה שבביצוע המעשה המגונה הוא עניין למידת העונש במסגרת עונש המקסימום של שלוש שנות מאסר שנקבע לעבירה זו בחוק. חשוב מאוד להדגיש שיסוד "הכוח הכופה" מנותק לחלוטין ממרכיבי העבירה של מעשה מגונה, ולכן עבירה זו תהיה מושלמת לחלוטין גם ללא כל יסוד של "הכוח הכופה". "הכוח הכופה" המתווסף לעבירת המעשה המגונה הוא לכן ניטרלי בכל הנוגע לעבירת המעשה המגונה, ונמצא במישור אחר. בידוד יסודות הכוח שבשתי הפרשיות הללו והשוואתן מראה שליסודות הכוח דמיון מפתיע (אם כי לא זהות) בשני האישומים הללו. חרף זאת באחד, המשוחרר ממגבלת ההתיישנות, הואשם הנאשם במעשה מגונה "סתם", ובאחר, שיש בו התיישנות, האשמה היא במעשה מגונה בנסיבות מחמירות.

אי אחידות זו בגישת המדינה הניעה אותי לנסות ולעמוד על המדיניות הננקטת על-ידי המדינה במקרים אחרים. נעזרתי לצורך כך בפסקי הדין שפורסמו במדיה האלקטרונית. במסגרת הבדיקה "נופו" פסקי הדין שעסקו בעבירות שבוצעו כלפי קטינים. כמו כן, לא הובאו בחשבון מקרים בהם עבירת המעשים המגונים היתה אינצידנטלית לעבירות מין חמורות יותר, כגון אינוס. לאחר ניפוי זה נותרו כעשרים פסק-דין מכל הערכאות.
מן הבדיקה עולה כי ככלל, גם אם לא בכל המקרים, כאשר הורשע הנאשם בעבירה של מעשים מגונים לפי החלופה המחמירה בסעיף 348(א), התאפיינו נסיבות המקרה בשני אלו:

א.הפעלת כוח נלווה או חיצוני למעשה המיני.
ב.זיקה של קשר סיבתי של "סובב" ו"מסובב" בין הכוח שהופעל לבין המעשה המגונה, ובמלים אחרות כוח זה, שנלווה למעשה המגונה (אבל לא היה חלק ממנו), הקל או איפשר או תרם לביצוע המעשה המגונה. כזכור, יסוד זה הוא הכרחי נוכח הגדרת החוק לפיה המעשה בוצע "עקב שימוש בכוח" (להלן ייקרא לכוח שעקב השימוש בו בוצע מעשה מגונה "כוח כופה").

(ראה למשל בע"פ 6544/93 כהן נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך ל"ד 382, חנק הנאשם את המתלוננת, סתם את פיה, כיסה עיניה ואיים לדוקרה; בב"ש (חיפה) 1209/00 מדינת ישראל נ' פלדון, תק-מח, 2000 (1) 239, סטר הנאשם בפניה של המתלוננת, כאשר ניסתה לברוח; כך גם בע"פ 5618/99 ניסים נ' מדינת ישראל תק-על 99(4), 120 ובע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל פ"ד מג(4) 388; בת"פ (אשקלון) 2436/99 מדינת ישראל נ' בוטראשוילי תק-של 99(2) 421, אחז הנאשם בצווארה של המתלוננת; בת"פ (שלום-נתניה) 100/96 מדינת ישראל נ' קוקליה דינים-שלום, כרך טו 416, איים הנאשם באולר על המתלוננת; בת"פ (שלום-י-ם) 1386/96 מדינת ישראל נ' ציון לוי דינים-שלום, כרך ט"ו 716, משך הנאשם את המתלוננת בצווארה ושרט אותה בבטנה). במקרים אחרים תוארו נסיבות הפעלת הכוח באופן כללי [בבית-משפט (מחוזי חיפה) 1206/00 מדינת ישראל נ' ג'ומעה, תק-מח 2000 (1) עמ' 234 השכיב הנאשם את המתלוננת בכוח על המיטה; בע"פ (מחוזי באר-שבע) 7117/97 אבוטבול נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כרך כו (8), 747, תפס הנאשם בחוזקה בידיה של המתלוננת ונישק מספר פעמים בניגוד לרצונה]. במקרה חריג אחד הרשיע בית-משפט השלום בטבריה בעבירה החמורה, אף שלא נקבע כי הופעל כוח [ראה ת"פ (טבריה) 250/96 מדינת ישראל נ' פרג'ון תק-של, כרך 98(1) עמ' 389, כל שנקבע שם היה כי הנאשם ליטף את המתלוננת בבטנה, בגבה, בידה ובשערה].

לעומת זאת, במקרים בהם הופעל כוח שהיה שולי למעשה המגונה, ולא הקל או תרם לביצוע המעשה המגונה (היינו לא היה "כוח כופה") וגם לא הפך להיות לגורם העומד בזכות עצמו בשל עוצמתו או סוגו של הכוח, הואשמו הנאשמים בביצוע מעשה מגונה שלא בנסיבות מחמירות. כך היה בע"פ (מחוזי תל-אביב) 3675/98 שלום לוי נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כו(10) 679, שם ביצע מעביד מעשים מגונים בעובדותיו ללא הסכמתן.

המעשים כללו החדרת ידיים מתחת לבגדים, נגיעות בחזה ובאיבר המין. באחד המקרים אף נשכב הנאשם על המתלוננת וביקש ממנה להוריד את מכנסיה. [ראה גם ע"פ 176/96 (מחוזי חיפה) מזרחי נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כרך כ"ו (5) 803 שם הצמיד שוטר את גופו לגופה של חיילת שהיתה עמו בסיור משותף ברכב, ליטפה ונישקה בניגוד לרצונה; וראה גם ע"פ 2695/93 יוסי שירי נ' מדינת ישראל, דינים עליון כ"ט 690, שם חיבק ונישק הנאשם את המתלוננת בפיה, חזה וצווארה, והעביר בכוח את ידה של המתלוננת על איבר מינו].

מסתבר, אפוא, שבמקרים בהם מדובר בכוח הטבוע בעצם ביצוע המעשה המגונה, ואין בו יסוד (ולו קל) של כפייה המסייעת לביצוע המעשה המגונה, אין המדינה מאשימה את מבצעי העבירה בביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. גישה זו של המדינה תואמת את האמור בחוק, לפיו כשהגורם ההופך את העבירה לפשע הוא כוח, רק מעשה מגונה שבוצע עקב הפעלת הכוח ("כוח כופה"), הופך את המעשה המגונה למעשה בנסיבות מחמירות.
כך גם פורשו הדברים בפסיקה.

בע"פ 115/00 טייב נגד מדינת ישראל (פד"י נ"ד (3) 289) היתה דעת הרוב (כב' השופטים י. אנגלרד וי. טירקל) (עמ' 313/14) ש"במצב החקיקתי הקיים ניתן להרשיע באינוס (ובענייננו במעשה מגונה בנסיבות מחמירות - ו.ז.) לפי סעיף 345(א)(1) רק אם בעילת האישה ללא הסכמתה לוותה בשימוש באמצעי כפייה...". במילים אחרות, בניגוד לדעת המיעוט (כב' השופט מ. חשין), שסבר שדי בכוח הטבוע בעצם עשיית עבירת האינוס כדי להשלים את העבירה, היה סבור הרוב שהכוח המופעל צריך להיות כפייתי מצד אחד, ובנוסף לכוח הכרוך בביצוע העבירה עצמה. באותו מקרה לא שוכנע בית המשפט "כי התקיים יסוד הכפייה. המתלוננת העידה כי הנאשם לא השתמש בכוח פיזי ולא הפנה כלפיה איומים...". ובעמ' 335 נאמר מפי השופט י. טירקל ש"משמעותו המילולית של הדיבור "עקב שימוש בכוח" שבסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין היא שמעשה הבעילה - שנעשה ללא הסכמתה של האישה - היה תוצאה (ההדגשה במקור - ו.ז.) ("עקב") של שימוש בכוח". ומוסיף השופט י. טירקל ואומר (עמ' 336) ש"בבואנו להכריע בין שתי דרכי הפרשנות, מצווה עלינו ללכת בדרך שהתווה המחוקק בסעיף 34 כ"א לחוק העונשין, ולפיה "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

ההכרעה הפרשנית באותו פס"ד חודדה בחוות דעת המיעוט שניתנה כאמור על-ידי השופט מ. חשין. בעמ' 318 הוא אומר שבעניין הכוח נחלקו הדעות בינו לבין חבריו להרכב, שלדעתם "בהעדר שימוש באמצעי כפייה... נפרדים ונבדלים ממגע האישות עצמו - לא תקום ולא תהיה עבירה של אינוס", חרף לשון ברורה של אי הסכמה בה נקטה האישה. "אם אחרי כל אלה בא הגבר במגע אישות עם האישה, על אף אי רצונה ואי הסכמתה, בלא שהוא משתמש בכוח, לא יעבור הגבר עבירת אינוס... (שכן) בנוסף לכל אלה - כך הוא הדין המצוי לדעת חברי - נדרש שימוש בכוח...". לעומת זאת, דעתו של השופט מ. חשין היא ש"השימוש בכוח... כיסוד חיצוני ובנוסף למעשה האישות, אינו נדרש לביצוע של עבירת האינוס... (שכן) מעשה האישות, הוא עצמו, יכול שהיא השימוש בכוח הנדרש בחוק". על דברים אלו חוזר השופט מ' חשין (עמ' 334) שם הוא אומר: "לדעתי נתמלאו בענייננו כל היסודות של עבירת האינוס... אני נכון להסכים כי המערער לא הפעיל על המתלוננת כוח מעבר לעצם הפלישה לגופה, ואולם לפי פירושי לחוק הדבר אף אינו נדרש...".

לצורך המשך הדיון בערעור זה, חשוב לזכור שלפי "הלכת טייב" אין די בכוח המופעל בעצם קיום המעשה המיני של אונס, כדי לקיים את הרכיב של "עקב הפעלת כוח" הנדרש לעבירת האונס. וביתר חדות: השכיבה על גופה של הנאנסת, והאקסטזה המלווה את האקט המיני, אינם "כח כופה", היינו הם אינם אותו כוח הנדרש בחוק כדי שהמעשה יהיה אינוס. החוק, בטרם תוקן, קבע שיש צורך בתוספת כוח.

כפי שכבר צוין, המדינה מפעילה בדרך כלל בעבירה של מעשה מגונה מדיניות של הגשת אישומים התואמת את האמור בפס"ד זה, והיא חרגה ממדיניות זו ככל שהדברים מתייחסים לאישום הראשון בהליך זה.

גישה שווה והפעלת מדיניות אחידה כלפי נאשמים שעניינם דומה, הן מיסודות ההגינות הנדרשת מהתביעה. נקיטת עמדה חריגה כלפי נאשם מסוים היא, בהעדר הסבר, מעשה פסול.

בפסק הדין גנור נגד היועץ המשפטי לממשלה (בג"צ 935/89, 935, 940, 943, פ"ד מד(2) 485, בעמ' 512) נאמר בעניין זה (מפי כב' השופט א' ברק כתוארו אז), שתובע המפעיל את שיקול דעתו בהעמדתו או באי העמדתו של אדם לפלילים "חייב ... לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. שוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית". בפרטו את הטעם לכך הפנה השופט ברק לפסק-דינו בבג"צ 953/87 פורת נגד ראש עירית תל-אביב ואח' (פ"ד מב(2) 309, בעמ' 332), שם הודגש שמרקם חברתי הוגן ובריא חייב לטעת בקרב כל מרכיבי החברה את ההרגשה שהגישה כלפי כל אחד מהם היא שווה. "צורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליו היא בנויה, השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות, היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
בהמשך הדגיש השופט א' ברק שטעמים אלו ישימים "ביתר שאת לעניין הפעלת כוחו של התובע להגיש אישום פלילי ... הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה ...".
לסטייה מעקרון זה יכולות להיות מספר תוצאות, ובהן (והיא שנדונה בפסה"ד הנ"ל) התערבות בג"צ בשיקול הדעת של התביעה. תוצאה אחרת יכולה להביא במקרים קיצוניים מאד להפעלת ההגנה הידועה כהגנה מן הצדק בה מושתקת התביעה מהגשת אישום.

אינני צריך להידרש לשאלה אם ענייננו נופל לאותם מקרים, משום שכפי שיפורט להלן דעתי היא שאלמנט "הכוח הכופה" החיצוני והנוסף לעבירת המעשה המגונה, ובמיוחד הקשר הסיבתי שלו לביצוע עבירה זו, לא הוכח, ובודאי שלא הוכח מעבר לספק מתקבל על הדעת, ודי בכך כדי ש"הנסיבות המחמירות" לא נתקיימו, וכפועל יוצא מכך שעבירת המעשה המגונה התיישנה, ושלא ניתן לכן להגיש אישום בשל אירועי האישום הראשון. בבחינת למעלה מהצריך אעיר שאפילו היתה מתעוררת השאלה, ספק רב אם היה מקום להפעלת דוקטרינת הזיכוי מן הצדק בנסיבות מקרה זה.

נראה הדבר שהפרשנות שניתנה לאלמנט "הכוח הכופה" הדרוש לעבירת האינוס חלה, וביתר שאת, על עבירת המעשה המגונה. פרקליטי הנאשם טענו בפנינו כי "אמת המידה" של הכוח "המיובאת" לסעיף 348(א) מסעיף 345(א), אינה אותה "אמת מידה" הנוהגת כשמדובר בעבירת אינוס. ההפניה בסעיף 348(א) לסעיף 345(א) היא "בשינויים המחויבים", והטעון הוא שיש "שינויים מחויבים". בסעיף 345(א), הדן כאמור באינוס (כפי שהיה בטרם תיקון), נדרש מרכיב של כוח בנוסף למרכיב של אי הסכמה. על דרישה זו הוטחה ביקורת קשה משום שהיא גרמה לכך שאדם שעשה את הקיצונית שבעבירות מין, זאת על-ידי בעילת אישה ללא הסכמתה וחרף התנגדותה, היה מזוכה מאשמת אינוס אם הבעילה לא לוותה בכוח, והיה מורשע לכל היותר בביצוע מעשה מגונה. לתוצאה כזו לא יכלה מדיניות משפטית ראויה ליתן את ידה, והפסיקה דאגה לכן לצמצם מרכיב זה למינימום האפשר. כתוצאה מהביקורת הקשה בוטל הצורך במרכיב זה בתיקון מס' 61 לחוק.

באי-כוח הנאשם טענו בפנינו שמאחר ששיקולים אלו אינם יפים לעבירת המעשה המגונה, עבירה הקיימת בזכות עצמה גם ללא צורך בקיום מרכיב של כוח, הרי שבמסגרת "השינויים המחויבים" תהיה זו פרשנות נכונה לדרוש "סף כוח" ו"סף קשר סיבתי" גבוה יותר כשמדובר בביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. "הפער העונשי" בין מעשה מגונה "סתם" לבין מעשה מגונה בנסיבות מחמירות מתבטא בתוספת של ארבע שנים(!) לשלוש שנות המאסר להם צפוי עושה מעשה מגונה "סתם". מדובר, אפוא, בלמעלה מהכפלת העונש, וקשה לייחס למחוקק כוונה ליצור מדרג חומרה קיצוני כל-כך כשאין מדובר בכוח ממשי מצד אחד וב"כוח כופה" מצד שני.

נראה לי שיש הגיון רב בטעון זה. ההגדרה "הפיסיקלית" של כוח תלכוד כמעט כל מגע פיסי בין בני אדם, ויישום "פיסיקלי" של הגדרת הכוח על עבירת המעשה המגונה תביא כמעט בכל המקרים בהם מתבצעת עבירה זו לסווגה כעבירת פשע (היוצאים מן הכלל יהיו למשל עבירות מסוג חשיפת ערום בנסיבות מסוימות בהן אין מגע כלל). ברור שלא ל"כוח" זה התכוון המחוקק, לא בעבירת האינוס, ובוודאי שלא כשמדובר ביצירת "היררכיה עונשית של עבירות" של עשיית מעשה מגונה שהפער ביניהן הוא למעלה מכפול. דחיפה קלה היא בודאי כוח, ואולם כפי שכבר אמרתי, קשה להניח שהמחוקק התכוון להפוך אדם שהפעיל כוח כזה במהלך ביצוע מעשה מגונה לצפוי לתוספת של ארבע שנות מאסר (על שלוש שנות המאסר להם היה צפוי אלמלא דחף). נראה הדבר שהצורך בקיום קשר סיבתי ("כוח כופה") בין הכוח שהופעל לבין המעשה המגונה, יהיה בדרך כלל "ערובה" מספקת לכך שלצורך הפשע של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות לא יובא בחשבון כוח מהסוג האמור, שהרי קשה להניח קיום מצב בו יהיה הכוח שהופעל חזק דיו כדי לכפות את ביצוע המעשה המגונה, מבלי שעוצמתו ומהותו יילכדו בכוח הכופה שסעיף 348(א) לחוק דן בו.

נראה לי שמדרג הפער של העונשים בין שני סוגי המעשים המגונים (בנסיבות מחמירות, ושלא בנסיבות מחמירות) כשלכך מתלווה העובדה שהערך של שמירה על כבוד האישה ושל האוטונומיה על גופה מוגן על-ידי החוק גם ללא קיום כוח כופה (שהרי עבירת המעשה המגונה מושלמת גם ללא "כוח כופה"), מצביעים על כוונת המחוקק ללכוד בחמורה שבעבירות אלו, כוח כופה ממשי שסייע או תרם לביצוע העבירה. כפי שעולה מהאמור לעיל, זוהי גם בדרך כלל עמדת המדינה. אמת שתמיד ייתכנו מצבים המצויים "בתחום האפור" מבחינת סווג הכוח לממשי או בלתי ממשי, ואולם נגזר על תורת המשפט לחיות ב"אקלים פרשני" שיש בו מצבים רבים כאלו. תורת המשפט יודעת לעשות גם במצבים כאלו את האבחנות הדרושות בכל מקרה ומקרה.

רשויות החקירה והתביעה היו ערות להשלכת מרכיב "הכוח הכופה" במקרה זה, ולא קשה להתרשם מהראיות שהן עשו מאמץ חקירתי יוצא דופן, והכל כדי לבחון עד תום אם המעשים היו נגועים בכוח המאפשר את הכללת "הכוח הכופה" בפריט האישום הראשון. הדבר היה חשוב להן הן כדי לשקול אם ניתן להעמיד את הנאשם לדין בשל ביצוע עבירה של מעשה מגונה חרף חלוף תקופת ההתיישנות, והן כדי שאישום זה יסייע להן להציג את הנאשם כמי שמאפיינת אותו התנהגות דומה או התנהגות שיטתית (ראה למשל עדות "א" עמודים 217, 218, 226).

השתלשלות החקירה וטענות ההגנה

חקירת הנאשם, שהיתה מלווה בתהודה ציבורית רחבה מאוד בשל מעמדו הרם כמצביא צבאי עטור תהילה, וכמי שמילא תפקידים ציבוריים ראשונים במעלה (שר ביטחון וממלא מקום ראש הממשלה), החלה עקב תלונת "ש" נגדו (אירועי האישום השלישי). אירועים אלו אירעו, לפי המיוחס לנאשם בכתב האישום, לא מכבר, והם סבו סביב התנהגותו המינית כלפי "ש", שהיתה אחת ממזכירותיו בלשכת שר התחבורה (כשהוא ממלא תפקיד של שר התחבורה). עד מהרה התברר שיש בעייתיות במהימנות גרסתה (וביתר דיוק גרסאותיה) של "ש". יש להניח שרשויות החקירה והתביעה לא היו בטוחות שניתן יהיה להרשיע את הנאשם בפרשה הקשורה ל"ש". מהראיות שהובאו בפני בימ"ש עולה, שהמאמץ לאתר "פרשיות מין" אחרות בהן היה מעורב הנאשם, ניזון גם מסיטואציה זו, אם כי צריך להניח שהמשטרה פעלה בהקשר זה גם מתוך חובתה הכללית לחקור ביצוען של עבירות, ולהביא את הנאשמים לדין (עדות סדבון עמ' 581, וכן עמ' 596 שם נאמר: "גם זה היה האינטרס שלנו במשטרה להגיע לחקר האמת, לבדוק רצף....").

בין כך בין אחרת, המשטרה יזמה פניה ל"א", היא המתלוננת באישום הראשון, במטרה להניע אותה להתלונן על הנאשם. המשטרה ורשויות התביעה ידעו כבר אז שלא ניתן יהיה להגיש אישום נגד הנאשם בשל מעשים מגונים "סתם" שבוצעו ב- 1992 (ואלו הם המעשים הקשורים ב"א") והן ביקשו לבחון עד תום אם המעשים המגונים שנעשו ב"א" היו מלווים בכוח שכפה עליה את ביצוען, שאזי המדובר הוא בפשע עליו אין עדיין התיישנות. חקירת "א" היתה ממצה מאוד, והיא נתמשכה עד שנראה היה לחוקרים שהודעת "א" כוללת גם מרכיב של כוח כופה. בית-משפט קמא שמע מפי "א" שנאמר לה שהודעותיה ת/1 ות/2 (בהם עוד ידובר בהמשך) אינן מספיקות ויהיה צורך בגביית הודעה נוספת, היא ת/3 (ראה למשל עדות "א" עמ' 126 שם נאמר: "אני זוכרת שאז נאמר שהגרסה הקודמת לא מושלמת" וכדאי לגבות הודעה נוספת כי נוספו פרטים נוספים, וכן ראה עמ' 127 שם העידה "א" שנאמר לה שיש צורך בגביית עדות נוספת כי יש פרטים שלא מופיעים בעדות המוקלטת).

תחילתה של תלונת "א" במשטרה בביקור שערכו בביתה ביום שישי, 17.3.2000, חוקר וחוקרת משטרתיים (זרגרוב ומירב). השיחה שהתנהלה עם "א" הוקלטה משלב מסוים (ת/1). "א" לא ידעה שהשיחה הוקלטה. השיחה נועדה הן כדי לשמוע מפי "א" את פרטי המעשים המגונים שעשה בה הנאשם, ושמידע חלקי עליהם היה כנראה קודם לכן בידי המשטרה, והן כדי להמריץ ולהניע את "א" להגיש תלונה על כך. בשלבים שונים ורבים התערב בחקירה ראש אגף החקירות של המשטרה, יוסי סדבון, ואין צריך לאמר שאין זה מעשה שבכל יום שראש אגף חקירות עוסק בעבירה של מעשה מגונה, ועל אחת כמה וכמה של מעשה מגונה שארע כשמונה שנים קודם לכן, ושעליו לא הוגשה תלונה על-ידי איש. מעמדו הרם של הנאשם והמניעים שפורטו לעיל, הם שדרבנו את הרשות החוקרת לצאת משגרת פעילותה אל עבר אופקי החקירה הללו (ראה למשל עדות סדבון עמ' 582 שם נאמר על-ידו שמדובר בתיק לא רגיל, וכן שראש אגף חקירות בדרך כלל לא מתערב בתיקי חקירה וגם לא פועל פעולות חקירה במו ידיו, וכן עדותו בעמ' 658 שם אמר: "יש הרבה דברים שיש בתיק זה שלא עשינו בשום תיק אחר").

לאחר ת/1 באו אמרות נוספות של "א", הלא הם ת/2 ות/3. בנוסף לכך מסרה "א" את גרסתה במשרדי פרקליטות המחוז בשיחה שקיים אתה פרקליט המחוז ועו"ד אברבנאל (שיחה זו שהשתרעה על פני מספר שעות לא תועדה ולא נערכו תרשומות או זכ"ד על שהתרחש בה, ונושא זה יידון בהמשך). ראוי לציין גם שב-21.3.2000 התנהלה שיחה בת כשעה וחצי בין סדבון ל"א" שלא הוקלטה בשל מחדל טכני של המשטרה (עדות סדבון עמ' 660). לאחר כל אלו באה עדותה של "א" בבית המשפט. "א" הותירה רושם חיובי על כל רואיה ושומעיה, ובפסק-דינו של בית-משפט קמא ניתן לכך ביטוי.

פרקליטי הנאשם פרצו מעט במהלך הדיון בערעור את גדר ההערכה הכללית לה זכתה "א" עד אז, ואולם נראה לי שלא אטעה אם אומר שאין הם מבקשים שנתערב עקב כך במידת האמון שבימ"ש קמא נתן ל"א". אם הבינותי נכון את טענותיהם, הרי שהם אומרים שגם "א" איננה חסינה מפני התכונה האנושית המוכרת, המתבטאת בתהליך מחשבתי הדרגתי הפוקד מדי פעם את הבריות והגורם להסטה מודעת או שלא מודעת של הדגשים עובדתיים של אירועים שונים. הגורמים לתהליך כזה יכולים להיות רבים ושונים, ובהם רצון לרצות מאן דהוא, או להיות בקונצנזוס אתו, או כדי להתאים את המציאות למשאלות לב, או כדי למחוק מהתודעה רגשות אשמה, בושה, חרטה על מעשה, וכל כיוצא בזה.

קיומו של "מסע שכנוע" מצד רשויות החקירה והתביעה כלפי "א" למען תתלונן ותעיד אינו מוכחש ואינו שנוי במחלוקת, החל מת/1, עבור לעשרות שיחות עם יוסי סדבון, ראש אגף החקירות במשטרה (ביניהן לפחות אחת בת כשעה וחצי), ועוד חוקרים אחרים, וכלה בהודעות הנוספות ש"א" מסרה, כמו גם בפגישה בפרקליטות המחוז. במסגרת "מסע" זה הוסבר לה כאמור כי תלונתה חשובה גם כדי לחזק תלונות אחרות מאותו סוג, וכן מטעמים ציבוריים אחרים (ראה בין השאר עדות "א" בעמודים 67, 68, 216, 217, 218, 226). בנסיבות אלו, כשאלמנט הפעלת כוח כופה הוא קרדינלי להגשת כתב אישום, כלל - אליבא דפרקליטי הנאשם - מסע השכנוע גם ניסיון להחדיר לראשה של "א" את חשיבות מרכיב הכוח הכופה במעשי הנאשם. מהלך זה, כך טוענים פרקליטי הנאשם, הביא אותה מבלי משים לפרשנות לא מדויקת של אירועים עובדתיים שיש בהם הדגשי כוח עליהם לא דיברה ועליהם לא חשבה קודם לכן.

אני מסכים עם הפרקליטים המלומדים שבסיטואציה רגישה ועדינה מאין כמוה כמתואר פה, כשהבל פה (תרתי משמע) של ניואנס של בת לשון (למשל משקל גוף "ניטרלי" לעומת משקל גוף שהוא "כוח כופה") יכול לחרוץ את גורל האישום לכליה או לקיום, היה זה מן הראוי שכל קומוניקציה שבין רשויות החקירה והתביעה עם "א" תתועד, כך שניתן יהיה לבחון לא רק את התוצאה הסופית של השינוי בהדגשים ע"י "א" אלא גם את התהליך שהביא לשינוי ההדגשים, מהו "הסובב" את התפתחות ההדגשים אצל "א", ואם ועד לאיזו מידה יש, או יכולה להיות, השפעה ל"סובב" על "המסובב". דברים אלו, הנכונים גבי כל פעילות חקירתית [השווה ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל פ"ד ל"ב(3) 64, 76, שם נאמר: "אנשי משטרה אשר שומעים דברים תוך כדי תיחקור או תשאול או בעת שיחה אחרת כלשהי חייבים לערוך תרשומת על תוכן הדברים ...", וכן ראה ע"פ 251/63, פ"ד יח(1) 253], יפים שבעתיים בסיטואציה מסוג זה, כשהנושא שמדובר בו נתון בליבת תודעת הציבור, כשאדם מן השורה, האמור להיות עד מפתח במשפט, שלא הגיש תלונה ולא התכוון להגיש תלונה, מוצא עצמו לפתע נתון ב"עין הסערה", כשהוא יוצא מאלמוניותו ונפגש עם "גדולי ארץ" כראש אגף חקירות ופרקליט המחוז, וכשהוא יודע, וככל הנראה גם נאמר לו, שמוצא פיו יכול להשפיע על נורמות התנהגות שבין מפקדים לחיילות, כמו גם בין "בוסים" בדרך-כלל לנשים העובדות במחיצתם.

הדברים נכונים עוד יותר כשבין האירוע שמדובר בו לבין החקירה חלפו שנים ארוכות, והזיכרון המתעמעם עם הזמן יכול לנוע בנקל ומבלי משים במרווחים עובדתיים של גוונים וניואנסים שיכול שיהיו מושפעים מכל הגורמים הללו, כשם שהם יכולים להיות מושפעים מעיבודים עצמיים שעושה אדם כדי להקל על עצמו, או כדי להרחיק עצמו ממעורבות (כפי שיפורט בהמשך חשה "א", שלא בצדק, מידה של אשם על מה שהיא סברה שהוא תרומתה למעשה הנאשם), או מסיבות אחרות.

חבל שרשויות חקירתיות, וביניהן אחת הגבוהות ביותר (ראש אגף חקירות), לא הקפידו על עריכת רישום וזיכרונות דברים המתעדים באופן מלא (כולל את כל ומלוא דו-השיח שקדם לשינוי ההדגשים) את כל מגעיהם עם "א", זאת בחקירה כל-כך בלתי שגרתית (עדות סדבון עמ' 582), שהיא גם יזומה ואיננה תוצאת תלונה, גם מנוהלת על-ידי דרגי חקירה גבוהים כל-כך, וגם בנושא שארע שנים רבות קודם לכן. נראה לי שבנסיבות כאלו ראוי היה להקפיד על תיעוד כל המגעים שהיו עם "א", החל מהשלב בו היתה אפשרות שתהיה תלונה מצדה או שהיא תחקר, ועד אחרי מתן עדותה. הרגישות שחייבה ניהול חקירה מקיפה כפי שנעשתה בפועל, חייבה את כל הגורמים לנהוג כך. לא ניתן לדעת אם אי הליכה מלאה בתלם זה קיפחה, במידה שאין לדעת את היקפה, את הגנת הנאשם, בין עקב אי היכולת לבחון את הדרך בה נוצרו שינויי ההדגשים אצל "א" בין אחרת.

בנסיבות אלו, משקל היתר שיש ליתן לת/1 על פני כל הדברים שבאו לאחר מכן מפי "א", הוא ברור, זאת על אף העובדה שגם ת/1 אינו "חף" מאי תיעוד של השיחה שקדמה ככל הנראה להקלטה. הטעם הוא שמבין כל דברי "א" אלו הם הראשוניים והספונטניים ביותר. זו היתה גם דעתו של בית-משפט קמא.

בטרם אכנס לדיון בטענות הצדדים, ככל שהן מתייחסות לערעורו של הנאשם, אעיר כי פרקליטי המערער הבהירו בטיעוניהם לפנינו כי את ערעורם הם משתיתים אך ורק על ניתוח גרסת המתלוננות בשני פרטי האישום בהם הורשע הנאשם. לטענתם בחינה וניתוח נכונים של גרסאות המתלוננות יראו שאין בהם די לצורך הרשעה, וכי המסקנה הנובעת מכך היא שיש לזכות את הנאשם, בין זיכוי מלא, בין מחמת הספק. צעד זה שמקופלת בו הסכמה (לפחות "הסכמה דיונית") לאמיתות גירסת המתלוננות, ננקט על-ידי הפרקליטים המלומדים לאחר שהגרסה העובדתית של הנאשם בבית-משפט קמא נדחתה. התערבותו של בית המשפט שלערעור בממצאים עובדתיים היא נדירה, והפרקליטים המלומדים העריכו נכונה שבית המשפט לא יחרוג מכלל זה ככל שמדובר בהעדפת גרסת "א" על פני גרסת הנאשם. נהפוך הוא. גם ממרום שבתה של ערכאת ערעור, הרי שלאחר בחינת מסכת הראיות, נראה שמסקנת בית-משפט קמא בדחיית גרסת הנאשם היא מבוססת מאוד, ומתבקשת כמעט מעצמה לאחר שקילת הגרסאות הנוגדות.
בנסיבות אלו יתרכז הדיון בערעור זה בעיקר בבחינתן ובבדיקתן של גרסאות המתלוננות, כמו גם במסקנות הנכונות שיש להסיק מהן.

נוכח טענות פרקליטי הנאשם על הדגשים גוברים והולכים של אלמנט הכוח בדברי "א", ככל שדבריה היו מאוחרים יותר, הצענו לשני הצדדים בפתח הדיון בערעור שכל אחד מהם יגיש לנו "טבלת השוואה" שתראה את "ההתפתחות" או "אי ההתפתחות" (כל אחד לפי גרסתו) של אלמנט הכוח שחלה בדברי "א", זאת על-ידי ציטוט מדבריה בכל אחד מהשלבים (ת/1, ת/2, ת/3 ועדותה בבית המשפט). ציטוטים אלו אמורים להיות אליבא דכל אחד מהצדדים בבחינת הדבר מדבר בעד עצמו שיצביע על התפתחות כזו בדברי "א" אליבא דפרקליטי הנאשם, ועל העדר התפתחות כזו אליבא דב"כ המדינה. הצעתנו נתקבלה על דעת שני הצדדים, וניתן להסכמה זו תוקף של החלטה. ב-29.10.2001 וב-30.10.2001 הגישו הצדדים חומר זה (ואנו סימנו אותו כא/1 וא/2; חומר משלים הוגש מאוחר יותר).

כבר אמרתי שנקודת המוצא היא שיש לייחס לדברי "א" בת/1 משקל גדול יותר. כיוון שכך, יהיה זה ראוי שבראש ובראשונה אבחן אם ועד לאיזו מידה יש בדברים שאמרה שם "א" די כדי להקים תשתית ראייתית מספקת לקיום אלמנט הכוח הכופה. אם המסקנה תהיה שיש די בת/1 למטרה זו, תתגמד מאוד טענת הסנגוריה. לעומת זאת, אם יתברר שאין בת/1 תשתית ראייתית כזו, או לחילופין שיש ספק אם היא קיימת בת/1, כי אז יהיה צורך לבחון אם "ההשלמות" המאוחרות יותר מספיקות מבחינת תוכנן ומשקלן לצורך הרשעה.

"פרשת נתניה" לאור ת/1

מדו-השיח שהוקלט בת/1 עולה כי חוקרי המשטרה ביקשו להניע את "א" לספר על "אירוע מיני" שארע לה ביחסיה עם הנאשם שעה שהיתה מזכירת לשכתו כאלוף פיקוד הצפון. חלק זה של השיחה מתאפיין באי כניסת חוקרי המשטרה לתיאור האירוע אודותיו הם ביקשו לקבל פרטים, ובסירובה ההתחלתי של "א" להתלונן עליו או להיות מעורבת בו. בשלב זה שני הצדדים מדברים על "אירוע אנונימי" ששניהם מתייחסים אליו מבלי לתארו. משהחלה אט אט "א" להפשיר את התנגדותה התברר שהמדובר הוא במה שמכונה בהליך זה "פרשת נתניה". פרשת נתניה מתוארת בכתב האישום בפסקאות א, ב, ו-ג של סעיף 5 בדרך זו:

"א.ביום חמישי ה-15.10.92 או בסמוך לכך, בשעות הערב, עמד הנאשם לנסוע במכוניתו ממטה פיקוד הצפון לביתו שבנתניה. מאחר שהמתלוננת הייתה מעונינת לשוב לביתה שמדרום לתל-אביב, הציע לה הנאשם להצטרף אליו ואל נהגו לנסיעה האמורה.
משהגיעו לנתניה, הזמין הנאשם את המתלוננת להתלוות אליו למסעדה. בלית ברירה נענתה המתלוננת להצעת הנאשם ונכנסה עמו למסעדה האמורה, שם שהתה במחיצתו בעוד הוא מקיים במקום מפגש חברתי עם ידידיו.

בתום השהייה במסעדה, סמוך לשעת חצות, הודיע הנאשם למתלוננת כי בכוונתו להסיעה לביתה. ואולם משנכנסו למכוניתו נהג הנאשם לביתו שבנתניה, והסביר זאת ברצונו "להתרענן" כביכול בטרם ימשיכו בנסיעה.
משהודיעה המתלוננת כי בכוונתה להמתין לו במכונית, שיכנע אותה הנאשם לעלות עמו לדירה לפרק זמן קצר, כשהוא טוען בכזב כי חברתו באותה עת שוהה כביכול בדירה.

ב. מיד עם כניסתם לדירה, פנה הנאשם לחדר המקלחת, ממנו יצא לאחד דקות אחדות כשהוא עירום ולמותניו מגבת בלבד.

הנאשם התיישב על ספת הסלון לצידה של המתלוננת, ובמפתיע נשכב על גופה וניסה להפשיטה מבגדיה בניגוד לרצונה.

בשלב זה, ניסה הנאשם פעם אחר פעם לפתוח את כפתורי חולצתה של המתלוננת ואת רוכסן מכנסיה כדי להסירם, אך הדבר לא עלה בידו עקב התנגדותה של המתלוננת שאחזה בידיה את כפתורי חולצתה ואת רוכסן מכנסיה לסירוגין.

כל אותה העת חזר הנאשם ונישק את המתלוננת בצווארה, בשפתיה ובשערה, ודרש ממנה לומר לו 'מילים טובות' כהגדרתו, כשהוא מונע בכוח גופו מהמתלוננת להשתחרר מאחיזתו.
למרות התנגדותה של המתלוננת ולמרות בכייה, החל הנאשם לחכך את אבר מינו החשוף במפשעתה של המתלוננת מבעד למכנסיה, עד הגיעו לסיפוק.
ג. משהרפה הנאשם מאחיזתו, נחלצה המתלוננת מידיו ונמלטה מהדירה כשהיא ממררת בבכי".

"א" מתארת את הנאשם בת/1 כאוהב נשים, סימפטי "ולפעמים קצת יותר מדי" (עמ' 4), שהיה שולח ידיים לעבר פקידות לשכתו, ובלשון "א" "הוא אהב לגעת ולא תמיד הוא מבין כשאומרים לו לא, זה הרעיון", ובהמשך (עמ' 8) "זה נגיעות, זה ליטופים ולפעמים גם מעבר לזה, תלוי באיזה סיטואציה נמצאים אתו". בהקשר זה נשאלה "א" על-ידי החוקר אם היא עצמה היתה בסיטואציה כזו, ועל כך היא השיבה (עמ' 8) "היה לי מקרה שנגמר בסופו של דבר בלי אבידות בנפש וזהו, דיברתי אתו וזה הכל" (ודוק: "היה לי מקרה" - ולא "היו לי מקרים", ולעניין זה משמעות בבחינת פרשת בת-יער שתידון בהמשך). מהמשך דבריה של "א" בת/1 עולה שהמקרה עליו היא מדברת הוא "פרשת נתניה". לשאלת החוקר מה ארע בפרשה זו השיבה "א" שהנאשם "נגע בי", ולאחר מכן "נישק אותי, ליטף אותי... בכל הגוף" (עמ' 9), אבל לא הפשיט אותה. החוקרים שהיו ערים כבר אז לצורך במרכיב הכוח הכופה, שאלו את "א" אם הדבר נעשה "בכוח" (עמ' 9), ועל כך היא השיבה "צריך להבין את רמת ההתנגדות בכלל, שאנחנו מוכנות או מסוגלות להפעיל נגדו, הוא איש עם עוצמה, והוא גם מבוגר ואתה רוצה מאוד להעריך אותו, ואתה בהתחלה לא מייחס חשיבות לדברים האלה... אני בתור בחורה הרגשתי מאוד מיוחדת ובאמת חשבתי שאולי רגשותיו משפיעים עליו וקצת רציתי לא לפגוע ברמה האישית, וגם לא, אתה לא מייחס לזה חשיבות... אתה כאילו משתף פעולה ולא משתף פעולה, אי אפשר להסביר את זה... אי אפשר להסביר את זה (עמודים 9 ו-10 - ההדגשות כאן ובהמשך שלי - ו.ז.).

מוטיב זה של עוצמת הנאשם ו"ההתבטלות" של "א" שנבעה מגילו וממעמדו של הנאשם מצד אחד, ומהרצון של "א" להישאר אתו ביחסים תקינים מצד שני, גרמו לאי התנגדות פעילה מצד "א" למעשים (להבדיל מהבעה מילולית חלקית של אי הסכמה). מוטיב זה שזור ומשולב בדברי "א" בת/1, וכפי שנראה בהמשך לא רק בת/1 (חשוב להדגיש כבר כאן שאי התנגדות פיזית מצד א', דבר שהיא מאשרת אותו בדבריה, לא הצריכה הפעלת כוח כופה ע"י הנאשם, הכל כפי שיתברר גם מההמשך).

כך אומרת "א" בהמשך (עמ' 15) "...אתה לא מאמין שזה קורה לך, ואתה, אי אפשר להסביר את זה, והוא איש מבוגר ואתה, זה ערבוב של רגשות, של כעס, של גועל, של רחמים, של אי אפשר להסביר את זה, זה ערבוב של כל-כך הרבה רגשות שרצים לך בראש ...". ובהמשך "לא אמרתי לו שאני לא רוצה (ויש בכך לא רק הודאה לאי הבעת סירוב אפילו מילולי אלא אישור עקיף שלא היה צורך בהפעלת כוח כופה - ו.ז.), פשוט עשיתי תרגילי התחמקות". החוקר שאל את "א" (ע' 17) "איך הבעת את ההתנגדות שלך בדיבור או במשהו", והיא ענתה "אתה צריך להבין איזה מין דיבור, בכי בלי שהוא ישמע... בכיתי אני לא יודעת להגיד מאוד". ולקראת סוף הקלטת ת/1, בעמ' 55 היא אומרת "ואני חושבת שהוא עושה את הדברים באמת, לא בקטע של להרע ...".

על עצם האירוע של "פרשת נתניה" מספרת "א" בת/1 שכשהנאשם החל לחבק אותה היא לא אמרה כלום "לא אמרתי לו שאני לא רוצה, פשוט עשיתי תרגילי התחמקות" (עמ' 15, ראה גם עמ' 22; וראוי לחזור ולהדגיש את העדר אלמנט הכוח הכופה של הנאשם המקופל בתשובה זו). השתלשלות המאורעות לאחר מכן היתה, לפי תיאור "א" בעמ' 19: "אני ישבתי והוא בא והשכיב אותי ושכב מעלי". כאן נשאלה "א" על-ידי החוקר "וניסית להוריד אותו מעליך", והיא השיבה "לא ניסיתי, (יושם אל לב - העדר התנגדות פיסית שלא הצריכה הפעלת כוח כופה ע"י הנאשם - ו.ז.) התמקדתי במכנסיים, בחולצה". התמקדות זו התבטאה בפעילות המשכית של "א" לסוכך בידיה על חולצתה ומכנסיה כנגד ניסיונות הנאשם לפתוח את אלו. כך עשתה "א" בעוד הנאשם "שכב עלי והוא התחכך, זאת אומרת הוא נע קדימה ואחורה..." עמ' 18). כך נמשך הדבר עד שהנאשם הגיע לפורקן, ואז "...ברגע שהוא גמר אני ברחתי, כי היה שלב מסוים שהרגשתי שאני יכולה לקום, זאת אומרת הרגשתי שאני יכולה לצאת מזה... היה שלב שהוא פשוט, כאילו היה חלש יותר, לא יודעת איך להסביר את זה, כאילו הוא, לא יודעת, כאילו, פתאום הרגשתי שאני לא יכולה להתמקד בדבר אחד, אולי אני צריכה לעשות משהו אחר, לא יודעת להסביר את זה..." (עמ' 19). ובעמ' 20 "פשוט שכב עלי ופתאום הרגשתי שמשהו פה נגמר, נגמרו הנגיעות, נגמר הכובד, לא יודעת להסביר את זה, ואז פשוט עשיתי מן כזה, התגלשתי כאילו מתחת... הוא נשאר על הספה". בהערת ביניים ראוי לציין ולהעיר שאילו הסתיימו מעשיו של הנאשם, כפי שהם מתוארים על-ידי "א" באונס מלא, הכרוך בשכיבה על הנאנסת וחיכוכי גוף אינטנסיביים יותר, הרי שלפי "הלכת טייב" לא היה בכך בלבד כדי לקיים את האלמנט של "עקב כוח" (הוא הכוח הכופה) הנדרש בחוק.

בהמשך ת/1 החוקר ביקש לברר, מהסיבות שכבר פורטו, אם הופעל ב"פרשת נתניה" כוח, והוא שאל את "א" מספר פעמים על כך. בעמ' 33 הוא שאל אם "הוא ניסה בכוח" להוריד את הבגדים, ונענה "הוא ניסה אבל", וחזר ושאל "בכוח", ועל כך נענה "מה זה בכוח, הוא לא הרביץ לי, הוא לא, הוא לא היה אגרסיבי, הוא היה נחוש", ובעקבות כך היא נשאלה "נחוש למרות ההתנגדות שלך", והשיבה: "כן", ושוב נשאלה "והוא ניסה להוריד לך את המכנסיים... בכוח", ושוב השיבה "לא בכוח, בנחישות". בהמשך "לא היה שם כוחניות, הוא לא, זה לא אונס... הלוואי וזה היה ככה" (עמ' 33), שאילו כך היה היתה מגיבה בכוח (מה שלא עשתה במקרה זה). בהמשך דבריה חזרה "א" ואמרה (שם) "אבל הוא לא היה אגרסיבי, וכאילו מה לעשות הוא נדלק עלי, אני הייתי טפשה שלא הבנתי את זה ...". מהקשר דבריה של "א" אודות "נחישות" הנאשם, ובמיוחד מההדבק השלילי של המלים "לא בכוח, בנחישות", ברור שהנחישות התייחסה למשמעות הלשונית המקובלת של מילה זו, היינו לעקביות שבניסיונות הנאשם לפתוח את כפתורי החולצה והמכנסיים, ניסיונות שחזרו ונישנו, ושלא צלחו כיוון ש"א" סוככה על מקומות אלו בידיה. הנחישות התבטאה בחזרה על ניסיונות אלו, ואולם היא לא היתה מלווה בהפעלת כוח במגמה להסיר את הידיים הסוככות, גם לא בהפעלת כוח כופה אחר.

לקראת סוף החקירה נשאלה "א" על-ידי החוקר (עמ' 42) "איך את, איך את מכנה, איך היית מכנה את האירוע שהיה בנתניה", והשיבה "הטרדה". היא נשאלה "זה מעבר לזה", והשיבה "לא". תשובה זו תואמת את שאמרה "א" על העדר כוח כופה, העדר אלימות והעדר אגרסיביות.

לא יהיה זה מיותר לציין שבסוף החקירה נשאלה "א" מה לדעתה היה קורה אילו נשארה בדירה ואילו לא ברחה ממנה, והיא השיבה "הוא היה מוודא שהכל בסדר, שאני מרגישה טוב... הוא היה פשוט מוודא שלא פגע בי..." (עמ' 56). דברים אלו משלימים את תחושתה של "א" שלא היה מדובר באירוע אלים בו הופעל כוח, שהרי רק על רקע תחושה כזו יכולה היתה "א" להניח שאילו נשארה בדירה היה הנאשם מקדיש תשומת לב מיוחדת לבירור שלומה, וגם היה מוודא שהכל שפיר אתה.

דברי "א" כפי שהם עולים מת/1 מצביעים על פגיעה קשה מאד של הנאשם בכבודה וברגשותיה. נכון שלא היתה התנגדות פיסית מצד "א", ונכון גם שההתנגדות המילולית בשעת מעשה היתה חלקית (כזכור בחלק מתשובותיה בת/1 אומרת "א" שהיא לא הביעה אפילו התנגדות מילולית), ואולם בכך אין כלום. הנאשם היה אטום, ולא הבין באיזו סיטואציה קשה הוא מעמיד נערה צעירה, בתולה, חסרת ניסיון מיני, צעירה ממנו בעשרות שנים, המצויה תחת שליטתו כאלוף הפיקוד כמעט כחומר ביד היוצר. הוא הביא אותה בכחש לדירתו בנתניה, כשהוא מתכנן כנראה עוד במטה פיקוד הצפון מהלך זה על-ידי עיכובה של "א" מלנסוע מוקדם לביתה באותו יום שהיה יום הולדתה, תוך שהוא נוהג "נדיבות" כביכול, כשהציע ל"א" להסיעה במכוניתו לביתה, בעוד הוא מוביל אותה סמוך לחצות ליל לביתו בנתניה. לאחר כל אלו, הוא הופיע בפניה כמעט בערום, הטה את גופה מישיבה לשכיבה, ושכב מעליה כשהיא בבגדיה תוך מגמה למצוא לעצמו פורקן מיני. כל אלו הם מעשים מבישים הראויים לכל גינוי. מעשים אלו עומדים בקוטב השלילי הנגדי לאישיותו המתוארת על-ידי "א" עצמה כאיש סימפטי, חם, דואג לחייליו ולפיקודיו, רגיש ותומך במשפחות שכולות, נאמן ודבק ומצליח במשימות שהוא נוטל על עצמו. ניתן היה לצפות ממי שתואר כך שיבלום את יצריו, ולא ינצל את מעמדו כדי להטות נערות צעירות אל עבר דרך שהן אינן חפצות בה. החוק מעניש מי שמעולל כזאת לאישה, והמדובר הוא באיסור שהוא הטיל על ביצוע מעשה מגונה עבירה שדינה שלוש שנות מאסר.

ואולם הקלון הטבוע במעשיו האמורים של הנאשם אינו יכול להיות תחליף למרכיב הכוח הכופה את המעשה המגונה, מקום בו מעדיפה המדינה להאשים נאשם בביצוע מעשה מגונה שמתווסף לו כוח כופה. נראה הדבר שחרף לחץ השאלות בת/1 אודות "כוח כופה" המתווסף למעשה המגונה, לא היה די במה שאמרה "א" כדי לבסס מבחינה עובדתית "מעורבות" של "כוח כופה" כזה, ושל "כוח כופה" שאיפשר את ביצוע המעשים המגונים ב"פרשת נתניה" לא כל שכן. הניסיון לפתוח את חולצתה ומכנסיה של "א" לא היה מלווה בכוח כופה, הטייתה של "א" ממצב של ישיבה למצב של שכיבה לא לווה, לפי גרסת "א", בכוח, ושכיבתו של הנאשם על "א" הוא המעשה המגונה עצמו. אני מוכן להניח (מבלי לנקוט עמדה מחייבת) שייתכנו מצבים בהם יהיה מרכיב הכוח הכופה שזור ושלוב במעשה המגונה. כך למשל חיבוק עז הנועד למנוע בריחה יכול שיכלול אלמנט של כוח כופה השזור במעשה מגונה. אולם המעט שניתן לאמר הוא שאין בת/1 ראיה מספקת לכך שהשכיבה של הנאשם על "א" היתה כוח כופה שבעקבותיו בוצע המעשה המגונה. בשום מקום לא נאמר על-ידי "א" שלא אופשר לה להסתלק מהמקום מחמת הפעלת כוח כופה עליה. גוף הנאשם אמנם "הפעיל" משקל, ואולם אפילו נתייחס (בניגוד להלכת טייב) למשקל הגוף (שהוא עצם המעשה המגונה) כאל כוח, הוא לא היה "כוח כופה" שאיפשר את המעשה המגונה. יצוין שגלישת "א" מתחת לגוף הנאשם כדי להסתלק מהמקום היתה בעוד הנאשם ממשיך לשכב עליה. כזכור, לפי "הלכת טייב" אפילו היה מדובר באותו מקרה באונס שיש בו חדירה מלאה, לא היה בעצם המעשה תחליף לכוח, שלפי הנדרש בחוק צריך ללוות את המעשה ולהיות בנוסף לו.

החלטת "א" לגלוש מתחת לגוף הנאשם, לאחר הגיעו לפורקן, כדי להשתחרר מהמצב בו היתה ולהסתלק מהבית נבעה, ככל שניתן להבין את הדברים מתוך ת/1, מתחושה פנימית של "א" שעתה, משנרגע הנאשם מנחישותו ומהדחף המיני שלו, היא יכולה להרשות לעצמה "לנתק מגע" ולהסתלק מהמקום. דבריה של "א" כפי שהובאו לעיל מתוך ת/1 מצביעים על מערבולת רגשות נוגדים בהם היא היתה נתונה. מערבולת זו כללה הכרה בקיום פערי גילים ו"פערי היררכיה" נרחבים, האשמה עצמית על מה שהיא חשבה (שלא בצדק) שהוא תרומתה שלה למצב אליו הגיעה, רחמים וכעס על הנאשם, אי רצון לנתק עמו יחסים, ורגשות חיוביים כלפי הנאשם. רגשות מעורבים אלו, כשהם מלווים באי היכולת לעכל את הרעיון שהיא נקלעה למצב כזה, הם הם שבלמו את "א" מלהתנגד התנגדות פיזית ממשית למעשי הנאשם (דבר שלא הצריך כלל הפעלת כוח כופה ע"י הנאשם), והם היו אלו שדחו את השלב בו עמדו לה כוחותיה הפנימיים להעז ולהתחמק החוצה. לאיפוק זה של "א" תרמה, למרבית הפרדוקס, דווקא ההתנהגות הלא אגרסיבית והלא אלימה של הנאשם. אילו היה מדובר בהתנהגות אלימה, לא היה ל"א" היסוס להפעיל כוח, כך אמרה בדבריה בת/1. המעט שניתן לאמר על סיטואציה זו שתיארה "א", הוא שהפרשנות האמורה לדבריה היא אפשרית ומתיישבת עם התיאור כולו, ודי בכך שלצורך משפט פלילי היא תתקבל.

כללו של דבר, התמונה הכללית העולה מת/1 היא של מידה מסוימת של "נכונות ספיגה" מצד "א" של מגעים יום יומיים הנובעים מ"שליחת ידיים", וככל שהדבר נוגע ל"פרשת נתניה" - של אי נכונות פנימית לבלום בלימה מלאה את מעשיו של הנאשם. המעט שניתן לאמר הוא ש"האדישות" בהתנהגות "א", כפי שנחזתה כלפי חוץ, לא יכלה כלל להצמיח אצל הנאשם כוונה, ואפילו מודעות, שיש צורך בהפעלת כוח פיסי כופה, הם גם לא יצרו מצב בו הופעל על-ידי הנאשם כוח פיסי כופה לשם ביצוע מעשיו בנתניה. הנקוד הוא על האדישות כפי שנחזתה כלפי חוץ, להבדיל מסערת הרגשות ותחושת התסכול הפנימית של "א". "הכניעה" מצד "א" לנאשם כפי שנחזתה כלפי חוץ (וגם כאן בניגוד לשבר הפנימי של "א") היתה כמעט מלאה, הכל כמפורט לעיל. חשוב עם זאת להדגיש שהיה די בהתנהגות הכללית של "א", הן באי רצונה לעלות לדירה, הן ברצונה לנסוע מיד לביתה, הן אחרת, כדי להבהיר לנאשם שהיא אינה חפצה ביחסים מיניים מסוג כלשהו עם הנאשם. התעלמותו של הנאשם מדברים אלו היא לפחות עצימת עיניים מראיית המציאות האמיתית, מציאות של התנגדות פנימית עמוקה שניתן היה להבחין בה בנקל אלמלא עצימת העיניים.

מסקנתי זו שונה ממסקנת בית-משפט קמא שראה במשקל גוף הנאשם בשוכבו על גופה של "א" הפעלת כוח כופה, כשם שראה בניסיון הנאשם לפתוח את חולצת "א" ואת מכנסיה, ואת העובדה ש"א" סוככה בידיה על חולצתה ומכנסיה - הפעלת כוח. אני מבקש להדגיש בהקשר זה שוב, שאפילו צדק בית-משפט קמא ומדובר בהפעלת כוח פיסי, אפילו אז אין זיקת קשר סיבתי בין כוח זה למעשה המגונה, וכי מעשים אלו בהם ראה בית-משפט קמא "כוח כופה", הם המעשה המגונה עצמו, ולא תוספת הנלווית למעשה המגונה כפי שנדרש בחוק, וכפי שקבעה הלכת טייב.

לחילופין, המעט שניתן לאמר הוא שיש ספק ממשי בקיומו של "כוח כופה", הוא כוח הנוסף למעשה המגונה שיש לו קשר סיבתי לביצוע המעשה המגונה. "א" הדגישה פעמים רבות מאד, הן בת/1 הן (לפחות חלקית) בת/3 ובעדותה בבית המשפט שפרשת נתניה לא היתה מלווה בכוח (ומכאן שעל אחת כמה וכמה שלא היתה מלווה בכוח שיש לו קשר סיבתי לביצוע העבירה). חלק מדבריה בעניין זה הובאו בפסק-דין זה, וראה בעניין זה גם את הכרעת הדין של בית-משפט קמא עמודים 43 עד 49, וכן את דברי בית המשפט בעמ' 62 לפיהם ב"כ הנאשם מנה וספר שבע פעמים בהם שללה "א" קיומו של כוח בת/1.
בית-משפט קמא אמר בהכרעת הדין, שמסקנות הן עניין לבית המשפט ולא לעדים, וכי מסקנות בית המשפט המתבססות על הראיות שהובאו בפניו, יכולות להיות שונות אפילו ממסקנות אותם עדים שהעידו על העובדות עליהן מתבססות מסקנות אלו. בהתבססו על כללים משפטיים נכונים אלו, ראה עצמו בית המשפט בן-חורין לא ליתן משקל מתאים לאותם קטעי עדות של "א" בהם אמרה במפורש שכוח, אלימות ואגרסיביות לא היו מעורבים במעשה. בית המשפט קבע שאלו הן מסקנותיה של "א", ובחר, תוך הפעלת הכללים האמורים, להתבסס על חלק מהראיות שהוא ראה בהן די כדי להגיע למסקנות אחרות.

נראה לי שהמעט שאפשר לאמר הוא שמסקנה זו של בית המשפט איננה נקיה מספק. בראש ובראשונה אינני בטוח שעדות "א" על העדר כוח אלימות ואגרסיביות היא "עדות מסקנתית". לי נראה שנכון יותר יהיה לסווגה ל"עדות עובדתית", ולחילופין לראותה כ"עדות מעורבת" של עובדה ומסקנה. ואולם למעלה מכך, וזהו העיקר, אפילו היה מדובר ב"מסקנה טהורה" גם אז אי אפשר שלא ליתן לה משקל משמעותי. אחרי ככלות הכל תחושותיו של מי שהיה קרבן לעבירה על מידת הכוח שהופעלה נגדו, הן תחושות חשובות מאד שעל בית המשפט לא רק להביאן בחשבון, אלא גם ליתן להם משקל משמעותי. בענייננו מרכיב זה שוקל שבעתיים נוכח קביעת בית המשפט, שמצאה ביטוי בהכרעת הדין, על הדיוק והרהיטות והאינטליגנציה שאפיינו את העדה. קשה מאוד להניח שעדה כזו תשגה ותתאר, ולו כמסקנה, מצב של העדר כוח אלימות ואגרסיביות, במצב בו הופעל "כוח כופה".

אקדים את המאוחר, ככל שהדברים מתייחסים לאירועים שאחרי ת/1, ואומר שנראה לי שמינימום המשקל שהיה ניתן לדברים אלו, אפילו נאמרו לאחר ת/1 גם דברים שאינם תואמים מבחינת ההדגשים דברים אלו (שכאמור לעיל יכול שיהיו להם הסברים הנובעים מהשתלשלות החקירה), צריך היה להותיר לפחות ספק בשאלת הפעלת הכוח. הסיבה לכך נעוצה לא רק במשקל קטן יותר שצריך (בהעדר הסבר משכנע) ליתן לדברים שנאמרו מאוחר יותר, אלא גם באי הוודאות ואי הבהירות האופפת את הניואנסים המתחלפים של התיאורים שמיומר בהם שהם תיאורים של כוח. אנו עוסקים במטריה פלילית בה צריך כל אלמנט של עבירה, ובענייננו אלמנט "הכוח הכופה" להיות מוכח מעבר לספק מתקבל על הדעת. עיון בכל קטעי הכוח בדברי "א", ובעיקר בדברים שנאמרו לאחר ת/1 מראה שמדובר בניואנסים שלא תמיד ברור מהי משמעותם המדויקת, ובכלל זה לא ברור אם יש בהם כוח כופה המתווסף למעשה המגונה, לא כל שכן כשלצידם מופיעות אמירות מפורשות של קורבן העבירה על העדר כוח כזה.
לא זו אף זו, איננו עוסקים במתן פרשנות לחוק או לחוזה המונחים פעמים רבות לפתחו של בית המשפט כשמשמעותם אינה ברורה, והכל על מנת שבתי המשפט יפרשו אותם מתוכם תוך הפעלת כללי פרשנות נוהגים.

המדובר הוא בעדה חיה שעדותה משתרעת על פני כמה מאות עמודים, זאת בנוסף להודעותיה ת/1 ות/3. חוקרי התביעה והמשטרה ידעו מהי חשיבות הוכחת "הכוח הכופה". לכל אלו נוספו עוד שעות רבות מאד של שיחות שכנוע ושיחות אחרות עם "א", שנושאן כלל גם את שאלת "הכוח הכופה". במצב כזה היה ניתן לצפות לפחות לשאלה אחת ברורה ל"א", ולפחות לתשובה אחת ברורה מ"א" - היא קרבן המעשה המגונה - האם המעשה המגונה בוצע "עקב כוח" כנדרש בחוק. אין מדובר בשאלה סבוכה, גם לא בתשובה קשה, שהרי אין מקור טוב מקרבן העבירה לתאר לפחות אם מבחינתו הוא המעשה המגונה היה "עקב כוח". שאלה ותשובה כזו היו מתבקשים בכל מקרה רגיל בו נדונה עבירה כזו, והם מתבקשים שבעתיים נוכח תחושת התביעה והחוקרים ששאלה זו לא לובנה, ויש צורך בהשלמה ותוספות ופגישות והסברים וכל כיוצא בזה. תחת זאת נמצאו הן שופטי בית-משפט קמא והן שופטי בית-משפט זה דנים "בשאלה הפרשנית" של ניתוח תיאורי הכוח ותיאורי העדר הכוח הכלולים בדברים של "א". כאמור מדובר בעד חי שיכול היה למסור לבימ"ש פרטים ברורים בנושא זה. חוששני שבעצם הצורך להידרש לפרשנויות של דברים שנאמרו ע"י עד בסיטואציה כמתואר לעיל, מקופלת מידה של ספק.

בנסיבות אלו, כפי שנפרשו לעיל, המעט שאפשר לאמר הוא שיש ספק בשאלה אם הופעל כוח כופה, ואם הופעל - האם המעשים המגונים בוצעו "עקב" הפעלת כוח זו. דברים אלו נכונים שבעתיים לאור העובדה שהן בת/3 והן בעדות בבימ"ש אומרת "א" שהיא לקתה ב"בלאק אאוט", החל מהשעה בה חזר הנאשם, חצי ערום, מחדר האמבטיה. ספק אם ניתן בכלל לבסס ממצאים על דברים שאמרה "א" אודות עובדות שאירעו כשהיתה בבלאק-אאוט. ועוד: במסגרת הניסיון של "א" להמעיט בערכו של ת/1, ניסיון עליו אעמוד בהמשך, היא שללה ממנו כמעט כל משקל. כך למשל היא אומרת בעדותה בבית המשפט (עמ' 267) "כי מבחינתי לא היה (ת/1) הודעה. זה היה כלום", ובעמ' 266 היא אומרת שהיא לא אמרה שת/1 איננה "עדות אמיתית", משום שעדות כזו היא נתנה רק מאוחר יותר.

נראה לי לכן שאילו גרסת ת/1 היתה הגרסה היחידה המובאת בפני בית המשפט, לא ניתן היה להרשיע את הנאשם בהליך זה בפרשת נתניה משום שיסוד "הכוח הכופה" לא הוכח, או לחילופין משום הספק שיש בשאלה אם הופעל כוח כופה. הטעם הוא שמשהודיעו ב"כ הנאשם שלצורך ערעור זה הם מוכנים לקבל את גרסת "א", אין עוד חולק על ביצוע עבירת המעשה המגונה אלא שבהעדר כוח כופה המתווסף למעשה המגונה היא התיישנה, בדיוק כפי שהחליט בית-משפט קמא גבי המעשים המגונים האחרים שנעשו על-ידי הנאשם, ושלא היו מלווים בכוח, בהם הואשם הנאשם בפריט האישום הראשון.

חשוב להדגיש שהמדינה לא טענה לקיומו של מרכיב אחר מ"גורמי הנסיבות המחמירות" זולתי גורם "הכוח הכופה", גם לא בטענה חלופית. כיוון שכך, אין צורך אמנם שאחווה את דעתי בשאלה אם ניתן היה לטעון לקיום תשתית ראייתית המאפשרת תחולת אחד מגורמי ההחמרה האחרים שבסעיף 345(א) לחוק על ענייננו. עם זאת אוסיף בבחינת למעלה מהצריך שנראה הדבר שמבחינת התביעה לא היה זה מחוסר בסיס להאשים את הנאשם, לפחות לחילופין, בביצוע מעשה מגונה המעורב בהפעלת אמצעי לחץ אחרים. אני אומר זאת בזהירות משום שהנאשם לא הואשם בכך, ולא ניתנה לו לכן אפשרות להגיב על כך. התחושה שייתכן והיה בסיס להוספת מרכיב כזה לכתב האישום, כמו גם שהוכח קיומו של לחץ, איננה יכולה להשליך על הבחינה אם מרכיב "הכוח הכופה", הוא "המרכיב המחמיר" היחיד שיוחס לנאשם, הוכח. עצם העובדה שהמחוקק ראה להבחין בין מרכיב "הכוח הכופה", לגורמים האחרים מבהירה ש"הכוח הכופה" הנדון בסעיף 345(א) איננו בכלל מרכיבים הקיימים בחלופות האחרות שנמנו באותו סעיף. במצב כזה אפילו יש ראשית ראיה (ואפילו יותר מכך) המצביעה על לחץ מסוג אחר, אין בו כדי למלא "חללי כוח כופה" שלא הוכח. המעט שניתן לאמר הוא, שכדברי השופט י. טירקל בפס"ד טייב, מקום שפרשנות סובלת שתי גישות, יש לאמץ את הגישה המקלה עם הנאשם. בנסיבות אלה לא ניתן, לדעתי, להביא במניין השיקולים לעניין "הנסיבות המחמירות" ההופכות את העוון לפשע, מרכיבים שייתכן והם נכללים באחת החלופות האחרות של "גורמי הנסיבות המחמירות" שבסעיף 345(א) לחוק.

"פרשת בת יער" לאור ת/1

ומכאן לאירוע השני הכלול באישום הראשון, הוא האירוע שכונה במשפט זה פרשת בת-יער. גם כאן אבחן בתחילה את הראיות בהנחה שהן היו מצטמצמות לאמור בת/1 בלבד. אירוע זה קדם במספר שבועות ל"פרשת נתניה", ותחילתו במחלוקת שפרצה בין "א" לבין ראש לשכתו (רל"ש) של הנאשם כאלוף פיקוד הצפון. מששככה המחלוקת, נטל הנאשם את ידה של "א" והוביל אותה לעבר מכוניתו כדי לשוחח ולהשקיט את רוחה באווירה שקטה יותר. הם נסעו לבת-יער, מסעדה המצויה לא הרחק מפיקוד הצפון, שהדרך אליה חולפת על פני יער. בדרך חזרה סטה הנאשם, לפי גרסת "א", לכיוון "מעבה" היער, ושם ארעה הפרשה המתוארת בסעיף 3 של כתב האישום כך:
"א.במהלך חודש ספטמבר 1992 או בסמוך לכך, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, הזמין הנאשם את המתלוננת לבית קפה באזור בת-יער הסמוכה לצפת, כדי לשוחח עמה כביכול על נושאי עבודה.

ב. סמוך לשעה 23:00, יצאו הנאשם והמתלוננת מבית הקפה האמור. דקות אחדות לאחר שהחל בנסיעה, סטה הנאשם מהדרך, עצר את מכוניתו באזור שומם מאדם, רכן על גופה של המתלוננת שישבה לצידו במושב הקדמי, וניסה לפתוח את כפתורי חולצתה, ואולם עקב התנגדותה לא עלה הדבר בידיו.

הנאשם נישק את המתלוננת בצווארה, מעל לחזה ובשפתיה, וניסה להחדיר את לשונו לפיה. כדי להתגבר על התנגדותה, לחץ הנאשם באמצעות ידיו בכוח על לחייה של המתלוננת והורה לה לפתוח את פיה.
במשך פרק הזמן האמור, במהלכו רכן על גופה, נישקה וניסה לפתוח את כפתורי חולצתה, כאמור לעיל, ניסתה המתלוננת להדוף את הנאשם וביקשה ממנו לחדול ממעשיו, אך ללא הועיל.

ג. משהבין כי המתלוננת נחושה בהתנגדותה למעשיו, הרפה הנאשם בכעס מאחיזתו, הניע את המכונית ונסע מהמקום במהירות. בהגיעם לצומת המרוחק כ-20 דקות הליכה ממטה פיקוד הצפון שבצפת, רכן הנאשם אל עבר דלת המכונית שליד המתלוננת, פתח את הדלת, הורה למתלוננת לצאת מהמכונית מיד, והותירה שם על מנת שתעשה את הדרך לבסיס בכוחות עצמה בחשכה".

מרכיב "הכוח הכופה", המאפשר סיווג של מעשה זה לקטגוריה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות, מתבטא בלחץ הכוחני שהפעיל הנאשם באצבעות ידיו על לחייה של "א" תוך הוראה שזו תפתח את פיה ותאפשר לו לנשקה.
כבר נאמר שהחקירה ת/1 החלה בדו-שיח על מקרה "אנונימי" שארע ל"א" בהיותה מזכירת הנאשם כאלוף פיקוד הצפון. החוקרים ו"א" שניהם דיברו על אשר ארע, מבלי לציין למה הם מתייחסים. הדבר נבע כנראה מכך שלמשטרה היה אמנם מידע כללי, ואולם היא ביקשה להניע את "א" שזו תספר את גרסתה שלה מבלי להגביל אותה לאירוע מסוים. עיון בת/1 מראה שחפצה של המשטרה עלה בידה, ואט אט גלשה "א" ממצב של סירוב למצב בו נאותה לספר על "המקרה". מעדותה בבית המשפט ניתן ללמוד (ראה בין השאר עמ' 79-80 שם אמרה "א" שאנשי המשטרה יצרו רושם שהם יודעים במה מדובר) שהיא סברה שלמשטרה יש כבר מידע, ומבחינת תפישת עולמה היה ברור שהיא מספרת על המקרה בהא הידיעה, הוא "המקרה" שהביא את השוטרים אליה. כך גלשה כאמור "א" לתיאור "פרשת נתניה", הכל כמופיע בת/1, והכל כפי שתואר לעיל.

בשלב מסוים של החקירה ביקשו החוקרים לקבל מ"א" פרטים על התנהגותו הכללית של הנאשם, ו"א" סיפרה להם לאורך מספר עמודי ת/1 על מעללי הנאשם היום יומיים בשליחת ידיים לעברה (ולאחרות), בין השאר תוך כדי נסיעות במכונית, כשהיא ישובה במושב האחורי בחלק הקרוב לכסא בו ישב הנאשם בחזית המכונית. היא ישבה שם משום שהנאשם היה נוהג לגרום לכך שבאקראי כביכול ייתפש החלק האחורי המרוחק של המושב על-ידי חפץ כלשהו. במצב זה שלח הנאשם את ידיו ונגע באזורים שונים של רגליה. במסגרת תיאורים ארוכים יחסית אלו, נשאלה "א", בין השאר, "וכשהייתם לבד באוטו, מה הוא היה עושה?", ובהקשר לשיחה בנושא זה אמרה "לפני האירוע הזה היה קטע שירדנו לבת יער...", וכאן בא התיאור העובדתי שמצא את ביטויו בסעיף 3 לכתב האישום, כפי שצוטט לעיל (בת/1 תיאור המעשה אינו כולל כוח, ועל כך בהמשך). בדבריה בת/1 אמרה "א" (עמ' 39) ש"בדרך חזרה כשעברנו, הוא פשוט עצר את האוטו... בין העצים... כיבה את המאורות והתנפל עלי, פתאום הרגשתי... שהוא ממש כולו עלי באוטו". בהמשך הבהירה שכל זה ארע "אבל מהצד...", שהרי השניים נותרו ישובים כל אחד במושבו. בשלב זה שאל החוקר "ואז מה קרה באוטו?", ו"א" השיבה: "ואז באוטו זה היה הפעם הראשונה שהוא ממש כבר נישק אותי..., בצוואר בעיקר, בפה... עם הלשון... אמרתי לו שאני לא מעונינת ושאני לא רוצה וממש כך דחפתי אותו" (עמ' 39-40). פרשה זו מסתימת בכך ש"הוא לקח אותי למשרד, ובדרך הוא וידא שאני מרגישה טוב והכל בסדר..." (ע' 40). החוקר ביקש לוודא שהעובדות כולן נפרשו ושאל לכן "מה היה באוטו עוד?" ו"א" ענתה: "זה מה שהיה", ובהמשך "לא, הוא לא דחף ידיים, הוא רק... כאילו נצמד אלי ונישק אותי וככה הוא לא ממש יכל לחבק... אני הייתי עם הגב לזה... ואז ממש אמרתי לו, לא, לא, רגע, רגע, שניה רק שניה - לא לא חייבים לדבר על זה... משהו בסגנון הזה". והחוקר שואל "הדפת אותו?", ותשובה "א": "כן, לא ממש הדפתי אותו" (עמ' 40), ושוב: "הדפת אותו?", והתשובה: "כן, לא ממש, לא דחפתי אותו", והחוקר שאיננו מרפה "דחפת , הדפת?", והתשובה: "עם הידיים, בצורה כזאת", והחוקר "מנעת ממנו?", והתשובה: "כן כן תנועה של לא מעונינת" (עמ' 41). זהו ותו לא מה שיש בת/1 על פרשת בת-יער.
גם בפרשה זו בולטת התנהגותו המבישה של הנאשם, שנטל נערה צעירה, הנמצאת במחיצתו כחודש בלבד, כשהוא מנצל את "עדיפותו ההיררכית" הבולטת מאוד, והכל בניסיון לקיים מגע גופני קרוב אתה. ואולם, גם פה אין התנהגות הקלון של הנאשם יכולה לבוא במקום מרכיב הכוח הדרוש לשם סיווג המעשה המגונה לתחום מעשה הנעשה בנסיבות מחמירות.

יצוין שבניגוד ל"פרשת נתניה", שבעיני "א" היתה "המקרה" אותו באו החוקרים לחקור (כזכור בת/1 דיברה "א" על "מקרה" אחד ולא על "מקרים". פרשת בת-יער הוזכרה רק בהמשך), לא היה בגרסת בת-יער הראשונית כפי שהיא הופיעה בת/1 יותר ממקרה פרטי, אולי בולט יותר, של התנהגות כללית שהתבטאה בשליחת ידיים אל עבר "א" ואל עבר חיילות אחרות שעבדו בלשכתו. כל האירועים הללו היו אירועים קצרים וחולפים ונעדרי מרכיב של כוח, ככל שאלו תוארו בת/1.
גם גבי פרשת בת-יער, כמו גבי "פרשת נתניה", המסקנה הנראית לי בלתי נמנעת היא, שת/1 חסר את מרכיב "הכוח הכופה", וכוח שיש לו קשר סיבתי למעשה לא כל שכן. "א" נקטה אמנם בתחילה לשון "התנפל עלי", ואולם מההמשך (דבר המתחזק עוד יותר מהודעותיה המאוחרות יותר) ברור שהשניים נותרו ישובים איש בכיסאו, שמתקן ההילוכים הפריד ביניהם, שהמגע היה בעיקר כתף אל כתף, ושבנסיבות אלו לא הופעל אפילו כוח של רכינה.

מכאן שכמו גבי פרשת נתניה, גם כאן לא הוכח מרכיב של כוח ככל שההסתמכות היא על ת/1 בלבד. בנסיבות אלו, ואפילו נעברה עבירה של עשיית מעשה מגונה בפרשת בת-יער, היא התיישנה ולא ניתן היה להרשיע את הנאשם בביצועה, אילו ההסתמכות היתה על ת/1 בלבד.

נבחן עתה את שארע אחרי ת/1, זאת גבי שני אירועי האישום הראשון בהם הורשע הנאשם, היינו גבי "פרשת נתניה" וגבי פרשת בת יער.

השתלשלות החקירה לאחר גביית ת/1

מעדות סדבון (ראה בין השאר עמודים 652 עד 663) ומעדות "א" (ראה בין השאר עמודים 67, 68, 94, 95-98, 106, 123-128, 158, 216-226) ניתן ללמוד שלאחר ת/1 קוימו עם "א" מספר ניכר של שיחות ומגעים. לאחר מגעים אלו נעשו על-ידי "א" ניסיונות למעט ממשקל הדברים שהיא אמרה בת/1. מסקנה זו עולה, בין השאר, מהקטעים הבאים של עדותה בבית המשפט:

א. לקראת סוף חקירתה הראשית נשאלה "א" מספר שאלות שכוונו על-ידי שואלן לקבלת תשובות שיש בהן המעטת משקל הדברים שנאמרו בת/1. בעמ' 64 אומרת "א" "הרגשתי כל פעם שהייתי מספרת משהו (בת/1) מיד הייתי חשה, זאת אומרת זה כאילו שני שדונים רצים בראש ואז השדון אומר לי מהר לרכך, אז הייתי מרככת, וניסיתי להמעיט בכל הסיפור ולהביא כביכול את הצד של האלוף, למרות שהצד הזה לא היה מוכר לי... ככה די לחצו אותי וזהו... היא (ת/1) ארכה אני חושבת שזה היה איזה שלוש שעות".

ב. ובאותו עמוד: "אני לא זוכרת אם ירדתי לעומק של פרטים בבת יער, אני לא זוכרת אם ירדתי", והכוונה היא לעדותה בפרשת בת-יער.

ג. בעמ' 65, בחקירה הראשית, נשאלה "א" שאלה מכוונת נוספת "מה היתה המטרה שלך בשיחה זו" (בת/1), והתשובה: "המטרה שלי היתה מחד לא לשקר ומאידך לא להיות חלק, לא להיות צד בעניין, ובין שני הדברים האלה כל הזמן הלכתי, בין הטיפות... עניתי לשאלה, לא הוספתי מעבר לזה...".

ד. בעמ' 66: "הרגשתי שאני כל הזמן הולכת צעד אחד קדימה שניים אחורה, לפגוע מה שפחות באלוף...". גם דברים אלו התייחסו לת/1.

כשנתנה "א" את הודעתה ת/2 (ב-27.3.2000, עשרה ימים לאחר ת/1) היא רשמה על גבי ת/1 "אני מאשרת את תוכן הדברים שמסרתי ב17.3.00 ביום שישי", ובנוסף אמרה בראש ההודעה ת/2 שנגבתה ממנה אז, ש"בתאריך 17.3.2000, כאשר באתם אלי הביתה בפעם הראשונה, אני סיפרתי לכם במדויק(!) כל מה שקרה עם השר כיום איציק מרדכי בעת שהיה אלוף פיקוד צפון". לקראת סוף הודעה זו הוצג לה ת/1 והיא נשאלה "האם את מאשרת שאלה הדברים שמסרת לי?", והיא השיבה: "כן, אלה הדברים שמסרתי לך ואני רושמת את פרטי על התמליל לפי בקשתך", ולהסרת ספק באשר לדיוק ולשלמות הדברים שנאמרו בת/1, היא אמרה במהלך דבריה בת/2 "אני סיפרתי לכם את כל מה שהיה באותו היום בדירה בנתניה".

חרף כל החיזוקים הללו לדברים הכלולים בת/1, הרי שבעדותה בבית המשפט ביקשה "א", בתשובה לשאלות מכוונות של ב"כ המדינה, להמעיט מערך האישור החוזר והמפורש שהיא נתנה ב-27.3 לדברים שנאמרו על-ידה בת/1.

במסגרת זו היא אמרה (עמ' 69) שקריאתה ביום 27.3.00 את ת/1 היתה "כללית לחלוטין", וכי לאמיתו של דבר היא לא קראה אז את ת/1, אלא דפדפה בו דפדוף מהיר. דברים דומים אמרה בחקירה הנגדית. כך בעמ' 99 אמרה "א" שהיא לא קראה, אלא רק "עלעלה" בת/1, זאת למרות שידעה שזהו בסיס עדותה (עמ' 100), ובעמ' 103 היא הסבירה שהיא הבינה את משמעות אישורה על ת/1 אבל לא הבינה עד איזה עומק היא צריכה לרדת. ובעמ' 106 הסבירה כי רק אחרי השיחה עם פרקליט המחוז היא הבינה "מה המשמעות של לדייק בדברים של להגיד אותם באריכות הנדרשת...". בעמ' 108 ואילך חוזרת "א" על ניסיונותיה להמעיט בחשיבות ת/1 והאישור שנתנה לת/1 ב- 27.3.2000, ובין השאר היא אומרת שהודעותיה ת/1 ות/2 הן נכונות אבל אינן מפורטות דיין.

התפנית שחלה אצל "א" הן באשר להחלטתה להגיש תלונה, זאת בניגוד לעמדתה הקודמת, הן באשר לתוספות ולהדגשים עובדתיים שיש לעשות בת/1, כמו גם להקטנת המשקל שיש ליתן לאמור בת/1, הכל כפי שהדברים משתקפים בין השאר מקטעי עדותה שהובאו לעיל, באה לאחר שנאמר ל"א" בשיחותיה שלאחר ת/1, שהאמור בת/1 אינו מספיק. ניכרת לכן בדבריה של "א" מגמה להמעיט ממשקלו ומערכו של ת/1. אני מבקש להדגיש שאין לייחס ל"א" כוונה להטעות או לא לאמר אמת כשאמרה זאת. ההשוואה בין ת/1 לבין דברים שנאמרו מאוחר יותר הם, כפי שמובהר בפסק-דין זה, שנויי הדגש, ולא שינויים מהותיים, ואין לי קושי לאמץ את התרשמות בית-משפט ש"א" לא התכוונה לאמר בעניין זה אי אמת. לצד זה, מעדותה של "א" ניתן ללמוד על המגעים שהיו אתה לאחר המפגש בו ניתן ת/1. על טיבם, טבעם, מטרתם, היקפם והשפעתם המכרעת של מגיעים אלו על "א", ניתן ללמוד מעדותה בבית המשפט, ואביא להלן מקצת מהדברים שאמרה בהקשר זה:

א. בעמ' 67 (חקירה ראשית) אומרת "א" שהדברים שגרמו לה בסופו של דבר להתלונן הם שני אלו:
1. "עיקשות של המשטרה ששבו וחזרו ושוחחו אתי והסבירו לי את החשיבות הציבורית לעניין".
2. חלה אצלה התפתחות "מחשבתית" שהתבטאה ב"אלמנט של למה אני לא התלוננתי...".
יושם אל לב ש"א" מאתרת שני תהליכים ששיחקו תפקיד בשינוי עמדותיה, האחד חיצוני - המכונה על-ידה עיקשות המשטרה, והשני פנימי - תהליך של עיבוד מחשבתי פנימי מחודש של הפרשה. בשני אלו אעסוק בקצרה בהמשך.

ב. בעמ' 68 (חקירה ראשית) אומרת "א" שהחוקר אהרן (זרגרוב) סיפר לה שיש תלונות אחרות, אבל אין מה שיחזק את ידיה של המתלוננת האחרת, ואז "הרגשתי שאני לא עושה לה את זה, אני לא עושה את מה שלא הייתי רוצה שיעשו לי, שאנחנו כאילו אחיות לאירוע, ושאני קמה לצדה, הרגשתי שאני יכולה להתמודד עם זה קצת יותר טוב, איזושהי אחריות ציבורית... ועם זה הלכתי".
בהשפעת דברים אלו, שחוקרי המשטרה תרמו לגיבושם, החליטה "א" להתלונן.

ג. בעמ' 760 (חקירה ראשית) היא אומרת שמשהחליטה להתלונן "הוסיפה פרטים". "פתחתי את הכל וסיפרתי את הדברים מהתחלה ועד הסוף".

ד. בעמ' 94-95 מספרת "א" כי נפגשה ושוחחה עם ראש אגף החקירות של המשטרה, יוסי סדבון, מספר פעמים, פעמיים לפחות היו הפגישות פנים אל פנים, ועליהם נוספו שיחות טלפון בתדירות של אחת לשבוע שבועיים. בהמשך (עמ' 97) היא העריכה את מספר שיחות הטלפון בעשרים, ובעמ' 216 היא הודתה שהשיחות עם סדבון היו על משמעות העדות ומשמעות התפקיד שלה בתיק זה. "הוא אמר לי שהעדות שלי חיונית לעניין הבנת המקרה של הבחורה שהתלוננה ממשרד התחבורה". בהמשך בעמ' 217 הוסיפה "א" ואמרה שסדבון הסביר לה שעדותה חשובה כדי להראות שיש רצף של אירועים. ובעמ' 218 מוסיפה ואומרת "א" שסדבון אמר לה שחשוב לתמוך בגרסה של הבחורה ממשרד התחבורה, ובעמ' 226 שסדבון הסביר לה את חשיבות עדותה משום שצריך להראות רצף.

ה. על פגישתה של "א" עם פרקליט המחוז, על משמעותה ועל האימפקט שעשתה פגישה זו עליה מספרת "א" בעמ' 106. היא אומרת שם שרק אחרי שיחתה עם פרקליט המחוז הבינה "מה המשמעות של לדייק בדברים...", ובעמ' 125 שהפגישה נמשכה כשעתיים, אולי יותר, והיתה זו פגישה "הרבה יותר משמעותית מבחינתי", משום שבה נכנסו לתחושותיה, הבינו אותה, והיו בה "שאלות קצרות ותשובות ארוכות", והיתה בה התייחסות "לאירועים עצמם, לכל מה שהיה בבת יער, במשרד, בלשכה, באוטו, בבית".

ו. באותה פגישה (עמ' 126) נשאלה "א" "האם מישהו מהמשוחחים אמר לך שבגרסה שלך עד היום יש חסר לנו", והיא השיבה: "כן, אני זוכרת שאז נאמר שהגרסה הקודמת לא מושלמת, וכדאי לגבות עדות נוספת כי נוספו שם פרטים נוספים", והנוכחים ביקשו (עמ' 127) שזרגרוב יגבה הודעה זו. ההודעה ת/3 ניתנה בעקבות כך.

ז. כבר נאמר שמרכיב הכוח היה חיוני והיה חסר (ולפחות היה בו ספק), ו"א" נשאלה לכן (עמ' 128) אם דיברו איתה על כוח, והיא השיבה "אם שאלו אותי על נושא של כוח יכול להיות ששאלו אותי אם הופעל כוח, או האם אני הרגשתי שמופעל עלי כוח, משהו בסגנון הזה, ואני אומרת איש לא קבע לי עובדה, אני בחרתי להגיד מה שאני רוצה".

יושם אל לב שתשובתה של "א" איננה רק תשובה לשאלה שנשאלה, אלא גם, ובעיקר, תשובה לשאלה שלא נשאלה: "האם הושמו בפיך דברים על כך שהיה מרכיב כוח במעשים המגונים של הנאשם". קשה שלא להתרשם מתשובה זו, ובכלל זה מתוספת התשובה לשאלה ש"א" לא נשאלה, שמרכיב הכוח היה אחד הנושאים המשמעותיים שהועלה בסדרת מגעיה של "א" עם רשויות החקירה ורשויות התביעה.

ח. על השוני בחקירות השונות בהן היתה "א" נתונה היא אומרת (עמ' 165) "החקירה הראשונה היתה שונה מהחקירה השניה והיתה שונה מהשיחה בפרקליטות".

ט.סיכום מסוים ל"התפתחות החקירתית", כפי ש"א" ראתה אותה, ניתן למצוא בדבריה בעמ' 266, לפיה אצל פרקליט המחוז "זה היה הפעם הראשונה שמבחינתי העדתי עדות אמיתית שבה אני מספרת את כל מה שקורה לי בלי שהם יחוו את דעתם".

זהו אקורד שיש בו, ביחד עם כל שהובא לעיל, כדי ליתן תמונה על מה שתרם לגיבוש עמדתה הסופית של "א", עד כדי ייחוס אמירת אמת רק לדבריה בפרקליטות. "אקורד" זה כולל גם מידה של טרוניה על ניסיונות השפעה קודמים שנעשו כלפיה, טרוניה שבאה לידי ביטוי כשאמרה שדבריה בפרקליטות היו הראשונים שנאמרו ללא התערבות זרה, ובלשונה "בלי שהם יחוו דעתם".

מכלל הדברים שאמרה "א", כפי שהובאו לעיל, עולה שמסע השכנוע כלפיה כלל נימוקים של שליחות ציבורית, הצורך לעזור לאחות בצרה, הצורך לסייע למקרה או מקרים אחרים, הצורך להצביע על קיומו של רצף אירועים דומים וכל כיוצא בזה. עוד עולה מדברים אלו שאלמנט "הכוח הכופה", הניכר מהשאלות והתשובות כבר בת/1, "כיכב" גם במגעים שלאחר ת/1.

זה המקום לעשות אתנחתא קצרה ולאמר שנוכח דברים של "א" על המשקל העצום (ונראה לי שרק מילת תואר זו מבטאת אל נכון את דבריה) שהיה למפגש (שנמשך מספר שעות) בפרקליטות, ונוכח העובדה ש"א" אומרת שרק שם אמרה אמת לאמיתה, היה זה מן הראוי שפגישה זו תתועד ותובא לידיעת ההגנה. מקום שההבדל בין כוח להעדר כוח יכול להיות כפי שכבר אמרתי ניואנס של בת לשון, ומקום שציר הזמן מתאפיין בתנודות של ניואנסים כאלו, מקבלים "דברי אמת במלואם" של "א", כפי שנאמרו בשיחה בת שעות בפרקליטות, משנה חשיבות. חשיבות מכרעת יש גם למה שנאמר לה באותה שיחה, ובכלל זה, ובעיקר, ההסברים שניתנו על החסר שיש בחומר הראיות, ועל הצורך להשלימו. אין להבין את דברי כמרמזים שהרשויות ניסו להטות את עדות "א", ואולם אי אפשר לאמר שבנסיבות המיוחדות של מקרה זה, שהסברים שיכול שניתנו בשיחה בת שעות, שיכול שכללה הבהרות על מהות המשפט, מהות העבירה, המרכיבים העובדתיים שלה, ההסברים על שום מה נשאלות שאלות מסוימות, מה נפקות התשובות האפשריות וכל כיוצא בזה, אינם מעניינה של ההגנה. ודוק: כל החומר אודות האירועים שאירעו לאחר ת/1 חשובים לא רק לצורך הבנה טובה יותר של הרקע והסיבות שהביאו לגרסאות מאוחרות לת/1, אלא גם להבנה טובה יותר של ת/1, שהרי קיימת אפשרות סבירה ש"א" הסבירה את שנאמר על ידה בת/1 גם בכיוון שיש בו "מינוריזציה" של דברים ומעשים. המעט שניתן לאמר הוא שיכול שהיה בחומר זה חומר עזר המשליך גם על האמור בת/1.

אכן ההגנה עתרה לבית-משפט קמא ביום 30.10.2000 בתיק ב"ש 6424/00 בבקשה לגילוי חומר ראייה. בין שאר פריטי חקירה שגילוים נתבקש היה גם "תרשומת שיחות שהתנהלו בין הפרקליטות לבין מתלוננות בתיק זה, ובפרט פרטי שיחות שניהלה הפרקליטות עם מי מהמתלוננות לפני סיום החקירה ולפני גביית הודעתן האחרונה" (ההדגשה במקור). בין נימוקי ההגנה היה גם הנימוק ש"א" תושאלה לראשונה ב-17.3, ולאחר מכן ב-27.3, וכי היא שוב תושאלה ב-10.4. בתווך שבין 27.3 ל-10.4 התקיימה הפגישה בפרקליטות, שעל משמעותה המלאה סיפרה המתלוננת בבית המשפט, הכל כמפורט לעיל. נוכח שינויי גרסה אלו "אנו מתעניינים מאוד בדרך שבה נולדו השינויים, זו נקודה קריטית". עוד טענה ההגנה שבהסתכלות כוללת על השתלשלות העניינים, הפגישה בפרקליטות היתה באמצע החקירה, זאת משום ש"חומר החקירה לא גובש ולא סוכם" עד אז. מדובר, אפוא, לפי טעון ההגנה, ב"פעולת חקירה מובהקת ונסיבתית, נראה לנו שהשיחה בפרקליטות היא הגורם לשינוי הגרסה...".

המדינה טענה כנגד זה שמדובר בראיון של עד עם עורך-דין, וראיון כזה "אינו מחייב רישום או חשיפה". הפרקליט אינו חוקר, איננו מזהיר, הוא רק מתכונן לחקירת העד על-ידי ראיונו. שלב הראיון הזה היה לאחר שב- 4.4 "הועבר התיק בשעות הבוקר לפרקליטות עם מכתב סיכום פעולות החקירה נ/2", ואז נסתיימה החקירה. ב"כ המדינה הודה שבפגישה עם "א" "היא ניהלה אתנו שיחה כאמור ושם נוכח גם פקד זרגרוב... בשיחה הזו הרחיבה "א" ומסרה פרטים שלא הופיעו באותה רמת פירוט בשתי הודעותיה המקוריות". בעקבות כך ביקשה הפרקליטות שתיגבה הודעה נוספת.

בית-משפט קמא (כב' השופטת ב. כהנא) דחה את בקשת ההגנה בהחלטתו מיום 8.11.2000. לי נראה שטיעוני ההגנה בעניין זה הם נכונים וראויים. צריך להביא בחשבון שראיון עם עו"ד יכול להיות מנוצל, חלילה, לרעה. על ה"רעה" הזו עמד בימ"ש העליון בע"פ 226/54 אלופי ואח' נגד היועץ המשפטי (פד"י ט' 1345, ע' 1348), באומרו ש"אסור כמובן לשים דברים בפי העד ולהורותו אשר יאמר", וכן בע"פ 685/81 אהרוני נגד מדינת ישראל (פד"י לז (1) 673, בע' 689, שם נאמר ש"הבעייתיות המתלווית לראיונם של עדים ... נובעת מן החשש שמא השפיעו הראיון או המפגש על יכולתו של בימ"ש לעמוד על אמיתות דברים של העד ...".

כבר אמרתי שאינני מרמז ש"רעה" כזו נפלה בענייננו, ואולם נראה שבכלל, ובתיק זה בפרט, סיום חקירה איננו אקט פורמלי שמכתב המשטרה לפרקליטות סותם עליו את הגולל. יש שאירועים שונים המתרחשים לאחר מכן מחייבים או מצדיקים המשך החקירות והשלמתן, ואם כך קורה נסתם הגולל לא על החקירה, אלא על מכתב המשטרה שנחזה להיות בשעת שליחתו מכתב המעיד על סיום החקירה.

במקרים כאלו יכול שגם עצם האירועים שהביאו להחלטה שיש צורך להשלים את החקירה, גם הם בבחינת חומר חקירה שיש לחשוף אותו בפני ההגנה. הטעם הוא שחומר זה יכול שיצביע על האופן והדרך שהביאה את האנשים הנחקרים להעיד בדרך אחרת, ולו מבחינת הדגשי הדברים. אין מדובר במבחן טכני שבו עצם הישיבה בפרקליטות מוציאה את רשויות החקירה והתביעה מחובת תיעוד ורישום. המדובר הוא במבחן של תוכן (להבדיל ממבחן של צורה). אם המפגש בפרקליטות, מבחינת תוכנו, נושא אופי של תשאול שיש בו תוספות, הבהרות והשלמות, כל זה לצד דו-שיח המביא לשינויים אלו, הרי שהמפגש הוא "חקירתי" ביסודו ואי אפשר להעלים את תוכנו מההגנה.

דברים אלו נכונים שבעתיים במקרה זה בו החוקר המשטרתי עצמו נוכח ב"פגישת הפרקליטות", והם נכונים שבעים ושבעה מונים נוכח "המיוחדות" של תיק זה (עליו עמד כאמור סדבון), שכלל מאמץ חקירתי מרוכז מאוד שבוצע בחלקו על-ידי הדרג החקירתי העליון, ושכלל "מסע שכנוע" לא מבוטל כלפי "א" (וגם כלפי "נ" - המתלוננת באישום השני) שסירבה להגיש תלונה. יצוין שפגישה נערכה גם בין "נ" לבין הפרקליטות, גם בה נוכח קצין המשטרה זרגרוב, ואותו קצין משטרה גבה בפרקליטות הודעה נוספת מ"נ", דבר שיש בו כדי להצביע על אופייה של הפגישה, על פרשנות אפשרית לאופייה של הפגישה, ועל ההיבט החקירתי של הפגישה.

עו"ד קירש, שהיה שנים רבות פרקליט מחוז ירושלים התייחס ברשימתו "מימוש זכויות הפרט וחירויותיו במסגרת סדר הדין הפלילי" ("המשפט", בהוצאת בית הספר למשפטים, המכללה למינהל, 12 (2001) ע' 86, בע' 88, לנושא זה, וכך הוא אומר שם:

"במקרים רבים, ובמיוחד בתיקים מורכבים, נוספת אינפורמציה חשובה לאין ערוך תוך כדי ראיון העדים על ידי התובע. הפרקליט המייצג את המדינה הוא בדרך כלל בעל מיומנות העולה בהרבה על זו של השוטר שטיפל בתיק החקירה ובמהלך הראיון הופך התובע ל'חוקר על' המוסיף ומעבה את תיק החקירה. הדבר נמשך גם תוך כדי התקדמותו של המשפט עת מראיין התובע את עדיו גם ביחס להתפתחויות שארעו במהלך המשפט. בידי התובע מתרכז בדרך זו חומר חקירה רב וחדש. במקרים רבים משתמש התובע בחומר זה במהלך עדותם הראשית של עדי התביעה המרואיינים והסניגוריה מוצאת עצמה מופתעת מאינפורמציה נוספת הנשמעת בבית המשפט שיש בה כדי לשנות באופן מהותי את מהלך המשפט - מבלי שהיה בכוחה ובאפשרותה להתכונן, לשקול ולעבד חומר זה זמן סביר לפני שמיעת העדות בבית המשפט.

מן הראוי שהתובע יחוייב לתעד אינפורמציה כזאת ולהעבירה לידיעת הסניגוריה. המצב הנוכחי בו מידע רלוונטי למשפט אותו שאב התובע מן העדים העומדים להעיד, נמצא בידי התביעה הכללית בלבד - איננו מצב תקין".

נראה לי שדברים אלו מאירים באור נכון את הנתיב אותו על המדינה לבור במקרים דומים. בנושא זה ניתנה החלטה על-ידי כב' השופט ד' חשין בת.פ. 417/97, מדינת ישראל נ' הפניקס בע"מ ואח' [דינים מחוזיים כרך לב(3) 719]: גם שם סירבה המדינה להעמיד לרשות ההגנה חומר מסוים בטענה שאין מדובר בחומר חקירה. שם היה מדובר בחומר שסב סביב מו"מ לעסקת טעון שנוהל עם אחרים (שאינם הנאשמים) ואולם שיש זיקה הדוקה בין עניינם של אותם אחרים לבין הנאשמים בהליך בו ניתנה ההחלטה על-ידי השופט ד' חשין: לאחר שהורשעו במשפטם (בפני כבוד השופט י' עדיאל) על-פי הודייתם בעסקת הטיעון עמם, העידו אותם אחרים כעדי תביעה במשפטם של הנאשמים בתיק שבפני השופט ד' חשין, והודייתם הוגשה כראיה מטעם התביעה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. בהחלטה זו נדחתה עמדת המדינה תוך קביעת כב' השופט ד' חשין ש"השאלה האם חומר הוא 'חומר חקירה' נחתכת לפי שני פרמטרים אלה - רלבנטיות החומר לבירור האשמה, וחיוניותו להכנת הגנת הנאשם ...". בהמשך נאמר ששני אלו "הא באה תליא: אם חומר הוא חיוני להכנת הגנת הנאשם, פשיטא שהוא גם רלבנטי לבירור אשמתו, ולהיפך: אם אין הוא רלבנטי לבירור האמת והאשמה, הרי שאין לו כל זיקה מהותית להכנת הגנת הנאשם ...".
לדברים אלו, שהתייחסו באותו מקרה לחומר הנראה לי חיוני פחות לניהול אותו משפט מהחומר שמדובר בו במשפט זה, אני מסכים בכל הכבוד.

נראה לי לכן שהמדינה שגתה הן באי עריכת תיעוד מהמפגש בן השעות שמדובר בו, והן בהתנגדותה לחשיפת מה שנעשה בו. דקויות הגדרת הכוח בדברי "א" גורמים לכך שכל מה שהיא אמרה בנושא זה חיוני מאד להגנת הנאשם, ונראה לי שמה שנאמר במפגש בן שעתיים לפחות, בו נוכח גם הקצין החוקר הוא בכלל זה. פועל יוצא מכך הוא שיכול והגנת הנאשם נפגעה בהיקף שלא ניתן להעריכו.

ובחזרה לענייננו: לנו, כערכאת ערעור, לא היתה זכות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מעדות "א", ואולם נראה לי שאין גם צורך בהתרשמות כזו כדי להגיע למסקנה שההתבטאויות הגורפות המאוחרות של "א", שיש בהן ניסיון להקטין את המשקל שיש ליחס לת/1, עד כדי "איונו" הכמעט מלא (בעמ' 267 של עדותה היא אומרת: "בהודעה הראשונה שלי לא אמרתי הרבה מאוד דברים, כי מבחינתי לא היה הודעה זה היה כלום"), רחוקות מליתן ביטוי מדויק למה שרצתה "א" לאמר.

עיון בת/1 מצביע על כך שהמדובר הוא בשיחה שתימלולה משתרע על פני כ- 60 עמודים (!), ושהיא עצמה נמשכה כשלוש שעות. נכון שבתחילת השיחה היתה "א" מהוססת ולא קואופרטיבית, ואולם עד מהרה הצליחו חוקרי המשטרה לדובב אותה, ומשעשו כך תיארה "א" בפרטי פרטים את "פרשת נתניה". מידת הפירוט של פרשה זו בת/1 איננה נופלת, ולעתים היא אף עולה על מידת הפירוט בת/3 ובעדותה בבית המשפט. כיוצא בזה אין צורך בהתרשמות בלתי אמצעית מעדות "א" כדי להגיע למסקנה שקשה לקבל שהאישור והחיזוק שניתנו על-ידה לת/1 לאחר עשרה ימים (ביום 27.3.2000), עת נגבתה ממנה ההודעה ת/2, ניתנו כלאחר יד. האישור והחיזוק שניתן על-ידי "א" לת/1 ב-27.3.2000 מתאפיינים ב"סופרלטיבים" הבאים לתאר שלימות, ובהם שת/1 הוא "מדויק" ושהוא כולל את הכל, וכך לא נאמר על מסמך שערכו מועט. לא זו אף זו, דברים אלו נאמרו בתשובה לשאלות מכוונות שנשאלו ע"י החוקרים כדי ש"א" תאשר את השלמות והדיוק שבת/1. קשה להניח שהחוקרים היו נותנים ידם, על-ידי הצגת שאלות מדריכות כאלו, למתן אישור כזה על-ידי "א", אם הם לא היו מתרשמים במעמד השיחה ת/1 שאכן "א" שטחה בפניהם במדויק ובאופן מלא את הפרשה כולה. קשה גם להניח שהם היו מנציחים ומעלים על הכתב "אמרה" כזו של חיזוק ואישור מפי "א", אם הם לא היו בטוחים שהיא ניתנה כש"א" יודעת על מה היא מדברת וערה למשמעות הדברים. מעל לכל, כולי עלמא לא פליגי ש"א" ניחונה באישיות ובאופי שיש בהם יכולת ביטוי והבעה מדויקים ושלמים. מתן אישור וחיזוק לדברים שאמרה בת/1, מבלי שיש לכך גיבוי בהבנתה שאכן זהו המצב אינו תואם אישיות ואופי כזה. זו גם היתה מסקנת בימ"ש קמא, שמבלי שגרע מהאמינות המלאה שהוא רחש, ובצדק, לעדות "א", לא הסכים לראות בת/1, גם לא בת/3, דברים חסרי משקל, או בעלי משקל מועט.

השוני המשמעותי היחיד שחל אצל "א" לאחר ת/1 הוא בהחלטתה שנולדה לאחר לבטים לא מעטים, להגיש תלונה. לא קשה לאתר את מניעי החלטתה זו מחומר הראיות. המדובר הוא בתחושה שהוחדרה לה, שבהגשת תלונה היא פועלת לטובת הציבור, לטובת העניין, כ"אחות לצרה" של המתלוננת ממשרד התחבורה, כדי לחזק את תלונתה, ובשל החשיבות של תלונתה.

מעיון בראיות כולן אי אפשר שלא ליתן משקל למניע אפשרי נוסף עליו העידה "א", שתרם אף הוא את חלקו להחלטה של "א" להגיש תלונה, והכוונה היא לתהליך מחשבתי פנימי שעברה "א" שבעצם קיומו היא הודתה כאמור. מאז ההכרות של "א" עם הנאשם, כשהוא החל ב"שליחת הידיים" היום-יומית שלו, עבור ל"פרשת נתניה", לא יכלה "א" להשתחרר מתחושתה (הבלתי מוצדקת בעליל) שהיא תרמה במעשיה, ובעיקר בחוסר מעשיה, לכל אשר ארע. אביא להלן מספר מובאות מדבריה שימחישו את הדבר המחש היטב:

א. כבר בהודעתה הראשונה (ת/1) היא אומרת (עמ' 15): "ובאיזשהו מקום גם הרגשתי שאני לא בסדר, שלא הייתי צריכה לעלות לשם, שזה נתן סימנים של הזמנה ו...".
ב. בהמשך ת/1 (עמ' 33) היא אומרת: "אני הייתי טיפשה שלא הבנתי את זה, ואני הולכתי אותו שולל...".
ג. בעמ' 55 לת/1 אומרת "א" שהנאשם לא עשה את הדברים "בקטע של להרע, בגלל זה גם ברוב הזמן חשבתי שאני אשמה, אני עדיין חושבת ש...".
ד. ובעמ' 56: "הרגשתי אשמה גדולה מאוד".
ה. בת/3 (עמ' 7 של תעתיק מס' 2) אמרה "א" "אני יכולה להגיד שהיתה תקופה ארוכה שאני ראיתי את עצמי אשמה במה שקרה לי, ואולם היום אני יודעת שזה איננו כך...".
ו. בעדותה של "א" בבית המשפט היא סיפרה (עמ' 154) "אני באתי ממקום שמאשים את עצמי כמעט בכל דבר שקורה לי, זאת אומרת אם משהו קרה לי, זה קרה לי בגלל שאני בחרתי בדרך כזו לא בדרך אחרת, או בגלל שאני עשיתי מעשה כזה ולא אחר", ובעמ' 155 היא מאשרת שבזמן אמת "בחרתי לראות איפה אני אשמה בכל הקטע, מה חלקי בעניין הזה, כשהיום ברור לי שחלקי היה קטן מאוד".

ובהמשך (עמ' 157) היא מוסיפה ומשלימה ש"להוליך שולל זה אומר, אני לא יודעת למה חשבתי כך, זה חלק מההלקאה העצמית...".
ז. בעמ' 159 של עדותה בבית המשפט אומרת "א" "אני חושבת שאם היום אני הייתי מרגישה שאני תרמתי לעניין הזה, לא הייתי יכולה לחיות עם עצמי, ואני לקח לי הרבה מאוד זמן לעבוד על עצמי שאני בסדר, שאני לא עודדתי מקרה כזה...". (יושם אל לב, כאן מדברת "א" על תהליך עיבוד מחשבתי פנימי, שאילו לא הצליח "לא הייתי יכולה לחיות עם עצמי").

למקרא כל אלו נראה לי, שנכון יהיה להסיק שבמערבולת השיקולים של "א" אם לקבל את טיעוני החוקרים ולהגיש תלונה, נטל חלק גם השיקול האישי שלה, שיהיה בתלונה, אם תוגש על-ידה, שחרור ממועקת האשם העצמי שקיננה בה לאורך שנים. העובדה שלנו ברור, מה שהיום ברור גם ל"א", שאין בה אשם כלשהו, איננה משליכה על הלך מחשבותיה הפנימי של "א". יצוין שתהליך זה אצל "א" לווה בסימנים קלים של עוינות שגילתה "א" כלפי הנאשם לאחר ת/1, אם כי היא הדגישה גם אז שהיא עדיין רוחשת הערכה ורגשות חמים כלפי הנאשם. כך למשל היא אומרת בעדותה בבית המשפט (עמ' 132) שהיא ראתה בנאשם "אדם שמנצל את סמכותו כדי להביא אותי למצבים שאני לא יכולה להימנע מהם בדיוק בגלל הבדל המעמדות". ייתכן מאוד שרקע זה תרם אף הוא, מבלי משים, להדגשי כוח שצידם השני של המטבע הוא ביתרון שבהדגשת "חפותה" שלה מכל "אשם תורם". אני מבקש להבהיר שכפי שכבר אמרתי לא היתה הצדקה לייסורים שסבלה "א" מתחושת האשם או לפחות "האשם התורם" ממנה היא סבלה שנים. אם הבאתי מובאות מדבריה על תחושת האשם, לא עשיתי כן חלילה כדי להנציח או לאשר אמיתותן של תחושות אלו, אלא אך ורק כדי להבהיר שתחושה זו יכלה אף היא להיות אחד המרכיבים שפעלו אצל "א" בתחום האמור.

כבר נאמר לעיל שמדברי פרקליטי הנאשם עולה שגם 'א' איננה חסינה מפני התכונה האנושית המוכרת, המתבטאת בתהליך מחשבתי הדרגתי של הסטת הדגשים עובדתיים של אירועים שונים, לעתים (ואולי לרוב) בלתי מודעת, והכל כדי לרצות מאן דהוא, או לזכות בהערכתו, או להיות בקונצנזוס אתו, או כדי להתאים את המציאות למשאלות לב, או כדי למחוק מהתודעה רגשות אשמה, בושה, חרטה על מעשה וכל כיוצא בזה. נראה הדבר שטעון זה של פרקליטי הנאשם מובן יותר נוכח כל הדברים שתוארו ופורטו כאן.

נוכח כל שנאמר לעיל יש צורך לבחון בשלב זה אם ועד לאיזו מידה חלו שינויי גרסה, ולו שינויי ניואנס, בין ת/1 לבין כל שנאמר על-ידי "א" מאוחר יותר, ואחל ב"פרשת נתניה".

תיאור "פרשת נתניה" בהודעות שלאחר ת/1

בת/3 מתוארת השתלשלות המאורעות העובדתיים של "פרשת נתניה" מעמ' 12 ואילך. תיאור זה, ככל שהוא מתייחס לשלבים שעד למגעים בדירת הנאשם בנתניה (עד עמ' 24), תואם פחות או יותר את תיאור ת/1.

בעמ' 24 לת/3 מספרת "א" על "בלק אאוט" שהיה לה לאחר שהנאשם חזר לסלון ומגבת מכסה את מבושיו. על "בלק אאוט" כזה לא מסופר בת/1, ואולם גם כאן, וחרף ה"בלק אאוט", זוכרת "א" שהוא השכיב אותה על הספה. בהמשך דבריה (עמ' 26) היא אומרת "הוא הפעיל כובד משקלו כל הזמן...". קונוטצית הכוח הוספה כאן לעומת ת/1, ואולם תוספת זו איננה יותר מניואנס שאיננו משנה ואיננו מוסיף עובדתית דבר. הטעם לכך הוא שכובד משקלו של גוף המונח על גוף אחר, הוא פועל יוצא מעצם הימצאותו מעליו, דבר שנבע גם מהתיאור בת/1. הראוי לציון הוא ש"א" חשה לאחר מגעיה עם רשויות החקירה והתביעה צורך להדגיש את הניואנס של "משקל גוף". תוספת נוספת מצויה בעמ' 34 שם נשאלה "א" אם היא התנגדה, ועל כך השיבה שהיא לא שיתפה פעולה עמו, לא נישקה ולא חיבקה אותו, גם לא אמרה לו מילים טובות, רק בכתה. דברים דומים כבר נאמרו, והשוני הוא בתוספת לפיה "לא היה לי את תעצומת הנפש, אני חושבת שגם לא היה בי את החוזק הפיזי להעיף אותו מעלי, גם בגלל הבדלי המשקלים בינינו, וגם בגלל שאת המפנה את כל העוצמות שלך... מן היסטריה כללית... שכאילו אין לך עוצמות פיזיים".

כבר צוין לעיל שמה שהשתנה הוא תחושתה הפנימית של "א" שהיא בשלה "לנתק מגע" ולצאת החוצה, משום שהמתח המיני בו היה נתון הנאשם חלף והוא נרגע. התוספת שיש בת/3 על העדר החוזק הפיזי של "א", היא תוספת נוספת של ניואנס של כוח, שמקורה וסיבתה נראים ברורים, ואולם כמו קודמתה אין בה כדי לשנות מהות כלשהי או להביא למסקנה שונה.

לעומת זאת יש בת/3 חזרה ואישור להיבטים של העדר הכוח והאגרסיביות שהודגשו על-ידי "א" בת/1. בעמ' 24 אומרת "א" "לא התנגדתי, לא, פשוט הוא בא ונשכב עלי...", ויש בכך אישור מחודש למסקנה שפעולת ההטיה לעבר שכיבה לא נעשתה בכוח. המעט שניתן לאמר לאור ת/3 הוא ש"א" היתה אז ב"בלק אאוט", ובמצב כזה מתעורר ספק באשר לדיוק התיאורים שהיא יכולה לתת על שנעשה מסביבה אותה שעה. בהמשך חזרה והדגישה "א" (עמ' 27) שהיא הרגישה "שכל שמופעל עלי זה רק המשקל שלו אבל לא מעבר לזה". גם בת/3 מספרת "א" שכשהרגישה שהנאשם רגוע לאחר שבא לסיפוק "התגלשתי מתחתיו..." ולאחר מכן היא ברחה חוצה (עמ' 27). בהמשך היא נשאלה "ניסית להדוף לו את הידיים או לדחוף אותו באיזה שהיא צורה", ותשובה היתה (עמ' 35): "לא, לא ניסיתי לדחוף אותו, אבל התנגדתי לו, זאת אומרת לא היה אקט של דחיפה, היה אקט התנגדות, של איפוא שהוא נוגע לשם אני מגיע ומסוככת". דברים דומים נאמרו גם בת/1.

"פרשת נתניה" מתוארת על-ידי "א" בעדותה בחקירה הראשית בבית המשפט מעמוד 40 ואילך. בהשתלשלות המאורעות עד תחילת המעשים המגונים בדירת הנאשם בנתניה, התיאורים תואמים את גרסאות "א" הקודמות. בעמ' 47 מתואר ה"בלק אאוט" שהוזכר לראשונה בת/3, שתחילתו, לפי הנובע מעדות "א" בבית המשפט, הוא משלב יציאת הנאשם מהמקלחת עד ש"א" הרגישה אותו עליה. "אני לא יודעת להגיד את השלבים, אני לא יודעת להגיד אם אמרתי משהו או לא אמרתי משהו". בעמ' 49 חוזרת "א" ואומרת שהנאשם לא "עשה איזושהי תנועה אלימה, לא היתה שמה אלימות, אבל היתה התלהבות...". ככל שהדבר נוגע להפעלת כוח בשלבי ההטיה של "א" לשכיבה, אין שינוי בעדות זו לעומת גרסאות קודמות במובן זה שלא מקופלת בה טענה על הפעלת כוח.

עם זאת, "ניואנס הכוח" שמקורו בכובד משקלו של הנאשם כשהוא מצוי על גופה של "א", שהוסף בת/3, הודגש בעדותה של "א", אולי קצת ביתר שאת, באומרה (עמ' 49) שהיא לא יכלה לקום "בגלל להט העניינים", היינו הלהט המיני של הנאשם, ואולם היא מוסיפה ש"גם בגלל שהיה המון כוח בעניין הזה, החיכוך... בא גוף אל גוף ממש בתנועות עולות ויורדות". אינני סבור שתיאור זה, חרף "תוספת הניואנס" שבו, משנה את שכבר נאמר בעניין זה לעיל, ובמיוחד נוכח דברי "א" (עמ' 50) שהשלב בו החליטה על ניתוק מגע לא היה תוך שיקול דעת, אלא החלטה אינסטינקטיבית, וכן נוכח דבריה בחקירה הנגדית (עמ' 133) שהנאשם לא תקף אותה אלא "פשוט היה עלי", והוא גם לא תפס את ידיה (עמ' 135). בעמ' 165 שוב הדגישה "א" ש"הכוח היה ברמה של משקל הגוף... זאת אומרת מעבר למשקל הגוף היה שם עוד אלמנט של כוח שכאילו של ניסיון התחמקות והוא לופת אותי בחזרה לא זה היה... לא היתה אלימות... האלוף נשכב עלי, הופעל עלי גם משקל גופו וגם הניסיון פשוט ללטף לגעת והחיכוך". הנה כי כן, מלים ברורות המבהירות כי מעבר למשקל הגוף לא היתה לפיתה או אלימות.

המסקנה אליה הגעתי, המנוגדת למסקנת בית-משפט קמא, היא שאין בדברי "א" המאוחרים לת/1, די כדי לאמר שהופעל "כוח כופה" הנוסף למעשה המגונה במהלך פרשת נתניה. נהפוך הוא, מתברר שלא הופעל "כוח כופה" הנלווה למעשים המגונים בביצוע מעשים אלו, ומכל מקום אם היה כוח (והכוונה למשקל הגוף), הוא לא הופעל לשם הקלת ביצוע המעשים המגונים, שהרי הוא עצמו נכלל במעשים המגונים. יסוד הקשר הסיבתי חסר אפוא.

אם שגיתי בכך, ואם יש בדבריה המאוחרים של "א" לאחר ת/1 כדי להוכיח קיום "כוח כופה", כי אז לא נראה לי שראוי להרשיע את הנאשם בפרשת נתניה רק בשל "עודף הניואנסים" בת/3 ובעדות "א" בבית המשפט, זאת בשל העדיפות שיש ליתן לת/1 מהסיבות שפורטו לעיל, עדיפות שהוכרה גם על-ידי בית-משפט קמא. די במסקנה זו כדי לקבוע שבהעדר "כוח כופה" הנוסף למעשה המגונה, המדובר הוא אמנם בביצוע עבירה של מעשה מגונה, ואולם עבירה זו התיישנה. פועל יוצא מכך הוא שדין הנאשם להיות מזוכה מהמעשים המגונים המיוחסים לו בכתב האישום הקשורים ב"פרשת נתניה".

לחילופין, וכפי שנאמר על-ידי בהקשר לדיון בשאלה מה היה המצב אילו עמדה בפנינו רק גרסת ת/1, יש לזכות את הנאשם בפרשת נתניה מן הספק, זאת גם אם נביא בחשבון את דבריה המאוחרים של "א" שנאמרו לאחר ת/1, והכל מהטעמים שפורטו לעיל, שאליהם מצטרפים נימוקים אלו:

א. יש אי בהירות כמו גם ניואנסים שונים בתיאור הכוח שהופעל ועוד יותר בקשר הסיבתי שבינו לבין המעשים המגונים, הכל כפי שפורט לעיל. באי בהירות זו יש לכלול גם את דבריה החוזרים ונשנים של "א" על העדר כוח. היסוד של העדר עדות חדה וברורה על "הכוח הכופה" הנוסף למעשה המגונה רועם במיוחד נוכח המאמץ החקירתי שהתמקד בין השאר בנושא זה. ניתן היה לצפות שמאמץ כזה יניב תשובה ברורה, חדה וחד משמעית לשאלה אם המעשים המגונים בוצעו "עקב כוח", היינו ש"כוח כופה", שיש קשר סיבתי בינו למעשה המגונה, היה מעורב בעשייה.

ב. אי אפשר להתעלם מההצהרות החוזרות ונשנות של "א" שלא היתה אלימות ולא הופעל כוח בפרשת נתניה, הכל כפי שפורט לעיל.

ג. המעט שניתן לאמר הוא שאלמנט הכוח הוא פרובלמטי מאוד במשפט זה, והדבר היה ידוע לתביעה. עוד בטרם הגשת כתב האישום "א" סיפרה, שבבוקר שלמחרת "פרשת נתניה" היא פגשה אלוף משנה, שהיום הוא תת אלוף, "קפצתי עליו ואמרתי לו, אני חייבת לדבר אתך... וסיפרתי לו את כל(!) הסיפור" (עמ' 56 לעדות "א" בבית המשפט, והדברים נאמרו גם במשטרה).

"א" לא רצתה אמנם למסור את זהותו של אותו קצין, ואולם "א" גם לא היתה מוכנה ליתן הודעה למשטרה, ולאחר שנתנה הודעה לא רצתה להעיד. כל זה לא מנע מרשויות החקירה בדרג הגבוה ביותר "לשכנע" אותה לחזור בה מגישתה, פעילות שכנוע שנשאה פרי.

לא כך נעשה גבי עד זה (השווה גם עדות סדבון עמ' 641). נימוקי "החשיבות", "השרות לטובת הציבור" ושאר נימוקים ששכנעו את "א" להגיש תלונה ולהעיד הם נימוקים טובים גם לעניין זה, ואם הועילו שם, קיימת אפשרות שהיו מועילים גם כאן. ואולם, אפילו לא היה "מסע שכנוע" כזה מצליח, אין קושי לאתר קצין שדרגתו היתה אז אלוף משנה והיום הוא תת אלוף, והוא שרת בפיקוד צפון, והוא מכיר את "א". לא שמענו שנעשה מאמץ כלשהו בכיוון זה.

אי אפשר לזלזל בחשיבות גרסתה של "א" על "פרשת נתניה" כפי שנאמרה לאותו קצין בזמן אמת. דברים אלו נכונים שבעתיים נוכח העובדה שאילו אותר עד זה ניתן היה ללמוד ממנו כיצד תיארה "א" בזמן אמת את הכוח שהופעל, נושא בו דקות של דיבור או תיאור יכול שישנה את ההיבט המשפטי מקצה לקצה, וכבר ראינו שנויי ניואנסים בין ת/1 לת/3 ולעדות "א" בבית המשפט. המחדל שבאי איתור העד ובאי חקירתו הוא מחדל הנוגע לאי השלמת חקירה באחד המרכיבים החשובים ביותר של העבירה בה מואשם הנאשם, שהוא מרכיב שכל החוקרים היו ערים לפרובלמטיות שבהוכחתו. מחדל כזה מצדיק התייחסות זהירה עוד יותר לאותה "עמימות" שיש בראיות בנושא הכוח (כל זאת בהנחה שמסקנתי שלא הוכח "הכוח הכופה" הנוסף למעשה המגונה, היא שגויה).

ד. המחדל שבאי תיעוד הדברים שנאמרו בפרקליטות בפגישה ש"א" ייחסה לה חשיבות עליונה, יכול לקפל בתוכו, אף הוא קיפוח של הנאשם.

ה. המדובר בפרשה שארעה שנים רבות לפני מסירת העדות, והוכח, כמפורט בהמשך, שכוח הזיכרון של "א" לא תמיד עומד לה. בסיטואציה זו יהיה זה מסוכן להסתמך על עדות, שגם בה עצמה יש שינויי גוונים וניואנסים לעומת גרסאות קודמות.

ו. מסוכן מאוד לסמוך על עדות המתארת את "הכוח הכופה", כשנותן העדות היה במועד הרלוונטי לתיאור זה במצב, שהוא מכנה אותו, "בלק אאוט".

ז. "א" המשיכה לעבוד, מרצונה שלה, כמזכירת הנאשם, שהיה אז אלוף פיקוד הצפון, משך קרוב לשנתיים לאחר המעשה. לא זו אף זו, היא חידשה, לאחר המעשה, את חתימתה לצבא קבע על מנת לעבוד במחיצת הנאשם. ניתנו לכך סיבות והסברים, ואולם נראה הדבר שאף אחד מהם, וגם כוחם המצטבר, לא היה די בו אילו היה מדובר באירוע כוחני אלים ואגרסיבי.

ח. לכל השיקולים הללו יש להוסיף את השלכת האמור בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971, סעיף שעל הוראותיו והשלכותיו אעמוד בהמשך.

נראה לי שיש בכל אחד מאלו, ובכוחם המצטבר לא כל שכן, למעלה מהצריך כדי להגיע למסקנה שאפילו יש מידה של ראיות בשאלת "הכוח הכופה" המתווסף למעשה המגונה, הרי שראיות אלו טובלות בים של ספק, הכל כמובהר לעיל. מסקנתי החילופית גם לאחר שמובאים בחשבון דברים שאמרה "א" לאחר ת/1, היא אפוא שיש לזכות את הנאשם בכל הנוגע לפרשת נתניה מחמת הספק.

פרשת בת יער - הבדלי הגרסאות לאחר ת/1

ומכאן לפרשת בת-יער: כבר אמרתי שפרשה זו היתה מעין "מוצר לוואי" של תיאור כללי של התנהגות הנאשם כפי שהיא תוארה בהודעת "א" בת/1, והיא הובאה כמעט אגב אורחא במסגרת תיאור מעשי "שליחת ידיים" יום יומית של הנאשם לעבר חיילות. מכל מקום, לפי התיאור בת/1 פרשה זו נעדרה אלמנט כלשהו של כוח. "א" נוקטת אמנם בת/1 לשון "התנפל עלי", ו"כולו עלי" (עמ' 39 לת/1), ואולם דברים אלו מתייחסים לסיטואציה בה הנאשם נשאר ישוב לכל אורך פרשת בת-יער במושב הנהג, ואילו "א" יושבת במושב נפרד לצדו. ביטוי לכך יש בדברי "א" שנאמרו סמוך לאחר דבריה על "התנפלות", ולפיהם הדברים היו "אבל מהצד...". סופו של דבר, שלאחר שהנאשם נוכח ש"א" מסרבת, "והוא לקח אותי למשרד ובדרך הוא וידא שאני מרגישה טוב והכל בסדר". "א" נשאלה "מה היה עוד", וענתה (עמ' 40): "זה מה שהיה, הוא לא דחף ידים הוא רק... כאילו נצמד אלי ונישק" (עמ' 40), ו"לא ממש הדפתי אותו... (עמ' 40) "...לא דחפתי אותו...", למעט "תנועה של לא מעונינת".

בניגוד ל"פרשת נתניה", נראה לי שיש שינויי גרסה מהותיים מאוד בגרסאותיה של "א" על פרשת בת-יער כפי שניתנו לאחר ת/1. בת/3 (עמ' 4) היא אמרה ש"פתאום הרגשתי שהוא פשוט שוכב עלי", ואולם מיד תיקנה ואמרה "זאת אומרת לא שוכב אלא נשען עלי אבל חזיתית ממש חזה לחזה, פשוט סטה מהכסא והתנפל עלי...", ואז ניסה לנשק אותה בשפתיה, היא סגרה פיה "והוא לחץ לי... על הלחיים כדי שאני אפתח את הפה...". החוקר, שביקש לקבע את יסוד הכוח, שאל (עמ' 5) "זאת אומרת הוא הפעיל שם כוח?", ו"א" השיבה: "כן, הוא הפעיל כוח", ואולם מיד סייגה עצמה "זה לא כוח בסגנון של מכות או אלימות אלא כוח כדי לקבל את מה שהוא רוצה לקבל, הוא רצה שאנו נתנשק והוא עשה הכל כדי שזה יקרה". היא נשאלה בעקבות כך "זה כאב?", והשיבה: "זה כאב בלחיים...". החוקר, שלא הרפה מעניין הכוח, שאל בהמשך "לפני כן היתה הפעלת כוח מצדו? ואם כן תפרטי לי איזה כוח", ועל כך השיבה "א": "זה לא ממש הפעלת כוח... הוא פשוט נשען עלי בחוזקה וכל התנועות שלו היו תנועות גסות... זה היה משהו מאוד אגרסיבי... מעבר לזה אני לא יכולה להגיד שהיתה הפעלת כוח...".

פרשת בת-יער נסתיימה לפי גרסת ת/3 בהסעת "א" מבת-יער לצומת כלשהי בככר בצפת "שממנה עולים לארמון... עצמו... פתח את הדלת אומר לי צאי מהאוטו", כשהיא מתחננת שייקח אותה לפיקוד, מהלך 15 דקות הליכה, דבר שהנאשם סרב לו (עמ' 6). לאחר מספר ימים היא יזמה שיחת הבהרה עם הנאשם, ובה אמרה שהיא איננה חפצה בסוג כזה של יחסים, והנאשם קיבל זאת (עמ' 9).

בעדותה של "א" בבית המשפט סיפרה "א" "הרגשתי את האלוף עלי ממש, אני לא יכולה לאמר שוכב עלי כי המושב וממש שעון עלי חזה לא חזה" (עמ' 30), היא סירבה ליתן לו נשיקה, ואולם הוא "אילץ" אותה לפתוח את פיה על-ידי כך "שלחץ על הלחיים... עם כף היד".

אלמנט נוסף שיש בו גוון של כוח ושהוזכר לראשונה בעדות בבית המשפט, הוא תוצאת שאלה מכוונה ש"א" נשאלה, והיא: "יכולת לקום ולפתוח את הדלת ולצאת". תשובת "א" היתה: "לא יכולתי לקום ולפתוח את הדלת ולצאת, הייתי בתוך האוטו והאלוף עלי". בחקירתה הנגדית הבהירה "א" (עמ' 261) שמעשי הנאשם התבטאו בכך שהוא רכן עליה, זאת כשתיבת המהלכים שחצצה בינה לבינו מנעה הצמדת גוף מלאה. כדבריה: "הוא נשאר לשבת ובאמצע מהלכים". עוד הבהירה (עמ' 262) ש"...נכון שכתף נוגעת בכתף והכתף השניה לא יכולה להגיע... והחלק הרחוק יותר הוא החלק הפחות מוצמד..." (עמ' 263). לאחר מכן (עמ' 34-35) חזר הסיפור על זניחתה קרוב לחצות לילה מהלך 20 דקות הליכה מהפיקוד. בעדותה בבית המשפט טרחה "א" לאמר (עמ' 64) שבת/1 "אני לא זוכרת אם ירדתי לעומקם של פרטים בבת יער, אני לא זוכרת אם ירדתי". היה זה ניסיון להקדים הסבר להרמת הגבה הנובעת מהבדלים לא מעטים בגרסאות "א" בפרשת בת-יער.

שינויי הגרסאות העיקריים בפרשת בת-יער הם אלו:

א. העדר לחיצה על הלחיים כדי "לאלץ" את הפה להיפתח לצורך נשיקה בת/1, לעומת קיום אלמנט זה בת/3 ובעדות בבית המשפט.

ב. פער קוטבי בין תיאור סיום אירועי בת-יער בת/1 לעומת הסיום בת/3 ובעדות בית המשפט. לפי ת/1, כפי שצוטט לעיל, החזיר הנאשם את "א" למשרד ונוכח שהכל תקין אתה, ואילו לפי ת/3 והעדות בבית המשפט, הוא "הפקיר" אותה במחשכי לילה במקום המרוחק 15-20 דקות הליכה מהפיקוד, זאת חרף בקשתה שיקחנה לפיקוד.

ג. בת/1 מתוארת פרשת בת-יער כאירוע שולי יחסית (מעין מוצר לוואי לסיפור הכללי), לעומת זאת מתוארת פרשה זו בת/3 כאירוע בעל משמעות רבה מאוד.

ד. תיאור שונה של האירועים שהובילו לשיחת הבהרה ש"א" קיימה עם הנאשם לאחר אירועי בת-יער. לפי גרסת ת/1 (עמ' 41) היא יזמה את השיחה, כשהיא אמרה לנאשם "שאני מאוד רוצה שאנחנו נלך לשתות משהו ביחד, כי אני מאוד רוצה לדבר איתו, והלכנו, לא נכנסו לשום מסעדה, שוב פעם הוא הגיע לאיזושהי נקודה, לא זוכרת איפוא זה היה אפילו... ואז הוא עצר את האוטו, ואז הוא אמר לי טוב, בואי נדבר, דברי דברי ושם לי יד על הירך...".

לעומת זאת, הגרסה בת/3 היא "...ואז החלטתי לא משוחחים אתו, ובאחת ההזדמנויות שידעתי שהוא קצת יותר פנוי אמרתי לו, האלוף אני הייתי רוצה לדבר אתך, כדאי שנדבר ואני לא זוכרת איך התגלגלנו לסיטואציה הזאת, אם זה הוא הציע שאנחנו נצא או שבאחד המקרים שנסענו ביחד הוא פשוט פותח את השיחה, אפילו היינו באוטו ואז נוצרה השיחה..." (עמ' 9).

השוני הבולט בין הגרסאות הוא בזיכרון הפלסטי המלא של אירועי השיחה בת/1 (הזמנת "א", יציאה מיוחדת לשם קיום השיחה, עצירה מיוחדת כדי לאפשר שיחה וכיו"ב), לעומת אי זכירה טוטלית של הסובב אותה, למעט קיום שיחה באוטו בת/3 (וראה סיפור המעשה בעדותה בבית המשפט עמ' 37 ואילך).

כערכאת ערעור לא צפינו כמובן בעדותה של "א", ואולם נראה לי שאין צורך בהתרשמות בלתי אמצעית כזו מעדותה של "א" כדי להסיק שאירוע בת-יער נותר אצלה מעורפל, בלתי ברור ובלתי ממוקד בפרטיו. לא ניתן הסבר משכנע לשינויי הגרסה בכל הנוגע לסיום השונה קוטבית של פרשה זו, שינוי שאם אין רוצים ליחסו לאמירת אי אמת (ולא היה איש שהציע (ובצדק) לקבוע ש"א" אשמה באמירת אי אמת מכוונת), הרי שמן ההכרח ליחסו לזיכרון מעורפל. כיוצא בזה נסיבות שיחת ההבהרה, שאף בתיאורה יש קיטוב משמעותי בין הגרסאות שהשמיעה "א". אותם דברים מתייחסים גם לתיאור פרשת בת-יער כזוטות שאין בהן אלמנט של כוח בת/1 לעומת ההתפתחות המאוחרת יותר, שיש בה האדרת הפרשה תוך שילובה באקט של כוח, כשבתווך בין הגרסאות הללו היו אותם מגעים ומסעי שכנוע שתוארו לעיל בפרוט רב.

לכל הדברים הללו יש להוסיף ש"א" עומדת על גרסתה ש"שיחת ההבהרה" היתה אחרי פרשת בת-יער. גרסה זו איננה מקובלת על הסנגוריה הטוענת שהשיחה קוימה לאחר "פרשת נתניה", גרסה שאיננה מקובלת על "א". בית-משפט קמא לא הכריע בסוגיה זו, ואולם נראה הדבר שמהראיות עולה שגרסת הסנגוריה היא הנכונה, שהרי בת/1 בה ניתנה גרסת "א" באופן ספונטני, ספרה "א" שלאחר "המקרה" בהא הידיעה ("פרשת נתניה") היא אמרה (עמ' 8): "היה לי מקרה שנגמר בסופו של דבר בלי אבידות בנפש, וזהו, ודיברתי אתו וזה הכל". מכאן ש"הדיבור" היה אחרי "פרשת נתניה" ולא אחרי פרשת בת-יער.

אי אפשר לבוא בטענות אל "א" שזיכרונה בגד בה לאחר חלוף שנים ארוכות. במהלך המשפט היה לפחות מקרה אחד נוסף בו בגד בה זיכרונה. בשלב מסוים "אימץ" זיכרונה של "א" עובדה שאליבא דכולי עלמא היתה שגויה. המדובר הוא בזהות הנהג שהסיע אותה מנתניה לביתה לאחר שנסתיימו אירועי פרשת נתניה. "א" עמדה לאורך כל המשפט על דעתה (גם לאחר ששמעה בעניין זה את ההערות המסתייגות של השופטים) שנהג פלוני הסיעה, ואולם הוכח בוודאות שנהג אחר הסיעה. דבקותה של "א" בגרסה השגויה היתה עיקשת מאוד וארוכה מאוד, וחזרתה ממנה היתה באי רצון בולט ובהפגנת חוסר שביעות רצון מכורח המציאות שכפה זאת עליה. ברור ש"א" לא שיקרה, ואיש גם לא מיחס לה כוונה כזו. היה זה זיכרון מוטעה. פרשה זו מצביעה על קיום מנה גדושה של ביטחון מופרז אצל "א", זאת גם גבי דברים שגויים.

אמרתי כבר שבכל הנסיבות שפורטו לעיל יהיה זה מן הראוי, כשאין סיבות אחרות לנהוג אחרת, ליתן משקל משמעותי, אם לא מכריע, לגרסת ת/1, כל אימת שהיא "מתנגשת חזיתית" עם גרסאות מאוחרות יותר. גרסת ת/1 בפרשת בת-יער היא גרסה נעדרת "כוח כופה". לכך יש להוסיף, שאירועי בת-יער תוארו באופן שונה במועדים שונים על-ידי "א". בת/1 הוא תואר כ"אירוע זוטא", לעומת הרחבה ניכרת של יריעת האירוע מאוחר יותר. בנסיבות אלו, בהן פרשת בת-יער אפופה בגרסאות סותרות שאין להן הסבר זולתי זיכרון פגום של "א", וכשפרשה זו מתוארת בצורה מינורית כל-כך בת/1 לעומת "תיאור עוצמתי" כל-כך בגרסאות מאוחרת יותר, ובהעדר נסיבות וסיבות מיוחדות להעדיף גרסאות מאוחרות על פני גרסה ראשונית וספונטנית, נראה לי שהיה על בית-משפט קמא לקבל את גרסת ת/1, ולו משום הספק, ולקבוע (שוב, ולו משום הספק) שבהעדר יסוד הכוח, הנסיבות המחמירות לא הוכחו. נראה לי שבית-משפט קמא טעה כשלא עשה כך.

תוצאה זו, הנראית לי נכונה בכל הליך משפטי בו מתעורר מצב כזה, נכונה שבעתיים בהליך זה, זאת נוכח הוראות סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 הקובעות ש"הרשיע בית-משפט במשפט על עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (שסעיפי האישום הרלוונטיים לענייננו כלולים בו), על פי עדות יחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו".

הבעייתיות המיוחדת לפרשת בת-יער, הכל כמפורט לעיל, חייבה התייחסות לכל ההיבטים שפורטו לעיל, תוך בחינה אם יש בהסברים שניתנו, אם ניתנו, די כדי "לנטרל" את הקשיים. בחינת הראיות מצביעה שלא ניתנו הסברים מניחים את הדעת בנושאים האמורים. בנסיבות אלו לא ניתן כלל לפרט, כדרישת החוק, מה הניע את בית המשפט להסתפק בעדות יחיד לעניין הפעלת הכוח מפי עד שהוכיח שזכרונו בפרשה זו לקוי, ושלא רק שלא הזכיר את אלמנט הכוח בהודעתו הספונטנית ת/1, אלא שאישר שהנאשם לא דחף ידיים, ומכאן שלא דחף ידיים גם לעבר הלחיים במטרה "לאלץ" את הפה להיפתח. בהקשר זה אוסיף שסעיף חוק זה ישים גם ל"פרשת נתניה".

סוף דבר, שנראה לי שמרכיב הכוח לא הוכח בפרשת בת-יער, ומכל מקום המעט שניתן לאמר גם בעניין זה הוא שיש ספק בשאלה אם ועד לאיזו מידה הופעל בפרשת בת יער "כוח כופה". משלא הוכח מרכיב "הכוח הכופה" לא ניתן להרשיע את הנאשם במעשה מגונה בנסיבות מחמירות גם בפרשה זו, ולו משום הספק.

ומכאן לאישום מס' 2

עובדות אישום זה, כפי הן מפורטות בכתב האישום, הן כדלקמן:

"1.במהלך שנות ה- 90 הכיר הנאשם את המתלוננת נ., ילידת 1967 ואת בעלה.
במהלך המחצית השניה של שנת 1996, כשהנאשם כיהן בתפקיד שר הביטחון, הועלתה בשיחות בין השניים האפשרות להעסקתה של המתלוננת במשרד הביטחון.

2. ביום 13.11.96, בשעות הערב, השתתפה המתלוננת ב"כנס תמיכה בשר הביטחון יצחק מרדכי", שאורגן לכבוד הנאשם במלון "חן" בירושלים.
בתום הכנס, פגש הנאשם את המתלוננת והזמינה להיפגש עמו לשיחה בנושא העסקתה האפשרית. המתלוננת הציעה לקיים את המפגש בלובי של מלון "היאט" בירושלים, ואולם הנאשם דחה זאת והזמין אותה לביתו שברח' התפוח מס' 9 במוצא עלית.

3. משהגיעה לדירה האמורה, הזמין הנאשם את המתלוננת לשבת על ספת הסלון, והתיישב לצדה. לאחר דקות אחדות של שיחה, קרב הנאשם במפתיע אל המתלוננת, פתח את רוכסן מכנסיו, השכיב את המתלוננת על הספה ורכן על גופה, כשהוא גובר בכוח גופו על התנגדותה.

למרות מחאותיה, פתח הנאשם את כפתור חולצתה של המתלוננת, החדיר את ידו אל תוך חזייתה וליטף את חזה בניגוד לרצונה. משהמשיכה המתלוננת בהתנגדותה למעשיו והטיחה בו מילים חריפות, חדל הנאשם ממעשיו ודרש ממנה לעזוב את הדירה מיד.

4. במעשיו המתוארים לעיל, עשה הנאשם מעשים מגונים במתלוננת, לשם גירוי וסיפוק מיניים, שלא בהסכמתה החופשית".

גרסת המתלוננת "נ", כפי שנמסרה בעדותה בבית המשפט היא שביום המקרה, לאחר שהיא סיכמה עם הנאשם בתום כנס מפלגתי על פגישה בביתו במוצא, היא אכן נסעה (לאחר 10:00 בלילה) למוצא. כשנכנסה לביתו ביקשה להשתמש בשירותים, הנאשם הכין קפה לשניהם, ולאחר מכן התפתחה ביניהם "שיחה קולחת כזאת של יום יום" (עמ' 307), "ואז תוך כדי שתיית הקפה, הוא הסיט את עצמו אלי והוא נשכב מעלי וניסה להכניס את היד מתחת לחולצה... ואז עשיתי לו ככה. אמרתי לו, איציק, מה אתה עושה, זה לא בסדר... איציק, רגע, מה אתה עושה? זה לא בסדר. אז הוא אמר לי, למה זה לא בסדר? אמרתי לו, ככה, כי שלחו אותי אליך ובטחו בך. אז הוא אמר לי, אבל אני רואה את זה בעיניים שלך שאת רוצה אותי, שאת רוצה את זה, כמוני, אמרתי לו בין לבין... הוא לא הפסיק, הוא המשיך להכניס את היד, ואז הוא אמר לי, אחרי שהוא אמר לי שאת רוצה את זה, אמרתי לו, איציק, זה, אני אתך? כאילו, מה פתאום, אז הוא אמר לי, אבל רואים את זה בעיניים שלך, אז אמרתי לו אתה יודע מה? אתה ממש מניאק. אז כשאמרתי לו מניאק, אז הוא כאילו התעשת כזה וקם ממני, בדיוק באותה שנייה...". בתשובה לשאלה שנשאלה בסמוך לאחר מכן הבהירה "נ" ש"הוא הכניס את היד שלו מתחת ל... הייתי עם חולצה עם כפתורים... אז הוא הכניס את היד שלו לפה... לכיוון החזה (עמ' 308)... כף היד שלו היתה בכיוון החזייה שלי מעל לחזה... אפשר לאמר שהיא היתה בכיוון החזה והוא ממש נגע באזור החזה".

אותו תיאור ניתן על-ידי "נ" בעמ' 310, שם אמרה "...הוא מסיט את עברי לספה, הוא שוכב עלי... הייתי בשוק, הייתי בהלם... לא האמנתי שהוא יהיה מעלי לא ציפיתי לזה... ואז אמרתי לו איציק, מה אתה עושה? זה לא בסדר... אז הוא אמר לי, מה זאת אומרת? אז אמרתי לו, אבל לא שלחו אותי אליך, ידעו שבטוח אצלך. אז הוא אמר לי, אבל אני רואה את זה בעיניים שלך, את גם רוצה את זה... (ואז) הוא מכניס את היד מתחת לחולצה... והוא נוגע באזור. עושה את זה אז אמרתי לו, איציק... הוא הפסיק אחרי שאמרתי לו שהוא מניאק... " (וראה גם ע' 311).

האווירה ששררה סמוך לאחר כניסת "נ" לביתו של הנאשם מתוארת (עמ' 400 ואילך) כאווירה חופשית, חברותית ובלתי רשמית. "נ" מאשרת (עמ' 401) שהיא ראתה במטבח "פיתות כורדיות", ואמרה לו "אתה כל-כך משפחתי למרות שאתה כזה לבד... איזה משפחתי כזה...", ובהמשך הסבירה "נ" "...הוא אחד משלנו, אז אתה מרגיש את הקשר, זה לא בן אדם זר... (היתה) שיחה חברותית מאוד...".

צריך לזכור שהפגישה נועדה לקיום ראיון במטרה לבחון את אפשרות העסקת "נ" בשלוחת לשכת שר הביטחון שעמדה להיות מוקמת בירושלים. אכן לאחר שיחות על עניינים אחרים, שוחחו השניים גם בנושא זה.
במסגרת חקירתה בבית המשפט נשאלה "נ" אם היא יכולה להסכים "שיכול להיות שבסופו של דבר זה שהוא לא קרא אותך נכון?", ועל כך היא השיבה: "יכול מאוד להיות... אז אמרתי את זה לאורך כל הדרך..." (עמ' 403, 404).

פרקליטי הנאשם ביקשו להסיק מתיאור השתלשלות המאורעות הללו כי:

א. לא היה מדובר במעשה מגונה, אלא בניסיון מהסוג המוכר, לדבריהם, בחברה בת ימינו, לבחון אפשרות לקיום יחסי קרבה גופניים עם "נ". הניסיון (שהוא בעצם "הצעה") השתרע על פני מספר שניות ("נ" מסכימה שהאירוע לא ארך יותר מדקה), ועצם הזמן הקצר מעיד כי לא היה מדובר על כניסה ל"טרקלין", אלא על "בחינת סף" כדי לדעת אם ניתן להיכנס ל"טרקלין".

ב. אפילו חרג המעשה מ"הצעה" והפך למעשה, הרי שמדובר במעשים שנעשו בהסכמה, והסכמה זו מוסקת מהנסיבות.

ג. אם לא הושגה הסכמה, הרי שהנאשם טעה טעות כנה בסוברו שיש הסכמה, והוא זכאי לכן לחסות בצילה של הגנת הטעות בעובדה שבסעיף 34 י"ח לחוק, לפיה "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".

את ההסכמה מבקש הנאשם להסיק מהקשר האישי הקודם שהיה בין השניים. מסתבר שהקשר התבטא במתי מעט של פגישות קודמות בין השניים. לעומת זאת היה קיים קשר הדוק יותר עם בעלה של "נ" ובעיקר עם גיסה. ברקע הקשר היתה גם זיקת "נ" ובני משפחתה לליכוד, והיותו של הנאשם כוכב עולה בליכוד באותה שעה.

משנודע בציבור שהנאשם עתיד להתמנות שר הביטחון, העלתה "נ" את האפשרות שהיא תעבור מהמקום בו עבדה אז למשרד הביטחון, כדי להיות מזכירת השר בשלוחה הירושלמית שדובר אז על הקמתה. דובר בהקשר זה על פגישה שתקוים בין השניים, אלא שמאמצים שעשתה "נ" כדי ליצור קשר טלפוני עם הנאשם כדי לקבוע פגישה, לא נשאו פרי.

בערב שמדובר בו נתקיים כנס מפלגתי, וטרח מי שטרח להפגיש, בתום הכנס, את השניים. אז הועלה הרעיון לקיים את הפגישה עוד באותו ערב, ו"נ" שעמדה לצאת עם בעלה, הציעה את מלון היאט, שהיה קרוב אז למקום מגוריה כמקום הפגישה. הנאשם העיר שלא יאה לה כאישה נשואה להיפגש עמו שם, והציע שהיא תבוא לביתו, וכך נתגלגלו המאורעות שבשעת ערב מאוחרות התייצבה "נ" בביתו של הנאשם במוצא.

פרקליטי הנאשם מדגישים את הזיקה שבין השניים ובעיקר את "האווירה המרומזת" שריחפה לטענתם עוד בתכנון הפגישה וביתר שאת בפגישה עצמה. לדבריהם, תכנון הפגישה התאפיין בהבנה הדדית שאין זה ראוי שהיא תקוים בפומבי (במלון), שהרי מדובר בפגישה עם אישה נשואה. לכך נוספת עצם הסכמתה של "נ" לבוא בשעת לילה מאוחרת לבית גבר המתגורר בגפו, ולכל אלו מתווספת הנימה החופשית של השיחה שקוימה לפני "המעשה".

נראה הדבר שדין טעון זה להידחות. לא היה כל רקע אישי-חברי קודם בין השניים. הפגישה לא עטתה מסך של חשאיות, אלא נקבעה בריש גלי למטרות תכליתיות מאוד של בירור אפשרות העסקתה של "נ" ע"י הנאשם כמזכירתו בירושלים. מעל לכל אלו ריחפה היכרות בין הנאשם לבין בעלה של "נ" ולבין אחי בעלה, דבר שהוסיף נדבך של העדר "מחשבות זרות", לפחות בפגישה ראשונה כשהשניים כמעט אינם מכירים האחד את משנהו. עוד יש לציין שבעלה של "נ" ידע שהיא יוצאת לפגישה זו, וגם אחרים ידעו זאת. בנסיבות אלו לא ניתן היה להסיק מהנסיבות למעלה ממה שהיה בהן, והשיחה בבית הנאשם לא יכלה לשנות דבר משום שהיא לא חרגה משיחה על הא ועל דא, שאין בה רמז לאשר עתיד להתרחש. אפילו הפרשנות והמתירנות הרחבים ביותר לא יוכלו להיות לעזר למי שמבקש להסיק הסכמה מהשתלשלות עובדתית מהסוג האמור.

מעשי הנאשם היו רחוקים מלהיות "הצעה" לקיים יחסי קרבה, הם עצמם היוו יחסי קרבה וכללו מגעים גופניים העונים להגדרת מעשה מגונה שבסעיף 348(ו) לחוק. לא היתה מחלוקת בין הפרקליטים המלומדים, כולל ב"כ המדינה, שהמשפט מכיר, כשם שהחיים מכירים, באפשרות קיומם של "בירורים מוקדמים" שמטרתם לבחון אם יש או תהיה הסכמה לקשרים אינטימיים מלאים או חלקיים. כשבירורים מוקדמים אלו נעשים "לפי הכללים" אין סכנה שמי מהשניים יילכד ברשת איסורי החוק הפלילי. "בירורים" אלו יכולים להתבטא בחילופי "מימיקה" שיש בהם "מסר" ו"מסר נגדי" בחילופי דברים מפורשים יותר או פחות, אפילו במגע מותר המשולב במסר מרומז, ובכל כיוצא בזה. בשום מקרה לא יכולים "בירורים" אלו לכלול את ביצוע עצם המעשה.

השכבתה על הספה של אורחת שבאה לדירת מארח למטרה מוגדרת, זאת כפעולת פתע, כשהאורחת איננה ידידה משכבר הימים, וכשאין רקע קודם או עכשווי ממנו ניתן להסיק בבירור שפעולה כזו מקובלת עליה, איננו "בירור מקדים", ואיננו "הצעה", אלא הוא מעשה מגונה ומביש המשולל כל רסן. השכיבה עליה והחדרת היד לחזה שלה מתחת לחולצתה מגביר עשרת מונים את קלונו של המעשה.

פרקליטי הנאשם טענו טענה, שיכול שתהיה בנסיבות מסוימות שובת לב, והיא שהעובדה שהאירוע כולו היה אירוע קצר שהשתרע על פני כמה עשרות שניות תומכת ומובילה למסקנה שבפרק זמן קצר כזה לא יכול להתפתח "מעשה", ועל כורחך אתה אומר שמדובר ב"סף" בלבד.

התרחשות המאורעות בדירת הנאשם היא הוכחה ניצחת לכך שעובדת היות האירוע קצר, ואפילו "קצרצר", איננה ערובה לכך שמעשה מגונה לא יתרחש בתחום הזמן הזה. היפוכו של דבר הוא הנכון, דווקא הזמן הקצר מצביע על הפתאומיות הדרסטית והקיצונית של מעשי הנאשם.

בכל הנסיבות הללו, אי אפשר גם לקבל את טענת הטעות בעובדה של הנאשם. בית-משפט קמא הצביע בפסק-דינו המנומק יפה על כך שהמבקש להעטות עליו הגנה זו צריך להיות נקי כפיים ובר לבב במובן זה שהוא לא רק טעה בעובדה אלא גם לא עצם עיניו באופן שהוא לא יראה או לא יבדוק עובדה המחייבת בדיקה, ולעניין הוא הפנה לפסק-דין בארי (ע"פ 5612/92, פד"י מח (1) 302) וכן לפסק-דין טייב שכבר הוזכר לעיל (ראה הדיון בעניין זה בפסק הדין של בית-משפט קמא עמ' 101 ואילך).

אני מסכים לחלוטין לכל שנאמר על-ידי בית-משפט קמא בעניין זה. אין ספק שגם הנאשם יודע שאין לקיים מגע גופני כלשהו עם אישה ללא הסכמתה. הסכמתה של אישה לקיום מגע גופני כזה אינו מובן מאליו. משתי אמיתות אלו עולה מסקנה בלתי נמנעת, שמי שנמנע מלקיים "בירור מוקדם" בדבר הסכמתה של האישה, ואין לו אינדיקציות ברורות גם ללא בירור כזה, שהיא מסכימה לקיים מגעים אלו, עוצם את עיניו מראות נכוחה את פני הדברים, ונוטל סיכון שהאישה איננה מסכימה ולא תסכים לאשר הוא עושה. איש איננו טוען שהנאשם רצה לכפות על "נ" קרבה גופנית. עובדה היא שכשהנאשם הבין ש"נ" איננה חפצה בקרבה כזו - חדל מיד. מה שקרה הוא שהנאשם "שם נפשו בכפו" והוא ביצע את המעשה תוך צפייה, הנחה ותקווה ש"נ" תסכים לו, ואולם גם תוך נטילת סיכון שהיא לא תסכים לכך. סיכון זה או עצימת עיניים זו איננה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טעות בעובדה.

בכל הנסיבות הללו נראה הדבר שיש לדחות את הערעור על הרשעתו של הנאשם בפריט האישום השני.

בעקבות דברי חבריי:

לאחר כתיבת חוות דעתי, קראתי את חוות הדעת המלומדות והיפות של חבריי, כב' השופטים ד. חשין וי. צור, וכל שאוכל לאמר הוא שאני מצטרף בלב שלם ובנפש חפצה כמעט לכל שנאמר בהם, ואוסיף ואהין ואומר שבכל הנוגע לחוות דעתה של כב' השופטת י. צור נראה לי שרוב שנאמר בה איננו שנוי כלל במחלוקת, גם ככל שהדבר נוגע לעמדת פרקליטי הנאשם.

כך אני מסכים כי "די בשלילה מילולית כדי ללמד על אי הסכמת האישה למגע מיני", ואני מסכים גם ש"הכוח הכופה" הנדרש איננו צריך להיות בהכרח אלים וחזק, ואולם עדיין צריך שיתקיימו בו הקשר הסיבתי והיותו חיצוני ונוסף לעצם המעשה המיני (בין אינוס כהגדרתו בחוק בזמן הרלבנטי בין מעשה מגונה בנסיבות מחמירות). עוד אני מסכים "כי לת/1 משקל מירבי ..." (סעיף 20 לחוות דעת כב' השופטת י. צור), וכי היו לבימ"ש חיזוקים רבים כדי להעדיף את גרסת "א" על פני גירסת הנאשם (דבר שכזכור מקובל גם על פרקליטי הנאשם בערעור), וכי אין להטיל ב"א" דופי של חוסר מהימנות בכלל, ובשל רגשות האשם שקיננו בה בפרט. אני גם מסכים ש"רגשות האשמה שחש קורבן העבירה המינית הם חלק מהנזק העצום שגורם לו העבריין", וכי תחושותיו קשות "עד כי גם סביבתו הקרובה מושפעת מהם", וכבר אמרתי שאני מסכים שרגשות האשם שלוו את "א" ושעליהם חזרה וסיפרה בעדותה אינם פוגעים כלל ועיקר באמינותה. עוד אני מסכים, והדגשתי זאת בחוות דעתי, ש"לא היה כל צידוק לתחושות האשם שליוו את "א" כברת דרך ארוכה בחייה". אני מצטרף גם, בכל הכבוד, לדברי חברתי שהגישה המשפטית שדרשה "כי קרבן המעשה המיני יגלה התנגדות פעילה ... אינה קיימת זה מכבר ואין זה ראוי להחזירה...". עניינים נוספים הכלולים בחוות דעת חברתי המלומדה אליהם אני מצטרף בכל לב, הם שאכן מוטלת על המשטרה חובת חקירת חשדות, וכי בשעת הצורך היא יכולה "לשכנע את קורבן העבירה למלא את חובתו ולהעיד ...". אני מסכים גם כי נכונותו של ראש אגף החקירות במשטרה, יוסי סדבון, להיות לעזר ולסעד ל"א" בשעות הקשות מבחינתה של לבטים והכרעות באשר לדרך בו היא תבור, ראויה להערכה. אני גם מסכים, ולא הסתרתי את דעתי זו בחוות דעתי, שראיון פרקליט עם עד משוחרר בדרך כלל מהצורך בתיעוד כל עוד אין הראיון גולש למצב שיש בו אלמנטים של חקירה. לכל הדברים הללו הכלולים בחוות דעת חברתי, ולעוד רבים אחרים, אני מסכים, ותיתי לה לחברתי על שראתה להוסיף ולהבהיר דברים יסודיים וחשובים אלו.
כיוצא בזה אני מסכים ומצטרף לכל הדברים החשובים והמקיפים של כב' השופט ד. חשין על חובת התיעוד של רשויות התביעה והחקירה.

המחלוקות שבין חבריי לביני מתמקדות בנקודות ספורות בלבד, ולאחר קריאת חוות הדעת של חבריי, סברתי שטוב יהיה אם אבהיר דברי בחלק מאלו טוב יותר, שמא הם לא הובהרו מספיק בחוות דעתי.

א. מחוות דעתה של חברתי יכול להתעורר רושם שהערך של כבוד האדם וחירותו כמו גם זכותו הבלתי מעורערת לאוטונומיה מלאה על גופו תצאנה מקופחות ומעורערות וללא הגנה בחוק אם לא יינתן "לכוח הכופה" הנדרש בחוק אותה פרשנות המוצעת בחוות דעתה.
אכן, זה היה המקרה בעבירת האינוס בטרם תוקן החוק (תיקון 61). כפי שהבהרתי בחוות דעתי, בהעדר יסוד "הכוח הכופה" היה יוצא מי שאנס בידיעה ברורה שהוא עושה כן חרף אי הסכמת הנאנסת פטור מהרשעה באונס, דבר שהביא לפרשנות מצמצמת מאד של "הכוח הכופה". לעומת זאת, כבודו וחירותו והאוטונומיה על גוף קרבן המעשה המגונה מוגן לחלוטין בעבירה של ביצוע מעשה מגונה. המעשים הקשים שנעשו על-ידי הנאשם היו גורמים להרשעתו אילו נחשפו בתוך תקופת ההתיישנות חרף אי הפעלת כוח כופה במהלך ביצועם. אלמנט "הכוח הכופה" איננו דרוש אפוא כדי "לייצר" עבירה של ביצוע מעשה מגונה, ואין כבודה וחרותה והאוטונומיה על גופה של אישה תלויים בקיומו של "כוח כופה".

נראה לי לכן שהצגת הבעיה כך: חירותה וכבודה של האישה והאוטונומיה על גופה הם שווי ערך לקיום "כוח כופה", אינו תואם את המצב המשפטי. כל הערכים החשובים הללו, שלחשיבותם המהותית הקרדינלית אני מסכים, מוגנים לחלוטין גם ללא כוח כופה.

מצד שני גם כוח כופה לא יהיה לעזר לצורך הרשעה בתום תקופת ההתיישנות של פשע. מכאן ש"הכוח הכופה" הוא ניטרלי לחלוטין לסוגיה המודגשת בחוות דעת חברתי, והיא לא היתה מתעוררת כלל ועיקר אילו נחשפה הפרשה בתוך תקופת ההתיישנות של עוון. יש להניח שבמקרה כזה, כבמקרים רבים אחרים, האישום היה בביצוע מעשה מגונה מבלי התוספת שהוספה לכך במקרה זה.

ב. בחוות דעת חברתי נאמר (סעיף 62) שבימ"ש קמא סבר ש"יש לתת אמון מלא בעדות המתלוננת. ערעור הנאשם בעניין זה הוא במובהר ערעור על ממצא האמינות...". לדברים אלו, באופן הגורף בו הם נאמרים, אינני יכול להסכים.

כעולה מחוות דעתי, לא רק שאינני מבסס את מסקנותיי על אי אמון בדברי "א", אלא שאני חוזר ומדגיש את מידת האמון הבסיסי שהערכאה הראשונה רחשה ל"א", ובצדק. גם אני, ממרום שבתה של ערכאת ערעור, שותף לגישת הערכאה הראשונה בנושא זה.

הדגש העיקרי בחוות דעתי הושם על כך שבית-משפט קמא לא שיקלל באופן מלא את הגורמים שיש להביאם בחשבון, ובהם הודאות חוזרות ונשנות של "א" על העדר כוח אלימות ואגרסיביות, הודאותיה שבסיטואציה שהיתה בפרשת נתניה לא היה כלל מקום להפעלת כוח (אפילו בהנחה שהיתה כוונה מצד הנאשם לפעול בכוח אם יתעורר צורך בכך), זאת נוכח אי התנגדותה הפיסית של "א" למעשיו של הנאשם, והודאותיה שבפרשת נתניה היתה התנגדותה המילולית מינימלית ובכייה היה חרישי ולא הגיע לאוזניו של הנאשם, שלפי גרסה מאוחרת יותר של "א" גרסת ת/1 היא כמעט אפס, שגם הפרקליטות וגם "א" העריכו שגרסת ת/1 איננה מספקת ויש צורך להשלימה, שיש ראיות על כך שנוכח חלוף השנים יש וזיכרונה של "א" בוגד בה, שמסע השכנוע כלפי "א" הדגיש את אלמנט הכוח ושכדבר שבעובדה היו אחריו שינויי ניואנס, לפחות בשימוש במילה כוח, שכדבר שבעובדה עליה חזרה "א" מספר פעמים, היו לה ל"א" רגשות אשם (להבדיל מאי ההצדקה לקיומן של רגשות כאלו - דבר לו ניתן ביטוי מלא בחוות דעתי), ושצריך להביא גם תחושות אלו בחשבון ובמיוחד כש"א" עצמה מספרת על עיבוד מחשבתי פנימי כאחד הגורמים לשינוי בעמדתה, וכן שלפי חלק מדברי "א" היא היתה נתונה ב"בלאק אאוט" בעת ביצוע המעשה המגונה בנתניה.
כיוצא בזה וככל שהדבר נוגע לפרשת בת יער, בית-משפט לא נתן משקל מספיק למידת אי הזיכרון של פרטים, בחלקם טראומטיים מאד (למשל זניחתה של "א" באישון לילה במרחק רב יחסית מהבסיס). כפי שפורט בחוות דעתי, פרשה קצרה זו רוויה בהעדר זיכרון חד של פרטים לא מעטים הכרוכים בה.

עוד לא הביא בית-משפט "בחשבון המשקלל" את האפשרות לפגיעה בהגנה עקב אי תיעוד של חלק מהמפגשים עם "א", הכל כמפורט בחוות דעתי, כמו גם את אי הבהירות של תיאורי הכוח כפי שנעשו ע"י "א", את אי איתור ואי גביית העדות מ"הקצין הבכיר" וכן את הזהירות המתחייבת מעדות יחיד במצבים כאלו, שסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות מצווה עליה.

הפריבילגיה שיש לערכאה הדיונית על פני ערכאת ערעור, בהערכת מהימנות עדים, איננה מוטלת בספק, לא משום שהיא ניחנה בכוחות שמימיים המאפשרים לה לקבוע מתוך מראה עיניים בלבד מה אמת ומה אינו אמת ומה מדויק ומה אינו מדויק בדברי העדים, אלא משום שיש לה עדיפות על פני ערכאת ערעור שאין לה אותו יתרון של התרשמות מעדים שיש לערכאה הראשונה. פועל יוצא מכך הוא שבאותם מקרים בהם המהימנות היא בעיקרה תולדה של אמון והתרשמות מעדים, תהיה התערבות ערכאת הערעור מינימלית. כך למשל כשמדובר בהתנגשות בין שתי גרסאות, כשעד פלוני אומר שחור וחברו אלמוני אומר לבן, ואין בפני בית המשפט ראיות אחרות, ההתרשמות מהעדים יכולה להיות גורם דומיננטי בקביעת ממצאים. לעומת זאת, כשאין חולק על כך שעד פלוני אומר מבחינתו את כל האמת וגם ערכאת הערעור מסכימה לכך, והשאלה היא מה משמעות התיאורים שהוא נתן על כל גווניהם, יכולה ערכאת ערעור לבחון את דברי העד על רקע מערכת סובבת רלבנטית של עובדות ופרטים, וגם להגיע - הן מתוך הפרוש של דברי העד, הן תוך מתן משקל ראוי למערכת הסובבת של עובדות, למסקנות שונות ממסקנת הערכאה הדיונית, כל זאת מבלי לפגוע כהוא זה בנתון הבסיסי לפיו מדובר בעד מהימן.

בכגון דא לא ניתן לשלול יכולת כזו מערכאת ערעור בטעון שאין ערכאת ערעור מתערבת במהימנות של עדים, ודברים אלו הודגשו לאחרונה בבירור ובחדות בפסק הדין יומטוביאן נגד מדינת ישראל (פד"י נ"ד (4) 632 בע"מ' 640). בית המשפט העליון אומר בפסק-דין זה, מפי המשנה לנשיא ש. לוין, ש"סמכותו של בית המשפט שלערעור להתערב בממצאים שנקבעו בערכאה הראשונה היא סמכות של שמיעה מחדש, כך קובע סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) כי 'בית המשפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת... מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת...', לפיכך מטעמים עקרוניים נורמטיביים אין כל מניעה שערכאת ערעור תתערב בכל ממצא שהוא שנקבע בערכאה הראשונה". וממשיך ואומר השופט ש. לוין שהימנעות בית המשפט שלערעור לעשות כן ביד רחבה נעוצה בעובדה ש"אין נתונים, ברגיל, לבית המשפט שלערעור הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה שראתה את העדים...", ואולם, כך נאמר בהמשך, "כלל אי ההתערבות אינו כלל הרמטי".

המקרים בהם תתערב ערכאת ערעור במסקנות הערכאה הראשונה אינם רבים, ואולם תמיד יש לזכור, כך אומר בית המשפט (עמ' 641) ש"מלאכת בית המשפט לערעורים אינה מלאכה מכנית וטכנית של החלת כללים הרמטית. מדובר במלאכה שיש עמה שיקול דעת, שהפעלתו, בייחוד במשפט פלילי, באה להשיב על השאלה אם שופט בית המשפט שלערעור השתכנע מעל כל ספק סביר - תוך הבאתם בחשבון של הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה ואינם נמצאים בידיו, שהנאשם אכן בצע את המעשה שיוחס לו". יצוין שחרף היותו של המשנה לנשיא, ש. לוין, בדעת מיעוט באותו פסק-דין, הרי שדברים אלו היו מקובלים על הכל (ראה דברי השופט י. זמיר בסעיף 11 לחוות דעתו).
נראה לי שמידת התערבות במסקנות בימ"ש קמא, כפי שנעשתה בחוות דעתי, אינה חוטאת לכללים אלו.

ג. נראה לי שהמצב המשפטי כפי שנקבע בפס"ד הרוב של "משפט טייב", לא השתנה גם לאחר שניתן פס"ד בע"פ 5938/00 אזולאי נגד מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, אליו היפנתה חברתי בסעיף 11 לחוות דעתה, ואליו הפנה גם חברי השופט . ד' חשין. גם בפסק-דין בארי (ע"פ 5612/98, פ"ד מח(1) 302), אליו מפנה פסק-דין אזולאי, גם בפסק-דין אזולאי עצמו היה מדובר בכוח נלווה למעשה האינוס, כוח שהיה בו יסוד של כפיה שאיפשרה, ולפחות תרמה לאינוס. דברים אלו הודגשו ע"י כב' השופטת ביניש בהבהירה שמידת הכוח יכולה להיות קטנה, ואולם עדיין צריך שיהיה כוח שיש לו קשר סיבתי, היינו יסוד כפיה, בינו לבין האונס. הכוח שהופעל במקרה אזולאי היה ברור. הוא תואר בעמ' 893, שם נאמר שבנסיבות אלו "די במשיכת המתלוננת ע"י המערער אל עבר הבניין הנטוש, הפשטתה על-ידיו... והשכבתה על הרצפה...", כדי להוות הפעלה של "כוח כופה". אינני סבור שניתן לתאר את הכוח שהופעל שם ככוח קל. הנאשם שם משך את המתלוננת לבנין והחל להפשיטה. משיכת אדם - מעשה הקודם והנלווה לאונס, היא פעילות נפשעת הכרחית לביצוע האונס - היא פעילות אגרסיבית אלימה וכוחנית, והיא נמצאת בתחום הכוח עליו דובר בהלכת הרוב במשפט טייב, והדברים נכונים וקשים שבעתיים כשמדובר בהפעלת כוח בהפשטת המתלוננת מבגדיה. במאמר מוסגר יצוין שהשופט א. מצא, שהיה בדעת מיעוט לא ראה אפילו בכוח זה "כוח כופה". גם במקרה אחר אליו מפנה חברתי (דרך פס"ד בארי), והכוונה לחדד נגד מדינת ישראל (ע"פ 770/78 פ"ד לג(2) 407), לא דובר בהפעלת "כוח כופה" קל. בעמ' 409 תואר הכוח כמעשה בו "פעל (הנאשם) לא פעם אחת ודחף אותה עד שלא היתה לה ברירה אלא להיעתר לו". גם כאן מדובר בכוח ממשי, כופה, חיצוני למעשה, ושיש לו קשר סיבתי למעשה.

במקרה הנדון כאן, לא היה לפי עדות "א" עצמה אף יסוד של כוח. הטייתה של "א" למצב שכיבה לא נעשתה בכוח, וכמוסבר בחוות דעתי, גם ההמשך לא היה מלווה בכוח הנלווה למעשה המגונה. יצוין שלא הובא לתשומת לבי מקרה אחד בו היתה הרשעה רק על סמך הכוח הכרוך בעצם המעשה המגונה, או בעצם מעשה האינוס.

אני מסכים שכוח הכובד ש"מפעיל" אדם, כשמו כן הוא, הוא כוח, ואולם זהו בענייננו המעשה המגונה עצמו. לפי הבנתי הלכת טייב לא שונתה (גם אחרי משפט אזולאי). ההלכה היא ש"עקב כוח", פירושו כוח שנלווה למעשה המגונה וכופה את המעשה המגונה. בהקשר זה חשוב לציין שלפי עדות "א" היא לא התנגדה פיסית ל"כוח הכובד", ואי אפשר לאמר שכוח הכובד כפה בכוח את המעשה המגונה (שהוא עצם השכיבה על "א"). נראה הדבר שיש בטעון כזה מעין גלגל שאין לו סוף, והוא בבחינת ציר המסתובב על עצמו.

ד. חברתי שואלת בחוות דעתה (סעיף 43) "אם בסיטואציה כזאת ניתן להטיל עליה (על "א") "אשם תורם" ולו קטן? האם הדבר פוגם באמינותה ו/או באמינות תיאורה את האירוע?", ומשיבה על כך בשלילה.

נראה לי שאיש מהמשתתפים במשפט זה, ובכלל זה הסניגורים, אינם חולקים על כך שאין להטיל אשם, ולו אשם תורם ב"א", ונראה לי שהדבר הובהר בחוות דעתי.
אני מבקש להבהיר פעם נוספת שכל שצוין על-ידי בנושא תחושת האשם של "א" צוין כדבר שבעובדה. כפי שנאמר על-ידי "א" פעמים רבות, היא סברה (וצוין על-ידי שלא בצדק סברה כך) גם בזמן מעשה, גם משך השנים שלאחר מכן, שהיא תרמה למעשי הנאשם, כנראה מתוך סברה מוטעית שהוא פירש את התנהגותה בדרך לא נאותה. אם הבאתי בחוות דעתי את דבר רגשות האשמה לא עשיתי כן אלא משום שברור, שחרף אשמת השווא בה חשה "א", היא עצמה הודתה כי הרגשה זו השליכה על מערבולת רגשותיה ומחשבותיה, ויהיה זה בלתי אנושי אלמלא כך היה. רק לצורך כך טענו הסניגורים מה שטענו בעניין זה, ורק לצורך כך הוזכר עניין זה בחוות דעתי. להשלמת נקודה זו אוסיף שתהיינה השלכות תחושת האשם של "א" אשר תהיינה, הן בוודאי לא הביאו אותה למסירת עדות שאיננה אמת כפי שהיא זוכרת אותה.

ה. בסעיף 54 לחוות דעתה כותבת חברתי ש"אין לקבל את העמדה כי התנהגותה של "א" התאפיינה ב'אדישות' ובהכנעה כמעט מלאה לנאשם", והיא מסבירה זאת בכך ש"ראיה זו מחזירה את הדרישה כי קורבן המעשה המיני יגלה התנגדות פעילה. דרישה זו אינה קיימת זה מכבר ...". דברים דומים נאמרו גם על-ידי חברי השופט ד. חשין.

חוששני שדברי לא הובנו כהלכה. חוות דעתי לא התייחסה כלל לאלמנט הדרישה מ"א" להתנגד למעשה, להבדיל מ"צילום" הסיטואציה העובדתית כפי שתוארה ע"י "א" עצמה. כזכור, "א" חזרה ואישרה בת/1 שבפרשת נתניה היא לא התנגדה פיסית כלל להטייתה לכיוון שכיבה ולשכיבת הנאשם עליה. את בכיה החרישי הנאשם כלל לא שמע, לפי דבריה. אני מסכים עם חברתי שאין החוק דורש כאחד ממרכיבי העבירה שקרבן אונס או מעשה מגונה יתנגד לביצוע העבירה המינית. נושא זה לא היה שנוי מעולם במחלוקת, ולא היתה כוונה לאיש, אפילו לא לסניגורים, להחזיר את גלגל החקיקה בנושא זה אחורנית.
עובדות אלו צוינו רק כדי לתאר את המצב בו לא התעורר (מבחינת הנאשם) כלל הצורך בהפעלת כוח כופה עליו עמדתי בחוות דעתי, ועליו עמדו גם הסניגורים.
כדי לסבר את האוזן עד כמה אין מקופלת בהשקפתי "דרישה" להתנגדות מצד האישה כלפי עושה מעשה מגונה כתנאי לקיומה של עבירה כזו, אמחיש את דבריי תוך היזקקות למכשיר "האובייקטיבי", הוא המצלמה:
מצלמה מנציחה שני מצבים; האחד בו בוצע מעשה מגונה, והשני בו בוצע מעשה מגונה שבנוסף לו הופעל גם כוח כדי לאפשר את ביצועו (למשל הנחתת מהלומות).
"מפענח" הצילומים בפרקליטות, שיחזה בצילומים, יגיש בשל העבירה הראשונה אישום על ביצוע מעשה מגונה, ובשל השנייה אישום על ביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. הוא לא "ידרוש" שימוש בכוח ולא יתנה הגשת אישום בשימוש בכוח, וכל שהוא יעשה איננו יותר מ"תרגום" והתאמת הצילומים ללשון סעיפי החוק המתאימים לצילומים אלו. ברור אפוא שאין צורך בכוח כדי להשלים את המרכיבים של העבירה של ביצוע מעשה מגונה.

ו. אין לי מחלוקת עם חברתי שכל הווייתה הפנימית של "א" התקוממה כנגד מעשי הנאשם, אותם כיניתי בחוות דעתי כמעשים שיש בהם קלון. אין ספק שניתן היה לצפות מהנאשם שיהיה אנושי יותר ורגיש יותר למילכוד אליו הכניס את "א", וגם לכך ניתן ביטוי בחוות דעתי. כל שאמרתי בחוות דעתי, ועל כך אני חוזר גם כאן, שהקלון שבמעשי הנאשם, כמו גם האומללות וההרס שהוא זרע בנפשה של "א", אינם יכולים לבוא במקום קיום יסוד הכוח הכופה הנלווה למעשה המגונה הנדרש בחוק כל אימת שמדובר בהגשת אישום על ביצוע מעשה מגונה בנסיבות מחמירות, להבדיל מהגשת אישום בשל מעשה מגונה "סתם", הכל כמוסבר בחוות דעתי.

אלמלא חלפה תקופת ההתיישנות גבי עבירת העוון ספק אם שאלת הכוח היתה מתעוררת. משהתעוררה שאלה זו בכל חומרתה וגווני פרשנויותיה עקב נושא ההתיישנות, אין מנוס מלהתנתק מהתחושה הקשה המלווה כל "פטור" "שמעניקה" ההתיישנות למי שחטא - זאת חרף חטאו. אילו היתה תקופת ההתיישנות על פשע חולפת אף היא, לא היה מזור לאותה תחושה קשה, וצריך היה להשלים עם מצב בו יש התיישנות גם לעבירת פשע. קלון המעשים ואומללותה ומסכנותה של "א", שהם תוצאת המעשים שתוארו באופן מלא בחוות הדעת של חברתי, מגבירים תחושה קשה זו. אולם גם במצב זה גדולתו של המשפט הוא ביכולתו לבחון את המעשים בעין משוחררת. אני מכבד כמובן את גישתם המשפטית של חבריי, כמו גם את גישתם המשפטית של שופטי בימ"ש קמא, שעשו מלאכה למופת, והוציאו מתחת ידם פסק-דין למופת, אני גם מסכים בכל הכבוד שבהנחה שגישתם המשפטית לעניין הכוח היא הגישה הנכונה, התוצאה אליה הם הגיעו היא נכונה. דא עקא, שנראה לי שפרשנותם היא מרחיבה מדי עד כדי "ביטול פרשני" של אלמנט הכוח, הן במובן של כוח נלווה, הן במובן של כוח כופה, הנדרש הן לפי מלות החוק (בין כפשט בין כדרש) הן לפי הלכת טייב שלא שונתה. כאמור לא מצאתי אף פסק-דין שהרחיק לכת עד כדי ראיית הכוח הכרוך במעשה המיני עצמו, כמספק לצורך קיום "כוח כופה" כנדרש בחוק.

ז. חוות דעתי לא כללה ביקורת על המשטרה על עצם החקירה שהיא ערכה. כל שנאמר בביקורת מתייחס לחקירה שגם לפי עדות ראש אגף חקירות היתה מאוד יוצאת דופן. כל חקירה, וחקירה רגישה מהסוג שמדובר בה לא כל שכן, חייבה לא רק מאמץ חקירתי עליון אלא גם הקפדה על תיעוד כל המגעים עם "א", במיוחד נוכח עדות "א" ששיחותיה עם סדבון התייחסו גם למשמעות העדויות ומשמעות התפקיד שלה בתיק זה. בעניין זה אני תמים דעים לחלוטין עם הניתוח המקיף והמעמיק שעשה חברי כב' השופט ד. חשין. ביקורת זו איננה כוללת ביקורת על עצם החקירה, ובודאי שלא על הנכונות של סדבון להיות לסעד ולעזר ל"א" בשעותיה הקשות.
ובאשר לראיון בפרקליטות, אין לנו אלא את שחשה ואמרה "א" בקשר אליו, והיא אמרה ש"זה היה הפעם הראשונה שמבחינתי העדתי עדות אמיתית ...". ראיון כזה בו העידה "א" לפי דבריה פעם ראשונה עדות אמיתית, שהפיק נושאים ועובדות חדשות, ושהיה הראשון והאמין שבין כל "מגעי החקירה" של "א", חייב לעניות דעתי תעוד, שיכלול לא רק את שאמרה "א" אלא גם את הדינמיקה שהביאה לכך.

ח. בסעיף 70 של חוות דעתה מציינת חברתי שת/3 ועדות "א" בביהמ"ש אינם מכילים פרטים מהותיים נוספים. בעניין זה ראיתי להפנות בחוות דעתי לכך שהפרקליטות ו"א" כאחד סברו שהעדות בת/1 אינה מספקת.

ט. לעניין הערות חברי, כב' השופט ד. חשין, על המחדל החקירתי הכרוך בהודעה שלא נגבתה "מהקצין הבכיר", אוסיף למה שאמרתי שאין דומה חקירת משטרה, המחייבת והכופה על הנחקר כללים המבטיחים מיצוי האמת, למגעים שמנסה לעשות נאשם עם אותו נחקר פוטנציאלי. אין לדעת את טיב היחסים שבין השניים, אין גם לדעת היכן מונחים האינטרסים של הנחקר, ולצד זה ייתכנו מעצורים ובלמים אחרים שיקשו על קיום מגע, ובודאי על קיום חקירה ממצה. עוד אוסיף שאינני סבור שהמשטרה יכלה לסבור באותו מקרה שיש בידיה חומר ראיות מושלם שאינו מצריך חקירה נוספת. למדנו מהראיות שנושא הכוח היה אחד העיקריים בחקירת "א", זאת משום שתחושת הכל היתה שיש בו בעייתיות, ודווקא בנושא זה היה "לקצין הבכיר" מה לאמר.

הבאתי מהרהורי בעקבות האמור בחוות דעת חבריי המלומדים, וכעולה מהם יריעת ההסכמה עם דבריהם היא רחבה. ההסתייגות מתייחסת לנקודות ספורות הנוגעות לדרך היישום או לפירושן של הוראות חוק או משמעות פסיקה. עיקר המחלוקת היא כמובן המחלוקת על "הכוח הכופה".

סוף דבר

סופו של דבר, ואילו דעתי היתה נשמעת, היה הערעור מתקבל במובן זה שהנאשם היה מזוכה מהמעשים שיוחסו לו בפרט האישום הראשון, ואילו ערעורו בשל המעשים המגונים נשוא האישום השני היה נדחה.
במצב כזה לא הייתי מתערב בעונש שהוטל על-ידי בית-משפט קמא, והייתי סבור שדין ערעור המדינה להידחות. כפי שמסתבר, הרי שברוב דעות נדחה ערעור הנאשם על הרשעתו בפרשת נתניה, וברוב דעות מתקבל הערעור הנוגע לפרשת בת יער. נראה לי שדי גם בזיכוי זה כדי שערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהוטל על-ידי בית-משפט קמא, והייתי דוחה לכן את ערעור המדינה על העונש. _____________
ו' זילר, נשיא

השופטת יהודית צור:

1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום על ביצוע עבירות מין בשלוש מתלוננות, בתקופות זמן שונות. בית משפט קמא (כב' השופטים יעקב צבן, רבקה פרידמן-פלדמן ורפאל כרמל) הרשיע את הנאשם באישום הראשון בשני אירועים של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות וזיכה אותו מחמת התיישנות מאירוע נוסף. באישום השני הרשיע בית משפט קמא את הנאשם במעשה מגונה. באישום השלישי זיכה בית משפט קמא את הנאשם מהאישום במעשה מגונה, מעשה מגונה בנסיבות מחמירות ומהטרדה מינית.

בית משפט קמא (ברוב דעות) דן את הנאשם למאסר על תנאי לתקופה של 18 חודשים. בדעת מיעוט (כב' השופטת פרידמן-פלדמן) הוצע לדון את הנאשם למאסר בפועל לתקופה של 4 חודשים.
הנאשם מערער על הרשעתו באישומים הראשון והשני והמדינה מערערת על קולת העונש.

האישום הראשון

2. באישום זה מואשם הנאשם בשלושה אירועים של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות כלפי קצינה ששרתה כמזכירתו (להלן - א') בעת שכיהן כאלוף פיקוד צפון בצה"ל, בשנת 1992.

בית משפט קמא הרשיע את הנאשם בשני אירועים, לאחר שבאירוע השלישי הוא זוכה מחמת התיישנות. ערעור הנאשם מתייחס לפיכך לשני האירועים בהם הורשע (להלן - "האירוע בבת-יער" ו"האירוע בדירה בנתניה").

האירוע בדירה בנתניה

3. האירוע בדירה בנתניה ארע לאחר האירוע בבת-יער ואולם הואיל וחומרתו רבה יותר אפתח בדיון באירוע זה. וזה תיאור האירוע בדירה בנתניה על פי קביעת בית משפט קמא:

"בתאריך 15.10.92 נסעה א' עם האלוף מצפת לנתניה, כשמגמת פניה לביתה בבת-ים. בהגיעם לנתניה שוחרר הנהג, שגיא כהן, לביתו בעיר. א' התלוותה לאלוף שנהג ברכב השרד למפגש חבריו במסעדת "תנובל'ה" בנתניה. בתום המפגש רצתה א', כמקודם, לנסוע לבד לביתה בבת-ים, אך הנאשם אמר לה שהוא יסיעה, אך קודם עליו להתרענן בדירתו הסמוכה, ושם בקומה השמינית ניסה הנאשם לחבק את א', פעמיים בסלון ופעם במטבח. א' התחמקה, אח"כ ישבה על ספת הסלון, הנאשם נכנס למקלחת ויצא ממנה עם מגבת בלבד סביב מותניו, התיישב ליד א', חיבקה ונישקה ללא הסכמתה. הנאשם דחק את א' ממצב ישיבה למצב שכיבה, כאשר רגליה על הרצפה, ונשכב עליה כשהוא מנסה לפתוח את כפתורי חולצתה. א' שמה ידה על הכפתורים והנאשם הוריד ידו לכפתורי המכנסיים, א' הגנה שם ואז חזר הנאשם לכפתורי החולצה, אך לא הצליח לפתחם. הנאשם החל להתחכך בא' ולנוע ולאחר זמן מה נותר שכוב עליה כשהוא חלש יותר ואז גלשה מתחתיו רטובה ממים וזרע, רצה מחוץ לדירה, לא המתינה למעלית ומיהרה במדרגות. האלוף ירד אחריה, ברחוב נתקלה להפתעתה בנהג, שגיא כהן, שהגיע עם רכב חלופי, פג'ו 205, אסף אותה והסיעה לביתה. א' הייתה נסערת, מבולבלת, לחוצה, הקיאה בדרך, השביעה את הנהג שלא לספר לאיש ובבית נפטרה מהבגדים" (עמ' 60-61 להכרעת הדין).

בית משפט קמא קבע כי הוכח שהנאשם עשה מעשה מגונה שלא בהסכמתה החופשית של א' וכי הוכח שהמעשה המגונה נעשה "עקב שימוש בכוח" כהגדרתו בסעיף העבירה.

4. כב' הנשיא זילר הגיע למסקנה כי מרכיב הכוח נעדר מהאירוע או למצער, שיש ספק ממשי בעניין זה. לפיכך קבע כי לא ניתן להרשיע את הנאשם במעשים המיוחסים לו באישום הראשון וזאת מחמת התיישנות. על מסקנה זו אני חולקת. כאמור המחלוקת בינינו נוגעת בעיקרה לשאלת השימוש בכוח. עניין זה בעל חשיבות שכן מעשה מגונה שבוצע בלי הנסיבה המחמירה של "כח", מסווג, כעוון. נוכח תקופת הזמן שחלפה מאז האירוע, יחול עליו מחסום ההתיישנות.

הצד המשפטי

5. סעיף 348(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - החוק), המגדיר עבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות, מפנה לסעיף 345 (א) (1) המונה שורה של נסיבות מחמירות ההופכות את המעשה לעבירה מסוג של פשע שהעונש עליה הוא 7 שנים.

סעיף 345(א)(1) לחוק, בנוסחו בזמן הרלבנטי לענייננו, מגדיר את עבירת האינוס כך:
"הבועל אשה שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה, דינו...".

6. מקורו של הסעיף בתיקון מספר 22, משנת תשמ"ח, שהחליף את ההגדרה הקודמת לעבירת האינוס ולעבירות המעשה המגונה. התיקון נועד בעיקרו לפתור את הצורך שהיה קיים בזמנו להוכיח התנגדות בפועל של המתלוננת למעשה. ביקורת רבה הופנתה כלפי הנוסח הקודם של הסעיף שכלל את המילים "נגד רצונה" והטיל חובה להוכיח כי האשה התנגדה בפועל למעשה האינוס ונתנה ביטוי חיצוני-פיזי לאי הסכמתה (ראה, ע' גרוס, "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות", הפרקליט מב(תשנ"ה-1995) 334 וכן, ד"ר ד' ביין, "השינויים בנקודת האיזון שבין ההגנה על קורבן עבירת האינוס לבין השמירה על זכויות הנאשם", הפרקליט, מב(תשנ"ה-1995) 281).

7. כיום מוסכם על הכל, כי די בשלילה מילולית כדי ללמד על אי הסכמת האשה למגע המיני. במקרים מסוימים ניתן ללמוד גם מהתנהגות פסיבית של האשה על העדר הסכמה. זניחת דרישת ה"התנגדות" ביטאה את השינוי המהותי שחל בחוק המשקף את ההכרה בזכות האשה להגנה על גופה (ראה י' לבנת, "אונס, שתיקה, גבר, אשה" פלילים ו' (תשנ"ו) 187).

8. הנוסח המקורי של סעיף 345 א(1) לחוק קבע כי "המעשה נעשה נגד רצונה תוך שימוש בכח...". המילים "תוך שימוש בכח" שהופיעו בנוסח הקודם של החוק נועדו להצביע על כך שהשימוש באמצעי הכפייה נעשה כדי להתגבר על אי רצונה של האשה והתנגדותה למעשה. השימוש במילה עקב, רמז על הצורך בקיומו של קשר סיבתי מסוים.

9. בע"פ 161, 115/00 טייב נ' מדינת ישראל (פ"ד נד(3) 289), קבע כב' השופט אנגלרד (בדעת רוב), כי קיימות שתי דרכים לפרש את אלמנט ה"קשר הסיבתי". האחת - קשר בין הכח לבין ההסכמה, קרי - הסכמתה של האשה היא תוצאה של אמצעי הכפיה שהופעלו עליה והשניה - כי מעשה האישות בוצע ללא הסכמה ובשילוב של אמצעי כפייה ושימוש בכח. כב' השופט אנגלרד הביע את אי שביעות רצונו מהפרשנות השניה, אולם ראה אותה כמתחייבת מלשון החוק.

10. כב' השופט חשין צידד בפרשנות הראשונה. לגישתו, מעשה האישות עצמו מהווה שימוש בכח ולכן אין צורך להוכיח שימוש בכח חיצוני נוסף. לדעתו, יסוד אי ההסכמה ויסוד השימוש בכח חופפים במידה רבה:
"אשר ליסוד השימוש בכח שבהגדרה... כפי שפורש בהלכה: מידת הכח והכפיה הנדרשת למילויו של תנאי זה, יגזרו - למותר לומר - מנסיבותיו של כל עניין ועניין. למובנו הגרעיני של המושג נאמר, שאין הכרח כי הכח יהא כח אלים ככוחו של מתאגרף במשקל כבד ההולם ביריבו או כשל סומו הדוחף בפראות את מתחרהו, גם כח פחות מאלה- פחות בהרבה - יספיק" (עמ' 323 בפס"ד טייב).

11. חיזוק לעמדה זו ניתן למצוא בפסק דין שניתן לאחרונה בע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, דינים עליון (נט) 274, (להלן - פס"ד אזולאי). כב' השופטת ביניש, שבחנה את יסוד השימוש בכח, קבעה:
"תיקון 22 לחוק העונשין הותיר בהגדרתה של עבירת האינוס, את החלופה של הפעלת כוח פיזי עובר למעשה האישות ("שימוש בכוח"). עם זאת, חל שינוי בדרישה הנוגעת למידתו ולעוצמתו של הכוח הפיזי בחלופה זו, בכפוף כמובן לנסיבותיו של כל מקרה. כך למשל, הובעה הדיעה כי ניתן להסתפק בדחיפת קורבן האינוס למצב של שכיבה. (ראו: ע"פ 5612/92 בארי הנ"ל, בעמ' 367 מפי הנשיא שמגר, וגם: ר' קנאי "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה, מחקרי משפט יא (תשנ"ד) 147, 155). את נטייתה של הפסיקה לאחר תיקון 22 לחוק, להפחית ממידתו והיקפו של הכוח הפיזי הנדרש במסגרת החלופה של "שימוש בכוח", ניתן להסביר בשניים. ראשית, זניחת הביטוי "נגד רצונה" והדגשת הסכמתה החופשית של האישה, מעידים כי הערך המוגן הדומיננטי של עבירת האינוס לאחר תיקון 22 לחוק העונשין, הוא ההגנה על הרצון החופשי של האישה ועל שליטתה על גופה; לעניין זה, אין נפקא מינה אם יחסי המין לוו בהפעלת כוח משמעותית דווקא, אם לאו. הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העניקו מעמד-על לזכותה של האישה להחליט מה ייעשה בגופה. על כן נראה כי השאלה האם מעשה אישות שנעשה ללא הסכמתה של האישה, לווה בהפעלה ניכרת של כוח פיזי אם לאו - איבדה מחשיבותה" (פיסקה 9 לפסק דינה של השופטת ביניש).

כב' השופטת ביניש מציינת כי למרות חילוקי הדעות בפסק דין טייב, היה מוסכם על הכל כי יסוד הכפיה נחלש עד מאוד ולפיכך גם אם נדרש שימוש בכח שהוא חיצוני למעשה האישות, יהיו מקרים בהם נוכח מכלול נסיבות האירוע, ניתן יהיה לקבוע שאף אם הופעלה מידה קטנה של כוח, ניתן להסיק שיסוד הכפיה מתקיים (פסקה 10 לפסק דינה). לעמדה זו הסכים גם השופט מצא (שהיה בדעת מיעוט) שקבע כי יסוד הכפיה נחלש מאד וכי בין רכיב אי ההסכמה לרכיב הכפיה קייימת מידה רבה של חפיפה (סעיף 7 לפסק דינו של השופט ריבלין).

12. באותו מקרה היה מדובר במעשה אינוס שלא היה בו למעשה כל שימוש בכח. שם משך הנאשם את המתלוננת לבניין שנראה נטוש, החל להפשיטה והיא הגיבה באומרה "מה אתה עושה" ו"לא". לאחר מכן "קפאה", לא עשתה או אמרה דבר עד שהמערער סיים לבצע בה את זממו. אין חולק כי באותו מקרה הנאשם לא היכה את המתלוננת, לא איים עליה באופן מילולי וגם לא הכאיב לה. למעשה מוסכם כי המתלוננת היתה פסיבית לחלוטין במהלך ביצוע העבירה. למרות זאת בית המשפט העליון ראה במשיכתה על ידי הנאשם לבניין נטוש, הפשטתה מבגדיה והשכבתה על הרצפה, בעודה פסיבית לחלוטין, כדי לקיים את דרישת "השימוש בכח" כמשמעותו בחוק (פסקה 11 לפסק הדין).

13. כב' השופט ריבלין שהסכים עם פסק דינה ונימוקיה של כב' השופטת ביניש קבע אף הוא כי בנסיבות מסויימות, עשוי להספיק שימוש במידה קטנה של כח על מנת להקים את יסוד הכפיה. כב' השופט ריבלין מוסיף וקובע:

"... כי יסוד הכפיה - גם כיסוד נפרד, כדעת שופטי הרוב בעניין טייב - עשוי להתקיים בעת שגבר עב בשנים נוהג כבריון זה כלפי נערה רכה בשנים, מושך אותה אל מקום חשוך ומנוכר, אוטם אוזניו להתנגדות שהיא מביעה, משכיבה אל הרצפה, מפשיטה מכל בגדיה, גוהר עליה כשהיא נותרת קפואה ומקיים עמה יחסי מין" (סעיף 6 לפסק דינו של כב' השופט מצא).

14. הסניגוריה סבורה כי אין להחיל על מעשי הנאשם את הפרשנות שנתן בית המשפט העליון בעניין עבירת האינוס מן הטעם שזו מהווה החלה רטרוספקטיבית של נורמות אשר לא היו קיימות בעת ביצוע העבירות. טענה זו אין לקבל. הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט העליון למרכיב הכח אינה נורמה חדשה, אלא פרשנות המצהירה על הדין הקיים (ראה, א' ברק שקול דעת שיפוטי (תשמ"ד), 166; א', ברק, פרשנות במשפט (תשנ"ב-1992 כרך א'),172).

מרכיב השימוש בכח במעשה המגונה

15. הסניגוריה טענה כי מאחר ויסוד השימוש בכח הוא חלק מרכיבי העבירה של האינוס בעוד שבמעשה המגונה מרכיב הכח מהווה נסיבה מחמירה, מן הראוי לדרוש כי מרכיב הכח במעשה מגונה יהיה חמור ובעל "איכות" גבוהה יותר. גישה זו מקובלת על חברי כב' הנשיא הסבור כי, נוכח הפער העונשי הקיים בין המעשה המגונה לבין המעשה המגונה בנסיבות מחמירות, הרי שהמחוקק לא התכוון לדרישה קלה של כוח אלא נדרש כוח כופה, ממשי, שסייע או תרם לביצוע העבירה.

16. לעמדה פרשנית זו אין בידי להסכים. המעשה המגונה והאינוס שייכים למשפחת עבירות המין והמחוקק בחר במסגרת עבירת המעשה המגונה להפנות לאמצעי הכפיה המופיעים בעבירת האינוס. ללמדך שאמצעי הכפיה בשני הסעיפים דומים, אחרת היה מקום שהמחוקק יגדיר הגדרה שונה את השימוש בכח הנדרש בהקשר למעשה המגונה. בשאלה הפרשנית של מידת הכח הנדרשת במעשה מגונה בנסיבות מחמירות אין מקום לקבוע כללים נוקשים מראש אלא נכון יהיה לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. אף אם קיים שוני בין עבירת האינוס לבין עבירת המעשה המגונה בנסיבות מחמירות אין לכך משמעות לעניין מהותו ורמתו של הכח הנדרש בכל אחת מהעבירות. המגמה העולה מהפסיקה בדבר ההגנה והשמירה על גופה וחירותה של האשה, אינה שונה אם מדובר באינוס או במעשה מגונה בנסיבות מחמירות של שימוש בכח. גם במעשה מגונה בנסיבות מחמירות קיימת פגיעה בזכותה של האשה לגופה ואין כל צידוק להעלות את דרישת השימוש בכח כאשר מדובר במעשה מגונה בנסיבות מחמירות של שימוש בכח בהשוואה לאונס. בפסק דין אזולאי נקבע:
"תיקון 22 לחוק הביא לזניחת הדרישה הראייתית להתנגדות פיזית של האשה. ממילא, במקרים בהם האשה הביעה את אי הסכמתה באופן מילולי או בהתנהגות, אולם לא התנגדה באופן פיזי למעשה האישות אין מקום להידרש להפעלה משמעותית של כח" (סעיף 9 לפסק דינה של השופטת ביניש).

דברים אלה נכונים וישימים גם כאשר מדובר במעשה מגונה בנסיבות של שימוש בכח.

17. העובדה כי מעשה מגונה בנסיבות מחמירות מהווה עבירה של "פשע" שהענישה עליה היא 7 שנות מאסר, אין בה כדי לשנות לעניין מהות הכח וחומרתו. שאלת מהות הכח וחומרתו היא עניין לרמת הענישה ואך ברור הוא כי באירוע בו עוצמת הכח קלה יחסית, רמת הענישה תהיה בהתאם. אכן, יכולים להיות מקרי "ביניים" בהם השימוש בכח הוא "קל", "שולי" או גבולי. במקרים מעין אלה בידי התביעה שיקול דעת אם להגיש כתב אישום על עבירה בשל מעשה מגונה "סתם" או על מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. בענייננו, לא מצאתי כי יש בסיס לטענה כי הנאשם הופלה לרעה במקרה זה בהשוואה למקרים קודמים בעבר. להערכתי, לא ניתן ללמוד מהסקירה שערך כב' הנשיא על מדיניות התביעה ושיקוליה בהעמדה לדין: ראשית, השיקולים של העמדה לדין מורכבים ושונים ולכן לא תמיד ניתן ללמוד מפסקי הדין על השיקולים שהביאו להעמדה לדין. שנית, לתביעה לא ניתנה ההזדמנות להתייחס לשאלת שיקולי ההעמדה לדין שהיו בכל אחד מן המקרים שפורטו בסקירה הנ"ל ושלישית, הסקירה כוללת פסקי דין שפורסמו בלבד ובנושא העמדה לדין במעשים מגונים זהו אחוז קטן של מקרים שחלקם הגדול בוודאי לא מצא את מקומו במאגר פסקי הדין שפורסמו. למעלה מן הצורך אציין כי עיון בפסיקה מהשנים האחרונות, שכאמור, לדידי איננו אינדיקטיבי, מעלה כי המקרים בהם הועמדו אנשים לדין על מעשים מגונים שלא בנסיבות מחמירות, היו שונים ו"קלים" לאין ערוך מהמקרה שלפנינו. ומנגד, הרשעות במעשים מגונים תוך שימוש בכח היו גם במקרים בדרגת חומרה פחותה בהרבה מהמקרה הנדון לפנינו.

זאת ועוד, לא מצאתי - מבחינת אלמנט הכח - כי יש מקום לערוך הבחנה בין עבירות מין שבוצעו כלפי קטינים ובין אלה שבוצעו כלפי בגירים, זאת משום שאין רלבנטיות לגילו של הקורבן לעניין קיומו או העדרו של יסוד ה"כח". אם בכלל, נראה כי דווקא המתלוננת, בנסיבות שלפנינו, עניינה דומה יותר לזה של קטין, הן בהתחשב בפערי הגיל בינה לבין המערער, והן בהתחשב בפער הדרגות הצבאיות ביניהם ובמרותו של הנאשם כאלוף הפיקוד וכמפקד הישיר עליה בצה"ל. לא ראיתי צורך לפרט בעניין מדיניות העמדה לדין של התביעה, שכן השאלה המרכזית העומדת בפנינו הינה האם היה במעשים המגונים שעשה הנאשם במתלוננת "שימוש בכח" כמשמעותו בחוק.

18. לסיכום, לדעתי רמת הכח הנדרשת במעשה המגונה אינה גבוהה בהכרח והכח המופעל יכול להיות מועט, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. עם זאת, צריך להתקיים קשר ישיר בין הכח לבין המעשה המגונה, בין אם הוא מהווה חלק מהמעשה המגונה ובין אם הוא מתלווה למעשה המגונה. יאמר כבר עתה כי הפרשנות שהותוותה לעיל הינה למעלה מן הצורך שכן בענייננו אין מדובר במקרה גבולי, לא בכח מועט אלא בכח משמעותי, כופה, בעוצמה ובאיכות גבוהים, בנסיבות המקרה.

מן הכלל אל הפרט

19. בית משפט קמא שמע את המתלוננת (להלן - א') שעות רבות על דוכן העדים וקבע לגביה מימצאי אמינות יוצאי דופן:

"עדות זו הותירה רושם חיובי. א' העידה בבית המשפט שעות ארוכות, עדות מפורטת, מלאה ומסודרת, בעדותה לא נתגלעו סתירות מהותיות ולא בכדי אמרה הסניגוריה כי א' הינה חלומו הרע של כל סניגור (עמ' 2951 לפרוטוקול), שכן היא מנסחת היטב, מבינה את אשר לפניה ויודעת מה מצופה ממנה (עמ' 2950 לפרוטוקול).
התרשמנו כי מדובר בעדה אמינה ורצינית, אשר תיארה בשטף ובבטחון את האירועים, דבריה מסודרים והגיוניים, עיקר דבריה אינו שונה מהודעתה ת/1 (שם מקובל שלא שיקרה), חלק מהתיאורים שתיארה אינם, כשלעצמם, שנויים במחלוקת וחלקם זוכה לתמיכה ראייתית" (עמ' 12 להכרעת הדין).

20. כערכאת ערעור ולאחר שקראתי ושמעתי את עדותה של המתלוננת (בקלטת ת/1), אין לי אלא להסכים למימצאי האמינות החד משמעיים שקבע בית משפט קמא. הסניגור אינו תוקף חזיתית את אמינותה של א' וטענתו המרכזית היא שיש לתת משקל מירבי רק להודעה הראשונה שמסרה לחוקרים בטרם הפכה - כך לטענתו - לעדה "מגויסת" למטרות המשטרה והתביעה. אכן, מקובל עלי כי לת/1 משקל מירבי בהיותה העדות הראשונה שמסרה א' לחוקרי המשטרה. עם זאת יש לדחות את הטענה כאילו בהמשך נפגמה אמינותה ועדותה הוסטה ושונתה ממניעים אישיים, זכרון מעורפל ומהשפעה בלתי הוגנת של המשטרה והפרקליטות.

21. בפתח הדברים מן הראוי לחזור ולציין את הכלל הידוע כי ערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב במימצאים עובדתיים בכלל ובמימצאי אמינות בפרט, אשר נקבעו על ידי הערכאה שהיה לה היתרון לראות ולשמוע מקרוב את העדים. הדבר נכון במיוחד בענייננו, כשמדובר בעדות מתלוננת על מעשה מיני לגביו העידה שעות ארוכות ועמדה בחקירה נגדית קשה וחודרת. הסניגור, שהיה ער למשוכה הקשה העומדת בפניו, ביקש לשוות לטענותיו אופי משפטי כשלטענתו אין הוא מבקש לפגוע באמינותה של המתלוננת ככל שהדבר נוגע לעדותה הראשונה שהוקלטה (ת/1). ואולם, בסופו של דבר, אך ברור הוא שטיעוני הסניגור היו מכוונים לקעקע את אמינותה של א' הן בהתיחס להודעתה ב-ת/1 וביתר שאת בכל הנוגע להודעתה ב-ת/3 ולעדותה בבית המשפט. כך, בפתח טיעוניו בפנינו, ציין הסניגור כי אינו מבקש התערבות בית משפט זה בהתרשמות ובמהימנות של א', אולם מיד בהמשך טען שמדובר בעדה שהפכה להיות - בעזרת המשטרה - למי ששמה לה מטרה להביא להרשעתו של הנאשם בכל מחיר. ועוד, בהמשך, הוא מבקש מאיתנו לקבוע כי מדובר בעדה שנתפסה בבית משפט קמא "בשקרים", "בהגזמות" ו"בהתחמקויות" (עמ' 15-16 לפרוטוקול המוקלט). כבר עתה אציין כי לטיעונים אלה, התוקפים חזיתית מימצאי עובדה ואמינות שקבע בית משפט קמא, לא מצאתי כל בסיס ויש לדחותם.

22. א', ילידת 1969, שרתה כמזכירה של הנאשם בהיותו אלוף פיקוד הצפון באוגוסט 92', בהיותה בת 23. אין חולק כי א' לא רצתה להתלונן נגד הנאשם, לא במועד האירוע, לא במהלך השנים שחלפו מאז ולא עתה. על סמך מידע שהגיע למשטרה, הגיעו חוקרי המשטרה לביתה של א' ביום 17.3.00 והקליטו את השיחה עימה בלא ידיעתה (קלטת ותמליל ת/1).

פתיחת החקירה

23. בר עתה ראוי לציין כי לא מצאתי כל פגם בעבודת המשטרה בעניין זה. למשטרה הגיע מידע על ביצוע עבירת מין על ידי אישיות מאד בכירה במדינה שבוצעה לכאורה במהלך שירותו הצבאי, כלפי אדם הסר למרותו. היתה זו חובתה הציבורית של המשטרה לחקור את התלונה. לעניין זה אין נפקא מיניה אם המתלוננת סרבה להתלונן וכתוצאה מכך לא הגיעה למשטרה תלונה על ביצוע העבירה. בעבירות מין, במיוחד, עניין שכיח הוא כי קורבנות העבירה אינם ממהרים להתלונן ולעיתים הם מחליטים להתמודד עם האירוע לבדם, ללא הגשת תלונה למשטרה. משעה שמגיע למשטרה מידע על חשד ממשי לביצוע עבירה - ובמיוחד בעבירת מין - חובתה לפתוח בחקירה (סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982).

24. בענייננו היה קיים אינטרס ציבורי חשוב לפתוח בחקירה, נוכח חומרת העבירה, מעמדו של החשוד והמסגרת בה נעברה העבירה, לפי החשד, ובצדק כך נהגה המשטרה. אדרבה, העובדה שעדות המתלוננת הוקלטה מלכתחילה, מעידה עד כמה ביקשה המשטרה להגיע לחקר האמת. כתוצאה מכך מצויה בידי בית המשפט עדות ישירה ואותנטית, שנתנה בידי הערכאה הראשונה - כמו גם לערכאת הערעור - כלי אמין המאפשר התרשמות ישירה מאמינותה ומהימנותה של המתלוננת. מעיון ושמיעת עדותה של א' ניתן לקבוע כי אין כל ספק שמדובר בעדה אמינה החפה מכל אינטרס של עלילה, הגזמה, או נקמה.

העדות ב-ת/1

25. תחילת השיחה של א' עם החוקרים מתאפיינת בסירובה החד משמעי של א' להתלונן נגד הנאשם כשהיא חוזרת שוב ושוב על כך שהיא, כלשונה, "מעדיפה לא לפתוח את זה" (עמ' 2 לת/1). א' תיארה את עבודתה עם הנאשם, אותו היא מכנה עד היום "האלוף", ואת דאגתה לכל ענייניו האישיים והמקצועיים: "להיות מזכירה זה לבטל את עצמך לטובת הבוס שלך וזה מה שעשיתי 3 שנים" (עמ' 2). סירובה להעיד לווה גם בחשש ופחד (עמ' 4) והעיקר מה שעבר כחוט השני ובלט במיוחד הוא הערכתה הרבה לאיש - אז והיום - וכאבה האמיתי לראותו סובל:
"כואב לי לראות אותו עכשיו במצב שהוא נמצא בו, אני חושבת שזה לא מגיע לו, אני באמת חושבת שהוא אדם טוב, אני חושבת שיש לו הרבה מאוד פוטנציאל להגיע לגדולות יותר ממה שהוא הגיע, ואני באמת לא רוצה להזיק לו גם כאדם כשראיתי אותו בטלויזיה כמו שהוא דיבר, הרגשתי שאני משתגעת מזה, לא יכולה..." (עמ' 6).

26. בסופו של דבר ולאחר שאלות חוזרות ונשנות של החוקרים, מתרצה א' אט אט ומגוללת בפניהם את סיפורה, הכל תוך שהיא חוזרת ואומרת שאינה מעוניינת להעיד, אינה רוצה להזיק לנאשם ומדגישה שהיא מבקשת לשמור על פרטיותה לעצמה.

27. א' סיפרה כי יום האירוע היה יום הולדתה והיא ביקשה להגיע מוקדם לביתה, אך הנאשם עיכב אותה בלשכה. הנאשם הבטיח להסיעה לביתה בבת ים ובדרך שחרר את הנהג ושכנע את א' להצטרף למפגש עם חבריו במסעדה, שם עשה לה כביכול מסיבת הפתעה עם חבריו. א' סיפרה כי בשעה 23:00-24:00 אמר לה הנאשם כי יסיע אותה לביתה, אך טען כי עליו "להתרענן" קודם לכן בדירתו בנתניה. א' אמרה לנאשם כי אינה מעוניינת לנסוע עימו וביקשה לקחת מונית, אולם לדבריה הנאשם "היה כזה מאוד אבהי, ומאוד מתחשב, ומה פתאום, זה היום הולדת שלך, ואני אדאג לך, ואני הבטחתי לך ואני אביא אותך עד הבית. ודברים מהסוג הזה" (עמ' 11). כשהגיעו לדירתו בנתניה ביקשה א' להשאר במכונית ולהמתין בה לנאשם. הנאשם לא הסכים לכך וטען בפניה כי חברתו נמצאת בדירה והיא תכעס אם תדע שא' לא עלתה עימו לדירה (עמ' 12).

כשהגיעו לדירה ניסה הנאשם תחילה לחבקה והיא, כלשונה, עשתה "כל מיני תרגילי התחמקות" והנאשם צחק ואמר לה שהוא "נורא אוהב שאני נבוכה" (עמ' 15).

תיאור המקרה

28. מפאת חשיבות הדברים, אביא להלן את תיאור המקרה עצמו מפי המתלוננת בת/1:
"א': הוא נכנס למקלחת, כאילו כדי להתרענן והוא יצא מהמקלחת רק עם מגבת קצרה ככה גודל כזה.
חוקר: עד המותניים?
א': עד המותניים. וזהו ואז הוא בא ואני ישבתי בסלון והוא בא ונשכב עלי בסלון... הוא ניסה לפתוח לי את החולצה ואת המכנסיים והוא השתפשף בי והוא ביקש שאני אגיד לו דברים טובים...
ואני פשוט התרכזתי איך אני יוצאת משם בצורה הכי טובה...

הוא בעיקר התמקד בלפתוח לי את החולצה, אני לא חושבת שהוא נגע בי...אני החזקתי בכל הכיוונים.
חוקר: ומה אמרת לו לא?
א': כן.
חוקר: לחצת אותו, מה עשית?...
א': אמרתי לו לא, פשוט אמרתי לו לא.
חוקר: צעקת עליו או משהו?
א': לא, לא צעקתי.
חוקר: אלא, אמרת לו לא?
א': כן.
חוקר: זהו, אז מה איך הוא ניסה לשכנע אותך?
א': הוא אמר את תהני, דברים מהסוג הזה. הוא בעיקר התמקד בעצמו, תגידי לי משהו טוב, תגידי לי משהו טוב"...
ואני אמרתי לא, אני לא רוצה, אני לא רוצה... דברים מהסוג הזה" (עמ' 13-14).
חוקר: איך הבעת את ההתנגדות שלך? בדיבור או במשהו?
א': אתה צריך להבין איזה מן דיבור וזה בכי בלי שהוא ישמע.
חוקר: בכית?
א': כן.
חוקר: מאד?
א': בכיתי, אני לא יודעת להגיד "מאוד"...
חוקר: זה השפיע עליו, זה הרתיע אותו?
א': אני חושבת שזה הדליק אותו..." (עמ' 17-18).

ובהמשך:

"אני לא זוכרת אם המגבת ירדה לו או לא, אבל מה שאני כן יודעת, זה כשיצאתי, אז המכנסים שלי היו רטובות".
"אני מבינה שזה, שהוא פשוט גמר עלי...".
הוא פשוט, הוא שכב עלי והוא התחכך. זאת אומרת הוא נע קדימה ואחורה" (עמ' 18).

"א': אני, אני ישבתי והוא בא והשכיב אותי ושכב מעליי.
חוקר: כן.
א': זאת אומרת הוא פשוט בא אליי ונשכב עליי.
חוקר: וניסית להוריד אותו מעלייך?
א': לא ניסיתי. התמקדתי בלא, בתנועה הזאת, במכנסיים, בחולצה...
חוקר: להגן עלייך כאילו, שלא יפתח?
א': להגן שהוא לא יפתח, להגן שהוא לא יגע.
חוקר: ואז הוא התחכך איתך וגמר?
א': כן. וברגע שהוא גמר אני ברחתי. אני בדיעבד יודעת שברגע שהוא גמר אני ברחתי, כי היה שלב מסויים שהרגשתי שאני יכולה לקום, זאת אומרת הרגשתי שאני יכולה לצאת מזה... היה שלב שבו הוא פשוט, כאילו היה חלש יותר, לא יודעת איך להסביר את זה, כאילו הוא, לא יודעת, כאילו, פתאום הרגשתי שאני לא יכולה להתמקד בדבר אחד אלא אולי אני צריכה לעשות משהו אחר, לא יודעת להסביר את זה. והוא פשוט שכב עליי ופתאום הרגשתי שמשהו פה נגמר, נגמרו הנגיעות, נגמר הכובד, לא יודעת איך להסביר את זה, ואז פשוט עשיתי מן כזה, התגלשתי כאילו מתחת.

חוקר: את לא ראית אותו ערום לגמרי?
א': כן. ראיתי אותו ערום לגמרי לשבריר שניה.
חוקר: כן. ומה הוא אמר אז?
א': מה קרה, לאן את הולכת, תרגעי. ולקחתי את התיק וברחתי למטה וזה היה, נדמה לי קומה שביעית או שמינית ולא חיכיתי שהמעלית תגיע, פשוט רצתי במדרגות וכמה דקות אחרי זה הוא רץ אחריי. זהו" (עמ' 18-20).

בהמשך שוב מתארת א' את ניסיונותיו החוזרים ונשנים של הנאשם להפשיטה מבגדיה ואת התנגדותה:
"כשהוא התעסק פה אז אני הרמתי את הידיים לפה אז הוא התעסק פה אז הורדתי את הידיים... אז כשהוא הרים ידיים לפה אז אני, אני עשיתי תנועות כאלה ואז הוריד את הידים לפה ואז... הוא לא הצליח, הוא לא אני הייתי, חולצה שלי היתה בחוץ, את המכנסיים הוא הצליח לפתוח כפתור אבל לא את השניץ הזה אבל לא מעבר לזה שום דבר...

חוקר: ואמרת לו שאת לא רוצה?
א': כן.
חוקר: הוא לא, לא הסתפק בזה שאמרת לו אני לא רוצה?
א': לא. הוא לא, לדעתי הוא בכלל לא שמע את זה בכלל.
חוקר: למה את חושבת ככה?
א': כי אני חושבת שהוא היה באקסטזה".
שהוא היה מו... מטרה ולא היה משהו בדרך שיכול להשפיע עליו... אני לא יודעת, אני לא יודעת גם אם הוא גמר, אני לא יודעת איך להגדיר את זה, אבל זה ברור לי שהוא עבר מאקסטזה לאיזשהו קטע רגיעה כאילו...

ובהמשך:

א': כן. הוא נישק אותי בצוואר, הוא נישק אותי בפה, הוא נישק אותי.
חוקר: בכוח?
א': כן". (עמ' 22-23).

בהמשך נשאלה א' על ידי החוקר אם היה שימוש בכח והסבירה:
"א': מה זה בכוח, הוא לא הרביץ לי, הוא לא, הוא לא היה אגרסיבי. הוא היה נחוש.
חוקר: היה נחוש. למרות ההתנגדות שלך?
א': כן.
חוקר: והוא ניסה להוריד לך את המכנסיים, למשל, בכוח?
א': לא בכח, בנחישות... לא היה שם כוחניות הוא לא, זה לא אונס כמו שאתה שומע נשים מדברות בטלויזיה, הלוואי וזה היה ככה... כי אם זה היה באגרסיביות אם זה היה בתוקפנות, עם מכות או משהו וזה, אז אני יודעת שהייתי מגיבה באותה צורה. זאת אומרת הייתי הופכת להיות אגרסיבית גם כן. אבל הוא לא היה אגרסיבי ו, וכאילו, אני אפילו ריחמתי עליו, אני לא יכולה להסביר את זה... כאילו, כאילו הוא בודד וכאילו מה לעשות הוא נדלק עלי ואני הייתי טפשה שלא הבנתי את זה, ואני הולכתי אותו שולל...
חוקר: זאת אומרת להוריד לך את הבגדים הוא לא הצליח בכל מקרה?
א': לא.
חוקר: כי לא נתת לו?
א': לא.
חוקר: מנעת ממנו את זה?
א': כן" (עמ' 33-34).

לשאלת החוקר איך א' מכנה את האירוע בדירה בנתניה, היא משיבה "הטרדה" (עמ' 42) ובהמשך חוזרת על תיאור הנשיקות: "אם הייתי מזיזה את הראש, אז זה היה בצוואר, אם הייתי מחזירה אז הוא היה לוכד אותי" (המילה לוכד חסרה בתמליל ונשמעת בקלטת, עמ' 44).

ביום 27.3.00, כעשרה ימים לאחר שא' מסרה את עדותה שהוקלטה, היא אישרה על גבי ת/1 את תוכן הדברים שמסרה ובאותו מועד נגבתה ממנה הודעה ת/2 שבה אישרה כי סיפרה "במדויק" "את כל מה שהיה באותו יום בדירה בנתניה".

29. אם נעצור כאן ונבחן את עדותה של א' אך ורק על בסיס דבריה בת/1 אין לדעתי כל ספק כי עולה ממנו תיאור חד משמעי של מעשה מגונה "עקב שימוש בכח", כמשמעותו בסעיף 345(א)(1) לחוק. קביעה כי יש בעדותה של א' בת/1 כדי לבסס את השימוש בכח, מפחיתה עד כדי ביטול כל טענות הסניגוריה בעניין שינויים שחלו - לטענתם - בעדותה של א' בת/3 או בבית המשפט.

30. בסיכום מימצאיו בשאלת השימוש בכח, קובע בית משפט קמא, כשהוא מתבסס בעיקר על ת/1, כי משקל הגוף של הנאשם ותנועות גופו הנלוות לכך היו בגדר הפעלת כח. גם בנסיונות שעשה הנאשם להפשיט את א' ראה בית משפט קמא "ניצול מצב עדיף וכופה ועל כן יש בו כוח" וכך מסכם בית משפט קמא את "אלמנט הכח" באירוע הדירה בנתניה:

"די לקרוא ו"לשמוע" את דבריה של א' בעמ' 19 לת/1, כדי לראות כי בפנינו אירוע מובהק של הפעלת כוח כופה ומרתק, עם אקסטזה של יצר מיני ואז הרפיה" (עמ' 65 להכרעת הדין).

חברי הנשיא זילר חולק על קביעותיו של בית משפט קמא. לדעתו גם אם גופו של הנאשם "הפעיל" משקל וגם אם נתייחס למשקל הגוף כאל כח, לא היה זה כח כופה שאיפשר את המעשה המגונה. לדעתו, החלטת א' "לגלוש" מתחת לגוף הנאשם, לאחר שהגיע לפורקן, נבעה מתחושתה הפנימית.

31. מקובלות עלי קביעותיו של בית משפט קמא וחולקת אני בעניין זה על עמדתו של חברי הנשיא. נכון הוא שמשקל הגוף, כשלעצמו, הוא נתון ניטראלי ובמובן זה הוא אינו משתנה לפני ואחרי האקט המיני. אולם השוני בין שני המצבים אינו קשור בתחושותיה של א' אלא בגופו ובהתנהגותו של הנאשם. כשהנאשם היה כולו נחוש בדעתו לבצע את זממו הוא שכב על המתלוננת כשגופו "דרוך לקרב" בדומה "לקפיץ מתוח" וכשהוא מתנדנד קדימה ואחורה כדי להגיע לסיפוק. הגוף הנחוש הפך למאסה של כח. כשגמר לבצע את זממו, לא היה אכפת לו לתת לקורבנו לחמוק ממנו. גופו היה "רפה", "חלש", כתיאורה של א', ואיבד עניין. בגוף יש אנרגיות המופעלות כלפי חוץ והן הופכות למאסה המעצימה את המשקל. אין ספק שאדם הנמצא באקסטזה מינית - כפי שהיה הנאשם - ונשכב על א' בעצם ההתרגשות שלו הוא מפעיל כח אף אם משקל הגוף - כנתון פיסי - אינו משתנה. אדם הנמצא באקסטזה מינית אינו מתנהג כמו "שק רפוי" וזה היה מצבו של הנאשם לאחר שהגיע לסיפוק מיני. ועוד, יש לזכור כי כל זה ארע במצב של אי שיתוף פעולה מצד א'. היא לא היתה פסיבית אלא גילתה התנגדותה למעשה: בבכי, באמירות חוזרות ונשנות כי אינה רוצה ובהתנגדותה להפשטתה על ידי הנאשם ולנשיקותיו.

32. בת/1 סיפרה א' כי לאחר שהנאשם נשכב עליה, הוא התחיל לנשק אותה בצווארה ועל פיה ובמקביל הוא ניסה לפתוח את חולצתה ואת מכנסייה. א' תיארה בת/1 כיצד ידיה נעו מהחולצה אל המכנסיים בנסיון למנוע מהנאשם לפתוח את הכפתורים. היא תיארה תנועות הלוך ושוב שמטרתן למנוע פתיחת החולצה או המכנסיים "כשהוא התעסק פה (חולצה) אז אני הרמתי את הידיים לפה, אז הוא התעסק פה (מכנסיים) אז הורדתי את הידיים" (עמ' 22 לת/1). במקביל ובנוסף, התחיל הנאשם להשתפשף ולהתחכך הלוך ושוב ולנוע קדימה ואחורה מעל א', עד שהגיע לפורקן. א' סיפרה כי הנאשם נישק אותה "בכוח" בצוואר ובפה וכל זה במקביל לתנועת הידיים שלא נפסקה ונסיונה של המתלוננת למנוע את פתיחת חולצתה או מכנסיה ובמקביל לתנועות ההשתפשפות וההתחככות של הנאשם בגופה. א' סיפרה כי מנעה מהנאשם את הורדת הבגדים וניכר מתיאורה (בת/1) כי השקיעה מאמץ במניעה ובחשש שמא יצליח הנאשם לפתוח את מכנסיה או חולצתה ולהפשיטה. א' תיארה את חוסר האונים שלה, את הבכי, את אמירותיה החוזרות ונישנות כי אינה רוצה, ואת הנאשם שהיה נתון באקסטזה מינית כשהוא מונחה במטרתו ולא היה דבר שיכול היה להשפיע עליו לחדול מלהגיע לסיפוק יצריו.

33. לאחר שהנאשם הצליח, בדרכי עורמה, להביא את א' לדירתו כשהוא ניסה לחבקה היא עשתה כלשונה "תרגילי התחמקות" כלשונה, ואמרה לו: "מאוחר כדאי שנמהר" (עמ' 15). הנאשם הביא את א' לדירתו בתרגיל של כחש ומרמה. הוא ידע היטב כי אינה רוצה לעלות לדירתו וסיפר לה סיפור כוזב כביכול על חברתו הנמצאת באותה עת בדירה כדי להרגיעה. עת הגיעו לדירה והיא ראתה שהחברה לא נמצאת, ביקשה להתקשר לאמה כדי לומר לה שהיא מגיעה מיד הביתה, אך הנאשם לא הסכים. באירוע עצמו, כאשר שכב עליה היא בכתה, היא חזרה ואמרה לו שאינה רוצה, אך כל זה לא הניע את הנאשם מלהמשיך במעשיו. הוא ניסה להפשיטה למרות נסיונותיה החוזרים ונשנים למנוע זאת בעדו - כשהיא מסוככת על גופה למעלה ולמטה לסירוגין - הוא נישק אותה לדבריה "בכוח" וכל זה בד בבד עם הנעת גופו קדימה ואחורה תוך שהוא מתחכך בגופה (מעל בגדיה) באזור מפשעתה עד שהגיע לפורקן מיני.

34. מתיאוריה של א' בת/1 עולה בבירור הסיטואציה של כפיה בכח, השכבה, חיכוך ותנועות ההתנדנדות על גופה, תוך כדי אקסטזה מינית והכל תוך כדי נסיונות הפשטתה ונשיקות כשהיא מתנגדת לכך. בכל אלה יש משום הפעלת כח באיכות ובכמות הנדרשת בחוק. הכינוי של א' כי מדובר ב"הטרדה" בלבד אין בו כדי לשנות ולא מפיה חי בית המשפט בבואו ליתן פירוש משפטי ליסוד עבירה זה. אדרבה, אמינותה של א' מתאפיינת בכך שלאורך כל הדרך ניסתה שלא להגזים בעוצמת ובחומרת האירוע ולתארו כפי שאכן קרה למרות כל הכאב, האכזבה וההשפלה הקשה שהיו מנת חלקה.

35. תיאור האירוע מפי א' בעדות שמסרה בת/3, כמו גם בבית המשפט, אינו שונה במהותו מזה שמסרה בת/1 ויש לדחות את הטענה כי מדובר בעדה "מגויסת" שהבינה מהמשטרה ומהתביעה מה מתבקש ממנה עד כדי התאמת העדות למצופה ממנה בכלל ובכל הקשור להפעלת כח בעיקר. בת/3 תיארה א' את האירוע בצורה דומה והשינויים בפרט זה או אחר, או בדרך הביטוי, אין בהם כדי לשנות: א' סיפרה כי היתה "מבועתת", "בבלאק אאוט", כלשונה, כשראתה את הנאשם יוצא מהמקלחת ערום כולו, רק עם מגבת קטנה (עמ' 24), ובהמשך:

"הוא שכב עלי בסלון, על הספה ואז הוא התחיל להתחכך וחזר אלמנט הנשיקות והכרתי אותו עוד מבת ים, הוא נישק אותי בצוואר, הוא ניסה לפתוח לי את החולצה מלמעלה, ניסה לפתוח לי את המכנסים...
אני, כל מה שאני חשבתי זה איך אני מגינה על עצמי שהוא לא יפתח לי את המכנסים והוא לא יפתח את החולצה, כל הזמן עשיתי תנועות של להגן על כפתור החולצה ולהגן על הרוכסן של המכנסים... ואני כל הזמן אמרתי זה התחיל בשתיקה, אבל בשלב מסוים זה הפך להיות לבכי חלש, לא משהו שהוא באיזה היסטריה או משהו כזה... אני חושבת שהמגבת נפלה. זה לא ממש העסיק אותי באותו רגע. כל מה שהעסיק אותי זה הענין של לשמור על עצמי שאני אשאר לבושה. שהוא לא יצליח להוריד או לפתוח לי את הבגדים והוא התחכך הוא כל הזמן התחכך. הוא הפעיל - במלוא כובד משקלו כל הזמן התחכך ונגע...
כשהוא כל הזמן הוא לא מפסיק לנשק והכל עם המון עם אקסטזה ועם המון רוק ופשוט גוהר מעלי...".

בהמשך תיארה א' את הרוגע שאחרי ההגעה לסיפוק המיני:

"ואז היה שלב מסוים שבו הוא - היום אני מבינה שהוא גמר, זאת אומרת במושגים של אז, בטרמינולוגיה של אז אני לא ממש הבנתי את זה רק אחרי שהצלחתי להשתחל ולצאת ממנו, אבל היה שלב שכאילו הרגשתי שהוא כל מה שמופעל עלי זה רק המשקל שלו אבל לא מעבר לזה. זאת אומרת שזה מן תנוחה של רוגע ובשלב הזה שזיהיתי אותו שהוא כבר לא מנסה לפתוח לי ולא מתחכך בי אלא פשוט שוכב עלי כאילו הוא מן משכב כזה של רוגע, התגלשתי מתחתיו ופשוט התגלשתי מתחת לגוף שלו, קמתי רצתי לקחתי את התיק שלי, את המעיל וברחתי החוצה, פתחתי את הדלת וברחתי החוצה" (עמ' 26-27) .

בהמשך נשאלה א' שוב ושוב אם וכיצד היא התנגדה לנאשם והיא מדייקת ולא מגזימה:

"לא היה אקט של דחיפה היה אקט של התנגדות. של איפה שהוא נוגע לשם אני מגיעה ומסוככת, לא מגיעה ומשתפת פעולה.
והיה גם הבכי - רק בכיתי ושאלתי אותו כל הזמן למה? ואמרתי לא. אמרתי לא ואמרתי למה?" (עמ' 34-35).

36. גם בבית המשפט התיאור של א' היה דומה. בית משפט קמא תיאר בעמ' 49-51 את האמירות העיקריות של א' בעניין זה ומסקנותיו כי אין פערים עובדתיים ממשים בין דבריה בת/1 ובין עדותה בבית המשפט ומדובר לכל היותר "בביטוי, בכינוי או בהגדרה" מקובלות עלי. אדרבה, ניכר היה בעדותה כי א' אינה מבקשת להזיק לנאשם.

בהמשך עדותה הסבירה א' כי לא היתה מסוגלת לקום בגלל "להט העניינים וגם בגלל שהיה "המון כוח בעניין זה", כשהיא מסבירה למה כוונתה:

"זאת אומרת החיכוך, החיכוך לא בא באויר, החיכוך בא גוף אל גוף, ממש תנועות של עולות ויורדות, הידיים זה הכל הישענות, זה לא רק משקל גוף, זה הישענות" (עמ' 49 לפרוטוקול).

ובהמשך שוב חוזר התיאור שהכרנו מת/1 ומת/3:
"בשלב מסוים זה נגמר, האלוף הפסיק להתנועע ופשוט כל מה שהרגשתי זה משקל גופו" (עמ' 50 לפרוטוקול).

37. גם בחקירה הנגדית חזרה א' על התיאור הדומה כי לא היתה אלימות או כוחניות, אלא משקל הגוף, ניעות האגן, החיכוך, הנסיון להגן על עצמה והמגע בכל הגוף (עמ' 165-166 לפרוטוקול).

38. הסניגור טען כי עדותה של א' מתאפיינת בקיבעון ובנוקשות ולראיה הפנה לטעותה בזהות הנהג שאסף אותה לאחר האירוע מדירת הנאשם. בבית משפט העידה א' כי האמינה עד היום כי הנהג שפגש אותה לאחר האירוע בדירה בנתניה היה אסף קובי והסבירה כי "יכול להיות שבעובדה הזאת, שהיא עובדה שאחרי טראומה, אני יכול להיות שטעיתי, זה נהגים שנסעו אתנו באופן קבוע" (עמ' 192 לפרוטוקול). כפי שקבע בית משפט קמא מדובר בעניין שולי שהרי אין חולק כי היה נהג שהסיע את א' מהדירה בנתניה (שלא היה זה שהסיע אותם לנתניה) ובהחלט יתכן כי במצב הנפשי בו היתה שרויה (לאחר האירוע) כפי שהיא תיארה וכפי שהנהג תיאר, היא טעתה בפרט זה. יש הבדל משמעותי בין טעות בנוגע לפרט שאינו קשור ישירות לאירוע ובין תיאור האירוע עצמו שנחרט היטב בזכרונה של א', למרות חלוף השנים. אין מדובר בעדה מקובעת או שזכרונה מעורפל ביחס לאירוע עצמו אלא בעדה זהירה המאופקת מאד בדבריה, ללא נטייה להגזמה או למגמתיות.

39. כאמור, המחלוקת ביני לבין כב' הנשיא מתמקדת בעיקרה בשאלת הפרשנות של אלמנט הכח על בסיס עדותה של א'. גם כב' הנשיא מסכים, כי לאחר בחינת מסכת הראיות נראה שמסקנת בית משפט קמא בדחיית גירסת הנאשם מבוססת מאד. אכן, גירסת הנאשם בנוגע לאירוע בדירתו, פתחה יריעת מחלוקת רחבה מאד ולא מדובר בהבדלי ניואנסים בלבד. תחילה שמר הנאשם על זכות השתיקה בכל הנוגע לתלונתה של א' (בהבדל מתלונתה של ש'), בהמשך מסר תגובה שהיתה מחושבת וחלקית ולא תאמה את עדותו בבית המשפט והעיקר - בבית המשפט הכחיש הנאשם כי הביא את א' בטענות כזב לדירתו. הוא גם הכחיש כי יזם את האירוע מלכתחילה כדי לקיים עם א' יחסי מין והכחיש כי הזמין את הנהג מראש. זאת ועוד, הנאשם הכחיש את פרטי האירוע; הכחיש כי יצא מהמקלחת כשלגופו מגבת בלבד; הכחיש כי נשכב על א' וניסה להסיר את בגדיה; הכחיש את אמירותיה החוזרות ונישנות כי אינה רוצה; הכחיש את בכיה והכחיש גם את הניעות וההתחככות על גופה עד שהגיע לסיפוק. לא בכדי בחר הסניגור שלא להתייחס לגירסתו של הנאשם שכן הכחשתו הכמעט גורפת הציבה בפני בית משפט יריעת מחלוקת רחבה ולא הבדלי ניואנסים בין הגירסאות. בצדק דחה בית משפט קמא את גירסתו הבלתי מהימנה של הנאשם ובחר להשתית את מימצאיו על עדותה של א', אותה מצא אמינה ומשכנעת.

40. בית משפט קמא ניתח אחת לאחת את העדויות הנוספות והחיזוקים התומכים בעדותה של א': בריחתה החפוזה מהדירה תוך התעלמות מקריאת הנאשם (שקיבלה אישור בעדות הנאשם), הלוך רוחה הנסער בכניסתה למכונית עם הנהג שהוזמן על ידי הנאשם כחלק מהתכנון המוקדם. עדות הנהג של הנאשם שאמנם ניסה להמעיט מחומרת האירוע, אך נאלץ לאשר כי א' נכנסה למכונית כשהיא בוכה, מבולבלת, מפוחדת וזכר את אמירתה כי הנאשם "התחכך איתה", עדות החבר של א', שתיקתו של הנאשם במשטרה והסבריו שלא היו מספקים וכן חיזוקים נוספים שפורטו אחד לאחד על ידי בית משפט קמא ומקובלים עלינו (ראה עמ' 56-61 להכרעת הדין).

תחושת האשמה העצמית אצל א'

41. אלמנט האשמה העצמית הוא מוטיב שחוזר ועולה אצל מתלוננות בעבירות מין והוא חזר ועלה כחוט השני בעדותה של א'. מן הראוי להתייחס בזהירות רבה לאלמנט זה ואסור שייווצר מצב של היפוך היוצרות בו הקורבן יהפוך לנאשם או, למצער, יתווסף לו "אשם תורם".
מחקרים מצביעים על כך שתגובה של האשמה עצמית היא התגובה הנפוצה ביותר בקרב קורבנות עבירות מין, לאחר פחד.

Crime (1993) p. 166,167; J.A. Allison, L.S. wrightsman, Rape: The Misunderstood
S.Katz, Understanding the Rape Victim (1979) P.221)).

כך, בת/1 הסבירה א' כי היו לה הרבה מאוד "סימני אזהרה בדרך" וכי כעסה על עצמה. לשאלה אם כעסה על הנאשם השיבה כי ריחמה עליו:
"בגלל שחשבתי שהוא מסכן, שהוא צריך לחפש את האהבות הקטנות האלה אצל ילדות קטנות" (עמ' 36 ות/1).

בהמשך הסבירה כי "ברוב הזמן חשבתי שאני אשמה..." (עמ' 55), והסבירה כי לאחר האירוע: "הרגשתי רע מאוד, הרגשתי רע מאוד, הרגשתי אשמה גדולה מאוד" (עמ' 56).

גם בת/3 חזר ועלה אצל א' המוטיב של הכעס העצמי:
"ופתאום שהתחלתי לדבר ולספר, זה הכל חזר אלי, זה הריחות, זה המראות, זה המגע, זה, הכל דברים שחוזרים, זה הכעס העצמי, ואני כעסתי על עצמי שלא התנגדתי יותר, שלא הייתי אגרסיבית שלא, הכל ביחד, הרגשתי תבוסתנית בכל המקרה הזה איתו..." (עמ' 2 חלק שני לת/3).

"ובהמשך שוב תקופה ארוכה שאני ראיתי את עצמי אשמה במה שקרה לי... רק היום אני יודעת שאין זה כך" (עמ' 7).

42. בעדותה בבית המשפט הסבירה א' את תהליך "ההלקאה העצמית" המורכב שחוותה עד שהבינה כי המקרה לא ארע כתוצאה מאשמתה (עמ' 155-159 לפרוטוקול). א' הסבירה כי רק מאוחר יותר - "בעינים בוגרות יותר ומנוסות יותר" - הבינה: "זה היה פשוט לנצל תמימות וילדותיות של מישהי שהיתה רחוקה מחברים, לבדה לגמרי, אה, פשוט ניצל את ההזדמנות הזאת לעשות בה כרצונו, לצערי הרב" (ת/3 עמ' 7, חלק 2).

43. רגשות האשמה שחש קורבן העבירה המינית הם חלק מהנזק העצום שגורם לו העבריין. תחושות האשם של הקורבן הן כה קשות עד כי גם סביבתו הקרובה מושפעת מהם. כך עולה כי בעלה של א' סבר שהיא לא התנגדה מספיק (עמ' 58 לת/1). רגשות האשם שליוו את א' ושעליהם חזרה וסיפרה בעדותה אינם פוגעים כלל ועיקר באמינותה. בסיטואציה הקשה והממלכדת שתכנן ויצר עבורה הנאשם לא היה כל צידוק לתחושות האשם שליוו את א' כברת דרך ארוכה בחייה. הנאשם היה מפקדה של א', הוא היה מפקד בכיר בעל עוצמה ומנהיגות והיא היתה בחורה צעירה ותמימה ששרתה אותו בנאמנות במסגרת צבאית נוקשה, סגורה ותובענית. הנאשם ניצל את תלותה, את חוסר נסיונה המיני, את ניתוקה מהבית, את קשייה המשפחתיים והביא אותה בכחש ובמרמה לביתו הפרטי, בסיטואציה קשה במיוחד בה היתה נתונה כולה לחסדיו. במהלך האירוע היא בכתה, חזרה ואמרה לנאשם כי אינה רוצה והתנגדה לנסיונותיו החוזרים ונשנים להפשיטה. א' הסבירה את ההלם שאחז בה, את הקשיים שהיו לה להתמודד עם המצב שנכפה עליה. האם בסיטואציה כזאת ניתן להטיל עליה "אשם תורם" ולו קטן? האם הדבר פוגם באמינותה או באמינות תיאורה את האירוע? התשובה לכך שלילית והיא ברורה וחד משמעית. אדרבה, למרות הסבל והנזק העצום שהנאשם גרם לא', ניכרים בה היטב, עד היום, יסודות ההערצה והערכה לנאשם ובעיקר - חוסר הרצון להזיק לו. כך, בת/1 תיארה א' את הכאב שחשה כשראתה את הנאשם בטלביזיה לאחר שפורסמה הפרשה על המתלוננת הראשונה:
"יותר עניין אותי שהוא אמר, שהוא דיבר על המשפחה עד כמה שאני זוכרת, והרעידות האלה שעברו לו בקול, אני כל כך מכירה אותו שהרגשתי בקול שלו את הכאב ואני לא יכולה להסביר את זה ונהיה לי רע מזה ..." (עמ' 46, ת/1).

ובהמשך הסבירה כי לדעתה במקום "לפוצץ" את הפרשה ולהזיק לנאשם היה עדיף לדבר עם הנאשם ולוודא שהמתלוננת לא תפגע ולהבהיר לו "שמה שהוא עושה זה לא בסדר" (עמ' 57-58 לת/1).

המשך השירות

44. הסניגור טוען כי בית משפט קמא לא הביא בחשבון נכונה את העובדה שלאחר אירוע הדירה בנתניה בחרה המתלוננת להמשיך ולשרת באותו תפקיד, תחת פיקודו של הנאשם. לטענתו, אם האירוע היה כוחני, כפי שטענה, היא לא היתה נשארת יום אחד בלשכת הנאשם, בעוד שבפועל האריכה את שירותה מעת לעת. אין לקבל טיעון זה. המתלוננת הסבירה את המצב המורכב והקשה בו היתה נתונה. את הרקע האישי ובעיותיה המשפחתיות שגרמו לכך שבכל עניין בו לא הצליחה, תמיד היתה אשמה ובנוסף תחושת ה"לבד", "הרגשתי שאין לי למי לפנות".
ובהמשך:

"על בסיס הרקע הזה שלא לספר לאמא ולא להתכוון לספר לה, הייתי צריכה לעזוב את הלשכה, ידעתי שאני צריכה לעזוב את הלשכה, זאת אומרת לא הרגשתי טוב שם... אבל מה אני אגיד. אני אגיד שהאלוף נגע בי? אני אגיד שקשה לי? מה אני אגיד? יש לי עוד שנה להיות בצבא. ידעתי שהמסלול שלי בצבא גמור... מצב של אין כניסה. של אין עם מי להתייעץ, של הכל אני לעצמי לבד" (עמ' 63 ג'-ד' לפרוטוקול).

ובהמשך הסבירה את הקשיים המיוחדים בצה"ל, שהוא מקום עבודה בו לא בוחרים כך סתם לעבור תפקיד:
"נשאלות שאלות למה? מעבר מהסוג הזה היה מצריך אותי לומר את האמת, דבר שלא רציתי, זאת אומרת לספר מה שהיה לי. כשאני אומרת לומר את האמת, אני מתכוונת את הסיבה האמיתית שלי לבקשה שלי להעברה או שהייתי נאלצת להודות בכך שנכשלתי בתפקיד ולא רציתי לא בזה ולא בזה. לא רציתי שדרכי בצבא תיפגע בעקבות האירוע הזה, אני כבר הייתי מחויבת לצבא. בעניין הזה, כבר הייתי באורינטציה אזרחית לאורנטציה צבאית ומהרגע שחזרתי, אז ראיתי את עצמי ככן מישהי שמגבשת לעצמה איזשהו מסלול מסוים" (עמ' 272-273 לפרוטוקול).

ובהמשך הסבירה מדוע נשארה עוד תקופת זמן מעבר לחתימה הראשונה לקבע:
"היה אלמנט של לבקש ממני להשאר עוד חודש, עוד חודשיים, תגיע מזכירה אחרת, אז היה מצב שלא בדיוק היה ברור מה קורה עם עתידו של האלוף. אמרו לי תשהי את החלטתך או עזיבתך..." (עמ' 274 לפרוטוקול).

ראוי לציין כי כבר בת/1 סיפרה א' על ה"לחצים" שהופעלו עליה להשאר תקופה נוספת בתפקידה תחת פיקודו של הנאשם (עמ' 30-31 לת/1).
בית משפט קמא קיבל את הסבריה של א' ואינני רואה מקום להתערב בכך. התנהגותה של מי שהיתה קורבן לעבירות מין ויחסה לעבריין אינם נמדדים תמיד על פי מה שנראה כדפוסי התנהגות מקובלים ושקולים. בענייננו מדובר במקרה מאד מיוחד, הן מבחינת נסיבותיה האישיות של א', הן מבחינת המסגרת הנוקשה והפיקודית של מקום ביצוע העבירות, והן מבחינת מעמדו הרם והסמכותי של הנאשם בצה"ל בכלל וכלפי המתלוננת בפרט. בנסיבות מיוחדות אלה קשה מאוד לבוא חשבון עם המתלוננת לעניין דפוסי התנהגותה לאחר שבוצעו בה המעשים על ידי הנאשם.

האל"מ האלמוני

45. א' סיפרה כי בבוקר שלמחרת האירוע היא פגשה קצין בדרגת אלוף משנה וסיפרה לו את שארע. א' סרבה למסור לחוקרי המשטרה את זהותו של אותו קצין. לבקשת חוקרי המשטרה יצרה א' קשר עם אותו קצין (היום תא"ל) שביקש חד משמעית שלא לערבו בפרשה. בעדותו אישר ניצב סדבון כי עדותו של אותו קצין היתה חשובה, אך כדבריו מאחר וא' סירבה בתוקף למסור את זהותו: "לא יכולתי לטלטל אותה ולהוציא ממנה בכוח את מה שהיא לא יכולה, מה שהיא לא רוצה להגיד לי. היה לנו מספיק עדויות שתמכו בגירסה שלה" (עמ' 641 לפרוטוקול).

בית משפט קמא לא ראה בכך מחדל חקירתי חמור שיש בו כדי להשפיע על תוצאות המשפט וקבע כי יש להביא חסר זה במסגרת בחינת מכלול הראיות שהוצגו ונשמעו בבית המשפט. לקביעה זו מסכימה אני ואוסיף: לא הרי מאמצי השכנוע שהופעלו על א' כדי שתעיד כהרי סירובה למסור את שמו של אותו קצין. לא הרי חשיבות השכנוע של הקורבן להעיד על מעשה העבירה שבוצע בו כהרי החשיבות לשכנעו וללחוץ עליו למסור שמו של אדם נוסף שלו סיפר על המעשה. בענייננו, למשטרה היו ראיות וחיזוקים מספיקים לעניין האירוע עצמו, ובנסיבות שנוצרו אין לומר כי רצונה של המשטרה, להיעתר לבקשתה זו של א', לא היה ראוי.

מסקנות

46. בפני בית משפט קמא היתה עדות אמינה ומשכנעת של א', עדה שלא רצתה להזיק לנאשם או לפגוע בו. לעדותה נמצאו תמיכות וחיזוקים למכביר. אין ספק שת/1 היא עדות ספונטאנית ואמינה במיוחד שכן הדברים נאמרו לפני שא' החליטה להעיד וכשהיא לא יודעת שדבריה מוקלטים. ניכר היה שביקשה להמעיט ובוודאי שלא להגזים בתיאור האירועים. ההבדלים בין ת/1 לעדות שמסרה א' בת/3 ובבית המשפט הם זניחים. הן בתיאור האירועים בכלל והן בתיאור אלמנט הכוח בפרט. יש לזכור כי עדות על מעשה מיני על ידי מי שהיה קורבן לו, אינה מסמך משפטי שכל מילה ומילה ניתן למדוד ולהשוות. אדרבה, אם אכן היתה זהות מלאה בין העדויות היה ניתן לראות בכך פגם באותנטיות ובאמינות של העדה. מדובר באירוע טראומטי, במיוחד על רקע הנסיבות המאוד מיוחדות של המקרה וביניהם פערי הגיל, המעמד והמסגרת המיוחדת (צה"ל) שבה נעשו המעשים. בנסיבות אלה לא ניתן לדרוש דיוק והתאמה בכל פרט ופרט של האירוע.

47. גם אם נבחן את האירוע על בסיס דבריה של א' בת/1 בלבד, ניתן לקבוע, ללא ספק, כי האירוע כלל בצורה מובהקת אלמנט של כוח כמשמעותו בחוק. הכוח שהפעיל הנאשם על המתלוננת היה בהשכבתה על הספה ללא הסכמתה, בחיכוך גופו בגופה ובניעותיו מעליה כשהוא נתון באקסטזה של יצר מיני. כל זאת תוך נסיונותיו החוזרים ונשנים להפשיטה ולנשקה בפיה ובצווארה, למרות התנגדותה לכך. רק לאחר שהנאשם הגיע לפורקן מיני וגופו רפה וחלש חשה א' שהיא מסוגלת לקום, "גלשה" מתחת לגופו וברחה מהמקום - בבחינת סופו של המעשה המעיד על תחילתו. אכן המשקל הפיזי הוא אותו משקל "לפני" ו"אחרי". אולם יש הבדל מהותי בין עוצמת הגוף כשהוא נתון באקסטזה מינית וכשהקורבן עסוק בעשיית דברים אחרים כדי להגן על גופו - שלא יופשט מבגדיו. יש לזכור כי כל המעשים ארעו בד בבד וכפי שהסבירה א' הדבר היחיד בו הצליחה לרכז את עיקר מאמצי התנגדותה היה לשמור על גופה מנסיונותיו החוזרים ונשנים של הנאשם להפשיטה מבגדיה.

48. כאמור, בהכרעת הדין ייחס בית משפט קמא את השימוש בכח, פרט לדחיפתה למצב שכיבה ולנסיון לפתוח את כפתורי חולצתה ומכנסיה, בעיקר על כובד גופו של הנאשם על גופה של א'. כפי שמציין בית משפט קמא, המסה מהווה גורם משמעותי בהגדרת הכוח וגופו של הנאשם ושכיבתו עליה כופים עליה תנוחה מסוימת ואינם מאפשרים לה לצאת מתחת לגופו. אכן, אם בוחנים את כובד גופו של הנאשם נראה כי עצם העובדה שהוא רוכן ושוכב מעליה כשמשקל גופו גדול משלה, מהווה מסה על גופה. ודוק: כפי שציינתי אין מדובר אך במשקל הגוף. הנאשם אינו שוכב עליה בלבד, אלא הוא שוכב עליה ומתנועע הלוך ושוב, מתחכך בה ומשתפשף בגופה באקסטזה כדי להגיע לסיפוק מיני. זוהי הפעלת אנרגיה שמעבר למשקל הגוף. יתירה מזו, מעבר להתנועעות זו, יש לזכור כי במהלך האירוע מנסה א' כל העת למנוע מהנאשם לפתוח את הכפתורים ולהפשיטה והוא ממשיך בכך, פרט לחיכוך הגופני ובנוסף ממשיך לנשקה על צווארה ובפיה.

49. יש לדחות את טענת הסניגוריה כי העובדה שידיה של א' היו חופשיות לנוע מעידה כי לא נעשה שימוש בכח, ואילו רצתה היתה יכולה להשתחרר מאחיזתו. אמנם ידיה של א' לא היו כפותות או הוחזקו בצורה שלא היתה מסוגלת להזיזן, אך הן היו "כבולות" במובן אחר, בצורך למנוע את פתיחת הכפתורים ומהפשטתה על ידי הנאשם. עוד נטען כי הסיטואציה הפיסית לא מנעה מא' לקום או לנוע ואילו היה מדובר באדם אחר היא היתה הודפת אותו כפי שציינה בדבריה. אין לקבל עמדה זו. גם אם רמת השימוש בכח הנדרשת אינה "למצער קלה" (כהגדרת כב' השופט אנגלרד בפס"ד טייב), אין חולק כי אין הכוונה לכוח משתק ומונע כל תזוזה אפשרית. העובדה שהמתלוננת היתה מסוגלת לזוז אין משמעה שלא הופעל עליה כוח. עמדה מעין זו מכניסה למעשה בדלת האחורית את הדרישה כי המתלוננת תוכיח כי התנגדה למעשה באופן פעיל - דרישה שהיתה בעבר והוצאה זה מכבר מהמשפט הישראלי.

50. בענייננו, ידע הנאשם עוד מתחילת האירוע כי א' אינה מעוניינת במגע מיני עימו, בוודאי לא בקיום יחסי מין. היא סרבה כי יסיע אותה לביתה, היא סרבה לעלות לדירה והוא נדרש להערים עליה כדי להביאה לדירתו, כשעלתה לדירה ביקשה לצאת מיד, להתקשר לאמה, סרבה להכנס לחדר השינה והתחמקה מנסיונותיו לחבקה. כל אלה בוודאי הביעו אי הסכמה למה שארע בהמשך, העיקר, מששכב הנאשם על גופה הביעה התנגדותה בבירור, בבכי, באמירות חוזרות ונשנות כי אינה רוצה, בהסטת הידיים, ובהגנה על גופה שלא תופשט. לא מדובר במצב של "ספיגה", בוודאי לא במצב של אדישות, אלא בהתנגדות ממש, ברמה שכוחותיה עמדו לה, עקב ההלם והזעזוע ממעשי הנאשם וה"מלכודת" שטמן לה. הנאשם לא שעה להתנגדותה של א' וגם כשחזרה ואמרה לו "לא"; "ואני אמרתי לא, אני לא רוצה, אני לא רוצה... דברים מהסוג הזה".

הוא אמר לה: "תהני", והעיקר - "התמקד בעצמו" ובאקסטזה להגיע לסיפוק מיני (עמ' 14 לת/1). אלמנט הכוח שהיה במעשה הנאשם חלקו נועד להקל ולסייע במעשה המגונה וחלקו היה חלק מהמעשה עצמו כשכל העת הנאשם היה מרוכז באקסטזה המינית בה היה נתון "ולא היה משהו בדרך" שיכול להשפיע עליו. אכן, הנאשם לא נאלץ להשתמש במהלך האירוע באלימות של ממש, אלא השתמש ב"כוח" שהתאים למצבה של המתלוננת. לא היה זה מצב של אדישות או כניעה, היה זה בהחלט מצב של הבעת אי הסכמה באמירה חד משמעית בבכי, בדיבור ובהתנגדות הפיזית להפשיטה מבגדיה.

51. הנאשם שהיה נתון לסיפוק יצרו לא התעניין במתלוננת, הוא כפה עצמו עליה עד שהגיע לסיפוק. דומה כי הדרך הטובה ביותר להבהיר עד כמה היה באירוע שימוש כופה בכוח מצויה בדברי א' בת/1 כשהיא תיארה כיצד היתה מסוגלת להשתחרר מאחיזתו ולברוח לאחר שהנאשם הגיע לסיפוק מיני:

"היה שלב מסוים שהרגשתי שאני יכולה לקום"... היה שלב שבו הוא פשוט כאילו היה חלש יותר... הוא פשוט שכב עלי ופתאום הרגשתי שמשהו פה נגמר, נגמרו הנגיעות, נגמר הכובד... ואז פשוט... התגלשתי כאילו מתחת" (עמ' 19-20 לת/1).

52. מדבריה של א' על סיומו של האירוע ניתן ללמוד בבירור על מהלכו. רק בסופו של האירוע, עם ההגעה לפורקן מיני, הגוף נחלש. ודוק: אין המדובר רק בתחושה של המתלוננת, אלא במצב הפיסי: הכובד שהיה מוטל עליה, שהינו הן כוח הגוף והן תנועות הגוף, האקסטזה והצורך למנוע את הפשטתה מתפוגג ונרגע. רק אז יכלה א' "לחמוק" מתחת לגופו של הנאשם וכלשונה "להתגלש" מתחתיו.
ספק אם א', שלא היה לה נסיון מיני, הבינה את משמעות הרוגע והעובדה שהנאשם הגיע לסיפוק מיני. כל שהבינה היה טמון במצב הפיסי שנוצר כאשר הגוף שמעליה נחלש והיא יכלה להשתחרר מתחתיו.

53. אכן, כטענת הסניגוריה, במספר הזדמנויות במהלך עדותה בת/1 ציינה א' כי לא היה שימוש בכוח במובן המקובל כמו במקרים של אונס:
"לא היה שם כוחניות הוא, זה לא אונס כמו שאתה שומע נשים מדברות בטלויזיה" (עמ' 33).

עמדת הסניגוריה כי יש באמירות אלה ובעובדה שא' עצמה הגדירה את האירוע כ"הטרדה", כדי להעיד כי לא היה שימוש בכוח כמשמעותו בחוק. אין לקבל גישה זו. גם בת/1 א' מציינת במפורש כי נעשה שימוש בכוח (למשל בעמ' 23). אולם אף אם המילה "כוח" אינה נזכרת במפורש, אין בכך כדי לשנות. תיאוריה של א' משכנעים וחזקים דיים כדי לבסס את האלמנט של שימוש בכוח. השימוש בביטויים כמו "נחישות" או ציון העובדה שהנאשם היה "מונחה מטרה" או לא רצה לשמוע את בכיה ומחאותיה כי היה שקוע באקסטזה, ממחישים היטב את הנסיבות בהן התרחש האירוע. מדברי א' ניכר כי השימוש בכוח לא היה "כמו בטלויזיה", לא היה זה כוח במובן המקובל של מכות נמרצות. אלה, חזרה א' והדגישה, לא היו. עם זאת, לא הרי הגדרות לשוניות כהגדרות משפטיות ומבחינה זו אין כל ספק כי היה באירוע שימוש בכוח ובכפיה כנדרש בחוק.

54. אין לקבל את העמדה כי התנהגותה של א' התאפיינה ב"אדישות" וב"הכנעה" כמעט מלאה לנאשם. עמדה מעין זו מחזירה את הדרישה כי קורבן המעשה המיני יגלה התנגדות פעילה. הדרישה להתנגדות למעשה המיני אינה קיימת זה מכבר ואין זה מן הראוי להשיבה. אדרבה, הפסיקה קבעה כי:
"במקרים בהם האשה הביעה את אי הסכמתה באופן מילולי או בהתנהגות, אולם לא התנגדה באופן פיזי למעשה האישות, אין מקום להידרש להפעלה משמעותית של כח" (סעיף 9 לפסק דין אזולאי).

באותו פסק דין הורשע הנאשם באונס למרות שהקורבן לא גילתה התנגדות כלשהי (מלבד אמירה של "לא" ו"מה אתה עושה" בתחילת האירוע). היא היתה אדישה לחלוטין ("קפואה") והנאשם מצידו לא נדרש להפעיל אלימות כלשהי ואפילו לא איומים. בית המשפט העליון ראה במעשיו של הנאשם - בין השאר גם על רקע הבדלי הגיל והמשקל הפיסי והבעת ה"אי רצון" שהביעה המתלוננת בתחילת האירוע - יסוד מספיק של כוח וכפיה. בית המשפט קבע כי מאחר והמתלוננת לא התנגדה פיסית למעשיו של הנאשם הוא לא היה צריך להפעיל כח משמעותי כלפיה. לפיכך נקבע כי בנסיבות אלה, די היה במשיכת המתלוננת על-ידי הנאשם אל עבר הבניין הנטוש והפשטתה, בעודה פסיבית לחלוטין, כדי לקיים את דרישת הכח. המתלוננת היתה כל כך "אדישה" למעשיו של הנאשם והכח שהוא נאלץ להפעיל כלפיה היה כה מועט וחלש עד כי שופט המיעוט ראה לזכות את הנאשם בשל הספק אם הנאשם הבין כי המתלוננת אכן מתנגדת למעשיו.

55. לעומת זאת, בענייננו, המתלוננת הבהירה לנאשם חד משמעית - באופן מילולי ובהתנהגות - כי אינה רוצה וכי היא ומתנגדת למעשיו: "ואני אמרתי לא, אני לא רוצה, אני לא רוצה" (עמ' 14 לת/1). הנאשם שמע אותה אך לא שעה לה. הוא המשיך במעשיו והשתמש בכפיה הן בהשכבתה, הן בנסיונותיו החוזרים ונשנים להפשיטה והן בהפעלת כובד משקלו, במצב של אקסטזה מינית ובתנועות ההתחככות על גופה עד הגיעו לסיפוק מיני.

56. זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מהנסיבות הנוספות והמיוחדות האופפות את האירוע, שיש בהן כדי להסביר את התנהגותה של א'. מדובר בבחורה צעירה, בתחילת שנות העשרים, שהיתה בתולה וחסרה נסיון מיני. אביה של א' נפטר בצעירותה והיא התייחסה אל הנאשם "כמו לאבא שאין לי" (ת/1, עמ' 41). הנאשם היה מפקדה של א', גילו כמעט כפול מגילה והוא נערץ עליה. נדבכים נוספים אלה יש בהם כדי להסביר את התנהלות האירוע כולו. יחסי הכפיפות בין א' לנאשם, הן מבחינת הפרשי הגילאים ובוודאי נוכח יחסי ההיררכיה והפיקוד ביניהם, ביטלו במידה רבה את יכולתה של א' להתנגד לנאשם באופן תקיף יותר. על רקע זה מובנת טענתה כי אילו היה שם מישהו אחר, היתה בודאי נאבקת עימו ואת אמירותיה כי לא התנגדה מספיק וקשייה להסביר זאת. אכן, קשה להסביר את התגובות של קורבן למעשה מיני בעת האירוע ולאחריו בדפוסים הגיוניים ובדרישות מחושבות. הפסיקה הכירה בכך כי ייתכנו קשת של תגובות ודרכי התמודדות מצד הקורבן למעשה המיני. בענייננו, יש לבחון את התנהגותה של א' בעיניים של נערה צעירה העוברת מעשה טראומטי מצד מפקדה הבכיר והנערץ עליה ויכולתה לפעול בצורה קרה ומחושבת כמעט אפסית. עם זאת ולמרות תחושות חוסר האונים שאפיינה את מצבה של א', היא לא היתה במצב של "אדישות" כלפי מעשיו של הנאשם. היא בכתה, היא חזרה שוב ושוב על האמירה כי אינה רוצה והתנגדה התנגדות פעילה לנסיונות החוזרים ונשנים להפשיטה מבגדיה. הנאשם לא שעה לבכי ולהתנגדות, הוא הביא עצמו - ביודעין ומרצון - לדרגה כה גבוהה של ריגוש מיני עד שהגיע למצב של "אקסטזה" כתיאורה של א' ולכך שלא יכול היה לשלוט ביצרו.
לאור כל האמור לעיל, במכלול נסיבות האירוע אין ספק שהוכח שימוש בכח ברמה ודאית. כן הוכח קיומו של קשר ישיר בין השימוש בכח לבין המעשים המגונים שעשה הנאשם בא'. הנאשם היה מודע היטב לטיב מעשהו, להעדר ההסכמה מצד א' ול"כוח" שכפה עליה במעשיו. להוכחת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו אין צורך בכוונה מיוחדת ועל בסיס כל המפורט לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הרשעתו של הנאשם במעשה מגונה בנסיבות מחמירות בדין יסודה. לפיכך דעתי היא כי יש לדחות את הערעור בפרשת הדירה בנתניה.

אירוע בת-יער

57. בספטמבר 92', בשעות הערב, נסע הנאשם עם א' למסעדה בבת-יער הנמצאת בלב חורש מרחק כמה קילומטרים מהבסיס. בית משפט קמא קבע כי הנאשם עצר את הרכב במקום מבודד ביער, רכן על א' בבת-אחת, לחץ בחלק מגופו על גופה, נישק, חיבק, החזיק את ראשה המוסט והכניס לשונו בפיה תוך פתיחת פיה בלחיצה על לחייה. א' התנגדה והביעה התנגדותה הן במילות סירוב והן בדחיפה. בית משפט קמא קבע כי הוכח האישום המיוחס לנאשם של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות.

58. ההגנה טוענת כי המתלוננת שינתה את גירסתה לאחר ת/1 והוסיפה בעדותה בת/3 ובבית המשפט את תיאור הלחיצה על הלחיים. בנוסף הוסיפה לטענתם את סיפור ה"נטישה" ותיארה בצורה שונה את האירועים שהובילו ל"שיחת ההבהרה" שהתקיימה בינה לבין הנאשם. בית משפט קמא קבע כי גירסתה של א' מקובלת עליו בהיותה אמיתית וספונטאנית ובלא כל רצון לטפול על הנאשם או להזיק לו. חיזוק לגירסתה מצא בית משפט קמא בשתיקת הנאשם ובגירסאות השונות שמסר בתשובתו לאישום ובעדותו בבית המשפט. בית משפט קמא קיבל את הסבריה של א' וקבע כי הנתונים הנוספים שהביאה בעדותה אינם משנים את סיפור המסגרת או מכרסמים כרסום ממשי באמינותה. לאחר בחינה זהירה וניתוח העדויות קבע בית משפט קמא כי הוכחו יסודות העבירה, כולל אלמנט הכוח והרשיע את הנאשם במעשה מגונה בנסיבות מחמירות.
נראה לי כי צדק בית משפט קמא צדק במסקנותיו ובמימצאיו וגם בעניין זה אני חולקת על דעתו של חברי הנשיא זילר שסבר כי אלמנט הכוח לא הוכח וכי יש לזכות את הנאשם מחמת התיישנות גם מאירוע זה.

59. וכך תיארה א' את האירוע בת/1:
"הוא פשוט עצר את האוטו, נכנסנו בחריקת בלמים לתוך איזשהי חורשה כזאת, ממש בין עצים, נכנס וכיבה את האורות והתנפל עלי, פתאום הרגשתי שאני, שהוא ממש כאילו עלי באוטו, אבל מהצד".

ובהמשך:

"א': ואז באוטו זה היה הפעם הראשונה שהוא ממש כזה נישק אותי... בצוואר בעיקר. ובפה... עם הלשון בטח.
חוקר: והתנגדת?
א': כן. אמרתי לו שאני לא מעוניינת ושאני לא רוצה, וממש ככה דחפתי אותו ואמרתי לו רגע, רגע, שניה, שניה, שניה. אנחנו חייבים לדבר על זה קודם אני לא רוצה, אני לא זה, והוא לקח אותי למשרד ובדרך וידא שאני מרגישה טוב והכל בסדר"
ובהמשך:

"לא הוא לא דחף ידיים הוא רק, הוא כאילו נצמד אלי ונישק אותי וככה הוא לא ממש יכול לחבק אותי כי אני הייתי עם הגב לזה...
חוקר: הדפת אותו?
א': כן. לא ממש, לא דחפתי אותו.
חוקר: דחפת, הדפת?
א': עם הידיים בצורה כזאת.
חוקר: מנעת ממנו ל..
א': כן, כן, תנועה של לא מעוניינת" (עמ' 39-41, ת/1).

60. בת/3 חזרה א' ותיארה את האירוע:
"ואז פתאום הרגשתי שהוא פשוט שוכב עלי, זאת אומרת לא שוכב או נשען עלי, אבל חזיתית, ממש חזה לחזה, פשוט סטה מהכסא שלו והתנפל עלי במילים פשוטות ואז הוא התחיל, הוא ניסה עם הידיים לפתוח את החולצה, הוא נישק אותי בצוואר ובחלק העליון של החזה, איפה שחשוף מהחולצה... הוא ככה התנשם והוא ניסה לנשק אותי בשפתיים, אני סגרתי את הפה והוא לחץ לי על ה. כשהוא הבין שאני לא משתפת פעולה, אז הוא לחץ לי על הלחיים, כדי שאני אפתח את הפה, הוא גם אמר תפתחי..." (עמ' 4 לת/3).

61. בעדותה בבית המשפט א' חזרה על תיאור האירוע:
"דומם מנוע, כבו האורות, חושך מצרים, הרגשתי את האלוף עלי, ממש, אני לא יכולה לומר שוכב עלי כי זה מושב וממש נשען עלי חזה אל חזה, בנשיקות ובליטופים... ניסה לנשק אותי בפה... לא שיתפתי פעולה הוא אמר לי תפתחי את הפה, תפתחי מה קרה לך, תני לי נשיקה... לא פתחתי את הפה, רק אמרתי, רגע, כשהראש שלי בכלל מוטה הצידה, הוא תוך המגעים נגע גם בפני, ואילץ אותי לפתוח את הפה, התנשקנו, זכרון מאוד לא נעים" (עמ' 30 לפרוטוקול).

62. בית משפט קמא שראה ושמע את העדים, קבע כי יש לתת אמון מלא בעדות המתלוננת. ערעור הנאשם בעניין זה הוא במובהק ערעור על מימצאי האמינות שקבע בית משפט קמא ולא מצאתי לכך בסיס. אדרבה, גם בשבתי כערכאת ערעור נראה לי כי עדות א' הן בכלל והן בכל הנוגע לאירוע בבת-יער היא אמינה ומשכנעת. דווקא התיאור של א' על "לחץ" על הלחיים הוא תיאור מיוחד ואמיתי המוסיף אמינות לעדות. לא מדובר באמירה סתמית או בהגזמה והקצנה. אך מובן הוא שלו ביקשה א' להגזים במעשי הנאשם, לא היתה בוחרת לתאר תיאור כל כך לא שגרתי ומסוים. אילו היתה עוברת מסע שכנוע והכוונה מצד רשויות החוק, כטענת הסניגוריה, האם זה הביטוי בו היתה משתמשת כדי להקצין את האירוע? נראה כי התשובה השלילית על כך ברורה. אדרבה, גם בעדותה באותם שלבים בהם יוחסה לה כביכול "התגיסות והקצנה לטובת התביעה", מלמדת כי נותרה בתיאורים כנים ולא מוגזמים. לשאלת החוקר האם הופעל עליה כח (באירוע בת-יער) השיבה:

"כן, הוא הפעיל כח, זה לא כח בסגנון של מכות או אלימות אלא כח כדי לקבל מה שהוא רצה לקבל, הוא רצה שאנחנו נתנשק והוא עשה הכל כדי שזה יקרה" (עמ' 5, ת/3).

עינינו הרואות, גם בשלב שלטענת הסניגוריה היתה א' מודעת לחשיבות הרבה של אלמנט הכח, היא הקפידה לדייק ולומר כי הנאשם לא הפעיל עליה כח במובן של מכות ואלימות והיא שבה ומתארת אותו התיאור בדבר נחישות הנאשם שלא שעה להתנגדותה. גם בחקירה הנגדית הדגישה א' כי הנאשם "לא היה אף פעם אלים, לא אמרתי שהיה אלים" (עמ' 261 לפרוטוקול).

הורדת א' מהמכונית

63. הסניגור טען כי בתיאור נסיבות הורדתה של א' מהרכב בתום האירוע בבת-יער, חל שינוי בעדותה של א' בהשוואה לעדות שמסרה בת/1. בקשר לכך הוסיפה א' תיאור לפיו בתום האירוע בבת-יער הוריד אותה הנאשם במקום חשוך ומפחיד, במרחק של 20 דקות מהבסיס, בעוד שבת/1 סיפרה כי הנאשם החזיר אותה למשרד. בית משפט קמא, בצדק, לא ראה עניין זה כמהותי וכערכאת ערעור אין מקום להתערב בקביעה זו. ראוי לציין כי אין חולק, על פי גירסת הנאשם עצמו, כי הוא לא הוריד את א' בבסיס אלא בככר הסמוכה לפיקוד. על התיאור המדויק של המקום נחקרה א' חקירה נוקבת וארוכה במיוחד. כפי שקבע בית משפט קמא אין מדובר באירוע המיני עצמו שזכרונו נחרט בעיני הקורבן, אלא במה שקרה אחר כך ובתיאור של המיקום בו ארעה ההורדה מהמכונית ולכן אין לייחס לכך משמעות של ממש.

"שיחת ההבהרה"

64. נושא נוסף שהעלתה הסניגוריה נוגע "לשיחת הבהרה" שא' שוחחה עם הנאשם בה הבהירה לו את עמדתה הנחרצת בקשר להתנהגותו כלפיה. עיקר המחלוקת בעניין זה נוגעת לשאלה מתי התקיימה השיחה, האם אחרי אירוע בת-יער, או אחרי אירוע הדירה בנתניה. בית משפט קמא, מחמת זהירות יתר, לא ראה מקום לקבוע מימצא חד משמעי בעניין זה שלדעתו לא היה מהותי.
הסניגוריה מבקשת לראות בכך עניין מהותי ולטענתה מת/1 עולה בבירור כי השיחה היתה לאחר אירוע הדירה בנתניה. גם הסניגוריה מסכימה כי אם "שיחת ההבהרה" היתה לפני אירוע נתניה יש בכך כדי להחמיר את האירוע ולהעמיד באור שלילי במיוחד את התנהגותו של הנאשם באירוע הדירה בנתניה.

65. כאמור, בית משפט קמא ראה לנקוט זהירות בענין זה ולא קבע מימצא חד משמעי. מסכימה אני עם בית משפט קמא כי אין צורך להכריע בעניין זה. עם זאת, הואיל והסניגוריה טענה בפנינו כי השיחה נערכה לאחר האירוע בנתניה, ואני אינני סבורה כך, אתייחס לעניין זה. הסניגוריה מבקשת לתמוך עמדתה במילים: "היה לי מקרה, שנגמר בסופו של דבר, בלי אבדות בנפש וזהו ודברתי איתו וזה הכל" ... הוא לא אנס אותי... זה היה בדירה שלו בנתניה", המופיעות בת/1 (עמ' 8). הסניגוריה מבקשת ללמוד מהקשר הדברים כי "שיחת ההבהרה" מתייחסת לאירוע נתניה. בחינה מקרוב של דברי א' בת/1 מלמדת אחרת. מדובר באמירה לאקונית שנאמרה בתחילת השיחה של החוקרים עם א' כשהיא עדיין עמדה בסירובה לדבר, נתונה בהלם ההפתעה ותחת נסיונות שכנוע חוזרים ונשנים של החוקרים כי תפתח בפניהם ותספר את שארע. בהמשך, כשא' אט אט נעתרת לחוקרים ומספרת להם את שארע, מתבהר מדבריה כי אותה "שיחת הבהרה" נערכה לפני האירוע בנתניה ולא לאחריו. א' סיפרה על אירוע הדירה בנתניה, על שארע בימים שלאחריו ולשאלת החוקר האם דיברה עם הנאשם על אותו אירוע השיבה בהחלטיות: "לא דיברתי על זה איתו מעולם" (עמ' 17 לת/1). בהמשך דבריה היא סיפרה על נוהגו של הנאשם לגעת וללטף אותה באזור המפשעה כשהיא יושבת במכונית מאחור ומשלבת בחוזקה את רגליה ובהמשך סיפרה לחוקרים על אירוע בת-יער וכי לאחריו היא ביקשה מהנאשם לשוחח עימו. כך תיארה א' את השיחה:
"ואז אמרתי, ואז ככה לקחתי את היד שלו בעדינות... אותה ואמרתי לו שהוא צריך להבין שאני עדיין בתולה ושאני הגעתי לתפקיד הזה מתוך כוונה להצליח בו, בגלל הכישורים המקצועיים ואני לא רוצה לפתוח איתו שום מערכת יחסים מעבר לזה. ממש שיחה אמיתית שהבהרתי לו ואמרתי לו שאני מתייחסת אליו כמו לאבא שאין לי, ואני מאד מעריכה אותו ומאד מכבדת ושזה מאד מחמיא לי שהוא ככה, אוהב אותי באופן מיוחד, אבל לא מתאים לי הערבוב הזה... הוא צחק. מה קרה לך? על מה את מדברת? מה את עושה עניין מכל דבר. בסדר מותק, בסדר, אני אהיה אבא שלך וזה. צחוקים כאלה וזהו. זהו והגענו למשרד והוא, לפני שהוא נכנס לזה, הוא ככה תפס אותי, נתן לי נשיקה בלחי ונכנס לחדר והרגשתי רגועה ובטוחה. ואחרי זה לא היה כלום במהלך גם ימים, שבועות, לא זוכרת. ואחרי זה קרה המקרה בנתניה. אחרי המקרה הזה ובגלל זה כעסתי על עצמי כי הייתי צריכה להבין שיש כאן מלכודת" (עמ' 41-42 לת/1).

תיאור מיקומה של השיחה - לפני האירוע בנתניה - נראה אותנטי והעיקר - אין מדובר באמירה לאקונית אלא בהסבר משכנע ואמין המתאר את כל השתלשלות העניינים. מדובר בהסבר ותיאור המופיע כבר בת/1, היא העדות הראשונה והאותנטית שמסרה א' כשעדיין אין לה כל רצון וכוונה להעיד כעדת תביעה נגד הנאשם.

החקירה במשטרה

66. וכאן אנו מגיעים לנושא נוסף שחזר ועלה על ידי הסניגוריה והוא השיחות ו"מסע" השכנוע שעברה א' שגרם לה - לפי הטענה - ל"התגייס" לעזרת המשטרה והתביעה להקצין ולשפר את עדותה. אין בידי להסכים לטיעון זה. לאחר שא' מסרה את גירסתה והוקלטה ללא ידיעתה (ת/1) היה ברור למשטרה כי היא אינה חפצה להעיד. חוקרי המשטרה ובראשם ניצב סדבון, ראש אגף חקירות, שוחחו עימה מספר פעמים במגמה לשכנעה להעיד. א' הסבירה את הסיבות לאי הסכמתה להעיד ובהם הערצתה לנאשם, אי רצונה להזיק לו, רחמיה עליו בעת שפרשת התלונה זכתה להד הציבורי העצום ופגעה בו, חשש הפחד, הסטיגמה, ההתמודדות האישית עם הפרשה ורצונה להמשיך הלאה בחייה, בעבודתה ובפרטיותה שהיתה כה חשובה לה. בסופו של דבר, לאחר שכנוע והבנה כי מדובר בעניין שיש לו חשיבות ציבורית, הסכימה א' להעיד.

67. לא מצאתי כל פגם בהתנהגות המשטרה בעניין זה. אדרבה, חובתה של המשטרה, כשבידיה חשד מבוסס אודות מעשה עבירה בכלל ועל רקע מיני בפרט, לשכנע את קורבן העבירה למלא את חובתו ולהעיד כדי שניתן יהיה להביא את העבריין לדין. בענייננו, על רקע מעמדו הרם של החשוד עמדה בפני המשטרה משימה לא קלה. אין לבוא אליה בטענות על שמילאה את תפקידה כראוי. אכן, מלאכתה של המשטרה בשכנוע א' להעיד היתה לא קלה שכן א' עברה כברת דרך ארוכה בהתמודדות - לבדה וללא כל סיוע מקצועי - עם הטראומה שחוותה. מאז המשיכה א' בחייה והיא סרבה לפתוח את פצעיה, כמו שסרבה בתוקף לפגוע ולהזיק לנאשם. לאחר שיחות עם ראש אגף החקירות הבינה א' את החשיבות הציבורית המוטלת עליה במתן עדות בבית המשפט. אכן, חובה היתה על המשטרה לתעד כל שיחה ושיחה עם א' ובחובה זו היא לא עמדה בקפדנות. לא כל השיחות תועדו. אולם אין במחדל זה כדי לפגוע באמינותה של א' ובחשיפת האמת. מה שחשוב הוא שא' תיארה באמינות את תוכנן של השיחות, ואת תמיכת החוקרים בה כשחיזקו אותה ונתנו לה תחושה שהיא לא לבד. וכך מתארת א' את הלוך רוחה ושיחותיה עם החוקרים מאז שיחתה הראשונה עימם (שהוקלטה):

"ואמרתי שאני מרגישה מאוד לבד בכל התהליך הזה כמו שהייתי לבד גם אז ושאני מרגישה שלא יהיה לי אמא תומכת, אבא בוודאי שאין לי, אין לי בעל כי אנחנו לא גרים ביחד, ואמרתי שאין לי את תעצומות הנפש לפתוח בתהליך הזה לבד. כשזרגוב... דיבר איתי ביום ראשון או שני, הוא שאל אותי איך עבר עלי סוף השבוע, אמרתי לו... זרגוב אתה הגעת הביתה לאשה ולילדים ואתה שכחת את הסיפור הזה. אני נותרתי לבדי בבית עם המועקות, עם הראש, עם התחושות שהם גם נפשיות וגם פיזיות ואני לא יכולה להתמודד עם זה. את כל זה סדבון ידע כי גם סיפרתי את זה לסטבון, אמרתי לו שאחד הדברים שקשה לי איתם זה שאני הולכת להתמודד לבד עם העניין הזה, וסדבון אמר לי, לבד את לא תהיי. אם לא יהיה אף אחד שיתמוך בך, אז אני אהיה שם בשביל לשאול אותך מה שלומך. זה מה שהיה וסטיבון היה מתקשר לשאול מה שלומי, בפירוש זה מה שהיה. הוא לא התקשר כדי לחזק אותי בדעתי להעיד ולא לוודא שאני לא מתכוונת לחזור אחורנית, אם אלה היו הכוונות שלו, אני לא יודעת, אבל אני לא חשתי בזה. הוא פשוט התקשר לשאול מה שלומי. זה הכל. אלה היו השיחות בינינו מה אני עושה בצבא איך אני משתלבת?" (עמ' 96-97 לפרוטוקול).

68. לא אגזים אם אומר כי חוקרי המשטרה נהגו במקרה זה ברגישות הראויה לציון. הם היו ערים למצבה הקשה של א', קורבן העבירה, הם ניסו להקל עליה את ההתמודדות עם הטראומה המחודשת שבמתן העדות. זאת, תוך הקפדה על חקירה הוגנת ועניינית. בענייננו יש לזכור כי מדובר בעדה שעמדה במערכה לבד - אז כמו היום - ללא משפחה תומכת, בעניין שמלכתחילה לא רצתה בו. אדרבה, בנושא הכאוב של קורבנות בעבירות מין באים לא פעם בביקורת, חלקה מוצדקת, על המשטרה שאינה עושה די בתמיכה ובעזר לקורבנות העבירה הנזקקים לא פעם לתעצומות נפש רבים כדי לאזור כוחות להעיד. בענייננו, נראה שחוקרי המשטרה וניצב סדבון בראשם, גילו את הרגישות הראויה ויש לשבחם על כך. מה שחשוב להדגיש שכל שעשתה המשטרה הוא הדגשת החשיבות הציבורית של העדות ומתן תמיכה לעדה ולא חלילה ב"הכנסת" דברים לפיה. גם העובדה שהחקירה הראשונה של א' הוקלטה מצביעה על הגינות המשטרה בחקירה. אילו היתה המשטרה מבקשת להשפיע על המתלוננת, היתה עושה זאת בלא להקליטה. אין זה מעשה של יום ביומו ששר ואלוף בצה"ל חשוד בביצוע מעשה מגונה ואך ראוי היה שבעניין כגון זה יהיה מעורב הדרג הבכיר ביותר במשטרה. כך נהגה גם התביעה כשערבה בחקירה את היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המחוז. בכך ביקשו להבטיח חקירה הוגנת ויעילה בפיקוח הדרגים הבכירים ביותר ברשויות החקירה והתביעה.

הראיון עם א' בפרקליטות

69. נושא נוסף שהעלתה הסניגוריה מתייחס לראיון של א' בפרקליטות. הסניגוריה טענה כי תוכנו של הראיון הינו "חומר חקירה" והיא עתרה בעניין זה לבית משפט השלום (ב"ש 6424/00) כדי שיורה לפרקליטות לגלות את תוכנו. בית משפט קמא (כב' השופטת כהנא) דחה בקשה זו. לא מצאתי כי בעניין זה נהגה הפרקליטות שלא כהלכה והעיקר - לא מצאתי כי הגנת הנאשם בעניין זה נפגמה.

70. השאלה מהו "חומר חקירה" נבחנת, ככלל, על פי הרלבנטיות והחיוניות של החומר להגנת הנאשם. המבחן אינו פורמלי אלא מהותי והפסיקה חזרה ועמדה על חשיבותה של זכות העיון בכל דבר ועניין שהוא חיוני להגנת הנאשם. בענייננו, מדובר בסוגית מעמדו של "ראיון" עם עד, סוגיה שיש לה היבטים חשובים נוספים. ככלל, תרשומת על ראיון שפרקליט עורך עם עד אינה נכללת בחומר החקירה ואינה חייבת גילוי לנאשם. הפרקליטות רשאית לערוך ראיון עם עד מטעמה, כפי שגם הסניגוריה רשאית לעשות כן. זה גם זה נוהגים כך וככלל אין חובה לגלות את תוכנם. הראיון נועד לרענון זכרונו של העד ובעבירות מין הוא נועד גם לעמוד על אמינותו של קורבן העבירה, שיחה על מה מצפה לו בבית משפט וכיוצא באלה עניינים שהם חלק משיחה שנוהג פרקליט לערוך עם העד. אכן, יש מקרים בהם חובה על הפרקליטות לערוך תרשומת מדברי עד בעת ראיון עמו. כך, למשל, אם העד טוען כי דבריו הקודמים אינם אמת. אולם מקום בו העד חוזר בעיקרם של דברים על עדותו, כפי שקרה בענייננו, אין חובה לערוך תרשומת משיחת הרענון עם העד. התביעה אינה נדרשת לנהוג כך, כפי שהסניגוריה אינה נדרשת לנהוג כך ואין כל צידוק לשנות מנוהג זה אלא במקרים המיוחדים דוגמת חזרה מעדות או שינוי מהותי בגירסה. וכך הסביר ב"כ הפרקליטות את ה"שיחה" עם המתלוננת:

"זאת שיחה כמעט שיחת נפש. מדובר בשיחת היכרות שלפעמים אורכת חמש-עשר דקות ולפעמים שעה וחצי, שבה מסבירים למתלוננת מה קורה, מה יקרה, איך, מה צפוי לה בבית המשפט, אם יוגש כתב אישום וכו' מדברים גם לגוף העניין, שואלים איזשהם שאלות הבהרה באיזשהי צורה..." (עמ' 235 לסיכומי התביעה בפרוטוקול המוקלט).

מה שחשוב בעניינו הוא שא' העידה כי באותה שיחה: "איש לא קבע לי עובדה, אני בחרתי להגיד מה שאני רוצה" (עמ' 128 לפרוטוקול).

71. בענייננו לא היה מקום לחרוג מהנוהל המקובל שכן גירסתה של א' היתה עקבית ומהימנה ולא השתנתה במהות. גם אם בפירוט היה שוני, הרי זה דבר של יום ביומו - בחקירות בכלל ובעבירות על מעשים מיניים בפרט -ואין בכך כל דבר יוצא דופן המצדיק חריגה מהנוהל ומהכללים הרגילים. יש לזכור כי הודעת א' בת/1 נמסרה בשלב הראשוני כשעדיין סרבה להעיד ולא ששה לשתף פעולה. ימים ספורים לאחר מכן אישרה את הודעתה ואת דיוקם של הדברים שמסרה (ת/2). עדותה של א' בת/3 ובבית המשפט אינה מכילה פרטים מהותיים נוספים. אדרבה, מדובר בעדות עקבית כשעיקרי עדותה חוזרים באופן עקבי ומשכנע. מדובר באירוע טראומטי ומורכב ואך טבעי הוא שיתווספו לעדות פרט זה או אחר.

72. מה שבולט בענייננו הוא כי דווקא באירוע החמור והמרכזי שארע למתלוננת בדירת הנאשם בנתניה, אין בעדותה של א' שינויים ופרטים בעלי משמעות בכלל, ובכל הנוגע לשימוש בכח בפרט. התיאור במהות הוא אותו תיאור עד כי ת/1 יכול לשמש עדות מוצקה כשלעצמה, הן למעשה המגונה עצמו והן לנסיבה המחמירה של השימוש בכח. אילו היתה א' מושפעת מ"מסע שכנוע" של הפרקליטות - כטענת הסניגוריה - היינו צריכים לגלות את פירות השכנוע דווקא באירוע החמור והמרכזי, דבר שלא נמצא. הפירוט שנוסף לאירוע בת יער - אירוע משני יחסית בחשיבותו - נוגע ברובו לעניינים שוליים, חלקם אינם קשורים ישירות לאירוע. והעיקר, הוא נמצא משכנע ואותנטי על ידי הערכאה ששמעה את א', וזו גם התרשמותי בשבתי כערכאת ערעור. אדרבה, גם אחרי השיחות והפגישה בפרקליטות - נותרה א' עדה אוהדת לנאשם שלא היה לה כל עניין להזיק לו. בעניין זה ניתן להתרשם מדבריה הנוגעים ללב שנאמרו בבית המשפט:
"זה אולי נשמע לא הגיוני להגיד את זה, אבל יש לי המון סימפטיה כלפי האיש (בקול רועד) וזה כאילו איזשהו מזוכיזם (בוכה) אני מלקה את עצמי. מה אני עושה כאן. אבל הוא היה מאד יקר ללבי. אני ראיתי אותו נפגע, אני ראיתי אותו שמח. אני ראיתי אותו בשעות יפות, בשעות עצובות, ראיתי אותו מלווה משפחות שכולות, עוטף ילדים בחמימות, ראיתי איש טוב ולא שנאתי אותו ולו לרגע קט. גם לא באירועים האלה. גם אחרי אני לא רוצה לפגוע באלוף, גם לא עכשיו ואני יודעת שגם כשאני אומרת שריחמתי עליו ושאני מרחמת עליו זה איזשהו אלמנט שפוגע וזה בדיוק מה שאני מרגישה" (עמ' 66 לפרוטוקול).

דברים המדברים בעד עצמם. הם מעידים כי לא היה דבר שגרם לה לשנות את עדותה או להחמירה. העדה העידה בכאב ובמידה לא קטנה של סבל והלקאה עצמית. למעלה מן הצורך אציין כי גם אם נפל פגם כלשהו ברישום השיחה של א' בפרקליטות - וכאמור אינני סבורה כך - גם אז, נוכח מהימנותה הבולטת של המתלוננת שנתמכה בראיות ובחיזוקים נוספים, אין מקום להגביל את הראיות אך ורק לעדותה בת/1 וראוי ונכון לבחון את מכלול עדותה. כידוע, בישראל לא התקבלה תורת "הפרי המורעל" הנוהגת בארה"ב. "הכלל הנוהג אצלנו אומר שיש להבדיל בין הדרך שבה הושגה הראיה, לבין כשרותה של הראיה כשלעצמה... את כשרות הראיה יש לבדוק לגופה, מבלי להתייחס לדרך שבה הושגה" (י. קדמי, על הראיות (חלק שני) 613).

73. בענייננו, לכל הדעות אין מחלוקת שמדובר במתלוננת אמינה ביותר ואין מחלוקת שמדובר במתלוננת שלא רצתה להזיק לנאשם. גם לגוף העניין, על אף חקירה נוקבת מצד הסניגוריה, עמדה א' בתוקף על כך, שלא נאמר לה שצריך להכניס לעדות אלמנטים נוספים, לא נאמר לה שהעדות שלה אינה מספקת כדי הגשת כתב אישום על פיה ולא נאמר לה שצריך להדגיש את "אלמנט הכח" בעדותה. כל שארע הוא - כפי שקורה חדשות לבקרים כמעט בכל תיק חקירה - כי נוספו לעדות פרטים שלא שינו את מהות האירוע. ראוי להפנות בעניין זה לתשובתה של א' לטענת הסניגוריה:

"ש. התחושה שלי שמישהו היה מאד שמח שהתמליל הראשון יעוף מהתיק, שיהיה לנו עכשיו עדות חדשה מסודרת מ-א' עד ת', שהיא לא דומה בצבע, בתיאורים להודעה הראשונה.
ת. זה כל כך לא נכון מה שאתה אומר" (עמ' 128 לפרוטוקול).

74. לאור כל האמור עד כה, הגעתי למסקנה כי הכרעת דינו של בית משפט קמא המרשיעה את הנאשם במעשה מגונה בנסיבות מחמירות באירוע הדירה בנתניה ובאירוע בת יער מבוססת היטב ודין הערעור להידחות.

75. אשר לאישום השני, בעניין זה מסכימה אני כי דין הערעור בנוגע להרשעה להידחות, ואני מצטרפת לדעתו של חברי הנשיא זילר.

ומכאן לעניין העונש

76. בבית משפט קמא נחלקו בעניין זה הדיעות. דעת הרוב (כב' השופטים צבן וכרמל) נתנה משקל מירבי לעברו המפואר של הנאשם, לתרומתו למדינה ולצה"ל ולמכה הקשה והכואבת שספג עם הגשת כתב האישום וההרשעה שהביאה קץ לקריירה כה מרשימה וחשובה. דעת הרוב סברה כי מדובר באחד המקרים הנדירים בהם מוצדק להימנע ממאסר בפועל ולנקוט גישה יוצאת דופן ומקילה ולפיכך הסתפקה בהטלת מאסר על תנאי.

77. דעת המיעוט (כב' השופטת פרידמן-פלדמן) סברה כי יש לתת משקל קטן יותר לנסיבות המקילות וכי ראוי לגזור על הנאשם עונש מאסר לריצוי בפועל.
78. דעתי היא כי יש לקבל את ערעור המדינה ולהטיל על הנאשם ענישה הכוללת מרכיב של מאסר. עם זאת, בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ניתן להורות כי הנאשם ירצה את המאסר בעבודות שירות. בגזר הדין של כב' השופטת פרידמן-פלדמן היא מפרטת בצורה יסודית ונכונה את כל השיקולים המיוחדים שיש להביאם בחשבון במקרה זה. אין לי אלא להסכים לשיקולים אלה ואוסיף רק בקצרה.

79. אין כל ספק שהנאשם בפנינו הוא בעל תכונות, מעשים וזכויות מיוחדות. גאוות המדינה נתונה לאנשים דוגמת הנאשם שתרמו כה רבות למען המדינה, לבטחונה ולשלום אזרחיה. עם זאת, ככל שהדרג רם והתרומה רבה יותר, כך גם עולה רמת הציפיות והדוגמא האישית. בענייננו הנאשם כשל בתחום ההתנהגות האישית, במעשים חמורים וקשים. החומרה המיוחדת נודעת דווקא בשל המסגרת בה נעשו המעשים שלמרבה הצער היא גם המסגרת שהנאשם כה אהב ותרם למענה. אולם המסגרת הזו - צה"ל - יקרה וחשובה לכולנו. לצה"ל נשלחים ילדינו וחובה עלינו להבטיח כי יישמרו בצה"ל נורמות ההתנהגות הראויות ושלום הילדים לא יהיה הפקר. צה"ל היא מסגרת נוקשה ותובענית הדורשת רבות מהצעירים המגיעים לשרת בה באמונה ובמסירות אין קץ. כך גם א' שהגיעה לשרת את הנאשם בנאמנות ובהערצה אישית אליו ולתפקיד החשוב כל כך שמילא בצה"ל.

80. למרבה האירוניה התיאור הכן אודות הנאשם נשמע דווקא מפי א' שתיארה את הנאשם באופן אמיתי ונוגע ללב:
"אני ראיתי אותו נפגע, אני ראיתי אותו שמח, אני ראיתי אותו בשעות יפות, בשעות עצובות, ראיתי אותו מלווה משפחות שכולות, עוטף ילדים בחמימות, ראיתי איש טוב...".

אין ספק כי אחד מקווי האופי המאפיינים את הנאשם - מלבד היותו מפקד ולוחם ללא חת - היא האנושיות והקשר ההדוק והמיוחד שלו עם המשפחות השכולות ופצועי צה"ל.

81. הרשעה בעבירות מין היוותה מכה קשה לנאשם ולקריירה המזהירה שהיתה לו. בכך יש אלמנט ענישה מחמיר ומכאיב במיוחד. ואולם, לא ניתן להפחית מהחומרה הרבה שיש לייחס למעשיו של הנאשם, שבוצעו במסגרת צה"ל, תוך ניצול מעמדו הבכיר והסמכותי, ותוך מעילה באמון ובהערצה הרבה שחשה כלפיו א'. עם כל ההבנה והצער להרס שנגרם לנאשם בחייו האישיים כתוצאה מההרשעה, לא ניתן לפטור אותו בלא כל ענישה בפועל. מדובר במעשים קשים שעשה בשתי מתלוננות והחמור שבהם, במסגרת שירותו כאחד מן המפקדים הבכירים ב"ה" הידיעה בצה"ל. הסתפקות במאסר על תנאי בלבד - כאלמנט ענישה יחיד - מהווה חריגה מנורמת ענישה ראויה ויש בה משום מסר סלחני ואיתות כי המערכת אינה מתייחסת בחומרה הראויה לעבירות מין חמורות ואינה נותנת משקל להגנה הנדרשת לקורבנות מצד מי שמנצלים לרעה את סמכותם ומעמדם.

82. מעשים חמורים מעין אלה מחייבים ענישה שיש בה אלמנט מוחשי ומכאיב של מאסר בפועל. אכן, חלף זמן ממושך מאז ביצע הנאשם את העבירות, אולם ראוי להביא בחשבון שאלמנט הזמן אינו כה יוצא דופן בעבירות מין שלעיתים נחשפות ומתגלות רק לאחר שנים. על כך יש להוסיף את הסבל ואת הנזק הקשה הנגרם לקורבנות עבירות המין שתוצאותיו - לא פעם - אינן ניתנות להערכה מדויקת.

83. בהביאי בחשבון את החומרה הרבה המאפיינת את מעשיו של הנאשם ואת חלוף הזמן והמכה הקשה שספג כאיש ציבור, לאחר שנים רבות של תרומה וסיכון למען המדינה, נראה לי כי נקודת האיזון הנכונה היא בהטלת מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות. לפיכך, אם דעתי היתה נשמעת, יוטל על הנאשם מאסר לתקופה של 6 חודשים. הנאשם יוכל לרצות את המאסר בעבודות שירות, לאחר שתתקבל חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות.

___________________
השופטת יהודית צור

השופט דוד חשין:



מבוא

1. היה לי היתרון לעיין בחוות הדעת הנפרדות של חברי הנכבדים, הנשיא זילר והשופטת צור, עובר לכתיבת חוות-דעתי שלי. כמותם, גם אני סבור כי הערעור על הרשעתו של המערער באישום השני (ביצוע המעשה המגונה ב"נ") דינו להידחות. לעומת זאת, במחלוקת שנפלה ביניהם בנוגע לאישום הראשון (שני המעשים המגונים ב"א"), דעתי היא כי יש לקבל את הערעור על הרשעתו של המערער באירוע הראשון (בבת-יער), כדעת הנשיא זילר, מזה, וכי יש לדחות את ערעורו על הרשעתו באירוע השני (בדירת המערער בנתניה), כדעת השופטת צור, מזה. ודוק: הסכמתי לחוות דעתם של חבריי, לפי העניין, היא הסכמה לתוצאות ולא לכל פרטי הנמקתם. המחלוקת העובדתית-משפטית שבין חברי עולה מתוך חוות דעתם המפורטות, ואין צורך שאחזור עליה כאן. על כן, אסתפק באיזכור הרקע הנורמטיבי שביסודה.

הרקע הנורמטיבי

2. סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - החוק), קובע עבירת עוון של ביצוע מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו, שהעונש המירבי עליה הוא מאסר שלוש שנים. סעיף 348(א)(1) לחוק - כפי ניסוחו במועד הרלבנטי לענייננו ולפני תיקונו האחרון בשנת התשס"א - קובע עבירת פשע של עשיית מעשה מגונה בנסיבות מחמירות שהעונש המירבי עליה הוא שבע שנות מאסר.

סעיף זה מפנה לסעיף 345(א)(1) לחוק (עבירת האינוס) - כפי נוסחו בתיקון 22 משנת תשמ"ח, שלפני תיקונו האחרון - המונה שורה של נסיבות מחמירות, וביניהן שהמעשה המגונה בלא הסכמה נעשה "עקב שימוש בכוח".

בענייננו אין חולק כי שני המעשים המגונים שביצע המערער כלפי "א" (בבת-יער ובדירתו בנתניה) נעשו בלא הסכמתה. המחלוקת בין חבריי מצטמצמת לשאלה, אם התקיים גם הרכיב של "עקב השימוש בכוח", כנסיבה מחמירה של המעשים המגונים שביצע המערער ב"א". הנשיא משיב בשלילה על שאלה זו, וכפועל יוצא מכך לא ניתן היה עוד להעמיד את המערער לדין על עבירת העוון שעבר בכל אחד מהמעשים המגונים בלא הסכמה שביצע כלפי "א", משום שהעבירה כבר התיישנה בעת הגשת כתב האישום נגדו. חברתי, לעומתו, משיבה בחיוב על השאלה האמורה, ועל כן לא התיישנה העבירה ולא היתה אפוא כל מניעה להעמיד את המערער לדין על עבירת הפשע שיוחסה לו בכתב האישום בגין כל אחד מהמעשים המגונים בנסיבות מחמירות שביצע ב"א".
על רקע דברי הקדמה אלה, אעבור עתה להציג את השיקולים שהובילוני לתוצאות שאליהן הגעתי.

פגמים בתיעוד הליכי החקירה

3. פתח דבר אומר, על רגל אחת, כי, לדידי, המסד הראייתי העיקרי והמכריע, שעל יסודו ניתן היה לקבוע ממצאים עובדתיים באישום הראשון, מצוי בגירסתה הראשונה של "א", שהוקלטה ללא ידיעתה ביום 17.3.00 (ת/1) ואושרה על-ידה ביודעין כגירסה נכונה בהודעתה מיום 27.3.00 (ת/2). רוצה לומר, מבחינתי, שאלת הרשעתו או זיכויו של המערער בביצוע מעשים מגונים בנסיבות מחמירות (עקב שימוש בכוח) בגופה של "א", שיוחסו לו באישום הראשון, צריכה להיחתך עפ"י גירסתה בתמליל ת/1, שעליה יקום ויפול דבר, תוך ייחוס משקל מועט ביותר - אם בכלל - לגירסתה המאוחרת, כפי שנמסרה על ידה לראשונה, בכתב, ביום 10.4.00 (ת/3), ולאחר-מכן גם בעדותה בבית-המשפט קמא. למסקנתי זו מגיע אני נוכח הפגמים בתיעוד שלבים שונים בחקירה, שבהם היה מעורב גם ראש אגף החקירות של המשטרה, ניצב יוסי סידבון, ובכלל זה אי תיעוד הראיון החקירתי שנערך ל"א" ביום 6.4.00 במשרדי פרקליטות המחוז - בנוכחות החוקר זרגרוב - ואשר בעקבותיו נגבתה מ"א" ההודעה ת/3, בה מסרה פרטים מפלילים נוספים על כוח שהפעיל עליה המערער בעת שביצע בה את המעשים המגונים המיוחסים לו. אי תיעוד מלא של השיחות שקיימו חוקרי המשטרה עם "א", כמו גם אי עריכת תרשומת של תוכן הראיון שנערך לה על-ידי פרקליט המחוז והתובע בתיק זה, הותירו חללים בחומר החקירה, בבחינת "חורים שחורים", שפגעו בזכות העיון של המערער וסניגורו לעיין בראיות התביעה - זכות המוקנית לכל נאשם בעבירת פשע או עוון, מכח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן - החסד"פ).

אי תיעוד מלא של הליך החקירה המשטרתית

4. היקפה של חובת הרישום בחקירה והטעם שביסוד חובה רחבת היקף זו, בוארו על ידי כבוד השופט א' גולדברג בע"פ 2511/92 נאיל חטיב נ' מדינת ישראל, תקדין עליון (להלן - חטיב):

"לא למותר כי המשטרה תחזור ותשנן לחוקריה את חובתם לנהל רישום מלא, מסודר ומדויק של כל שלבי החקירה וכל פעולה ופעולה הנעשית במהלך החקירה ... מחובת החוקר לרשום ולתעד גם פעולה שלפי הבנתו אינה 'מהותית'. כי מה שבעיניו אינו 'מהותי' עשוי להיות מהותי, ואולי אף מהותי ביותר, בעיניו של הנאשם או סניגורו, ולימים אף בעיני בית המשפט, והעדר הרישום עלול, על כן לקפח את הנאשם בהגנתו" (שם, פיסקא 6; ההדגשות שלי - ד' ח').

חשוב להדגיש, כי הצורך בניהול רישום מלא, מסודר ומדוייק, אינו בגדר המלצה בעלמא; זוהי חובה, שהפרתה עלולה לעתים להביא לפגיעה קשה בזכות הנאשם להליך תקין והוגן. אשר על כן, אי קיום חובת הרישום כהלכתה, איננו עניין של מה בכך, ועל בית המשפט להתייחס לכך בחומרה בשוקלו את הראיות ה"פגומות", כך שפגם ברישום יפחית באופן משמעותי את משקל הראייה אליה מתייחס הפגם (וראו גם ע"פ 400/66 אבו חצירה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(4) 787, 796 - 797). מפסק הדין בעניין חטיב עולה גם שהיקף חובת הרישום הוא רחב ביותר: הכלל הוא שכל פעולה המתבצעת בהליכי החקירה חייבת ברישום (וראו גם פסק-דינו של כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) בעניין ביבס, שהוזכר בחוות-דעתו של הנשיא זילר). כן יש לציין, שחובת הרישום נגזרת גם מזכות העיון בראיות התביעה המוקנית לנאשם (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני, ספר ראשון (מהדורה משולבת ומעודכנת, 1998), בעמ' 620). ובהדבק זה חשוב גם להזכיר, כי הטעם העיקרי שביסוד זכות העיון הוא "להבטיח משפט הוגן לנאשם" (כדברי כבוד מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד ל"ד (2) 688, בעמ' 692).

כעולה מחומר הראיות, שפורט (בחלקו) בחוות דעתו של הנשיא זילר, לא יכולה למעשה להיות מחלוקת בדבר "מסע שכנוע" מצד רשויות החקירה (והתביעה) כלפי "א" למען תתלונן ותעיד נגד המערער, החל בשיחה ת/1, עבור דרך עשרות שיחות של "א" עם ניצב סידבון - לרבות שיחה בת כשעה וחצי שהתקיימה ביום 21.3.00 (בין ת/1 לת/2) ולא הוקלטה עקב הפעלה שגויה של מכשיר ההקלטה ע"י הטכנאי של המשטרה - כמו גם שיחות עם חוקרים אחרים, שלא כולן תועדו, וכלה בהודעה נוספת שמסרה "א" ביום 10.4.00 (ת/3). בנסיבות אלו, מסכים גם אני עם באי כח המערער שבמצב רגיש זה, עדין וייחודי מאין כמוהו, כאשר כל תוספת מילה, אמירה או הבהרה יכולה לחרוץ את גורלו של הנאשם לשבט או לחסד, היה זה מן הראוי שכל תקשורת בין רשויות החקירה (והתביעה) לבין "א" תתועד בכתובים, כך שניתן יהיה, כדברי הנשיא זילר, "לבחון מהו 'הסובב' את התפתחות גירסאותיה של 'א', ואם ועד לאיזו מידה יש, או יכולה להיות, השפעה ל'סובב' על ה'מסובב'". ודוק: אינני בא בביקורת על רשויות החקירה שביקשו לשכנע את "א" להתלונן או להעיד נגד המערער.

כמו כן, לו היו שיחותיו הבלתי מתועדות של ניצב סידבון עם המתלוננת "א" מתמצות אך ורק בשיחות שנועדו לתמוך בה, לאחר שנותרה "לבדה בבית עם המועקות", פשיטא שלא היה מקום לבוא בביקורת על כך שסידבון הבטיח ל"א" לעמוד לצידה ולחזקה - כדי שלא תיאלץ להתמודד בגפה עם המצוקות שהעיקו עליה עקב פתיחתה של פרשה רחוקה שהדחיקה מליבה ושאיבתה פנימה לתוככי החקירה שלא לרצונה. נהפוך הוא. ראויים חוקרי המשטרה וניצב סידבון בראשם - "אני אהיה שם בשביל לשאול אותך מה שלומך" (עמ' 96) - למלוא ההערכה על תמיכתתם ב"א" בשעותיה הקשות. ואולם, מוצא אני פגם חקירתי בשיחה כבת שעה וחצי שקויימה ביום 21.3.00 בין סידבון ל"א" ושלא תועדה כדבעי. כאמור, הקלטתה המתוכננת של שיחה זו לא יצאה לפועל בשל הפעלה לא נכונה של מכשיר ההקלטה (סידבון בעמ' 664). כיוון שכך, תועדה שיחה זו בזיכרון דברים (סידבון בעמ' 665). דא עקא, שנתגלעו פערים בין גירסתה של "א" לבין זו של סידבון לגבי תוכנה של שיחה זו - שבה לא שוחחו על המקרה אליבא דשניהם (סידבון בעמ' 662; "א" בעמ' 216). לפי "א", באותה שיחה - כמו גם בשיחות אחרות ביניהם - סידבון הסביר לה "מה המשמעויות של עדות ... מה התפקיד שלי בתיק הזה ... הוא אמר לי שהעדות שלי חיונית לעניין הבנת המקרה של הבחורה שהתלוננה ... ממשרד התחבורה כן" (עמ' 216); וכן, "לעניין החיזוק לעניין של להראות איזה שהוא רצף מסוים, זה מה שאני הבנתי, וזה גם לדעתי מה שנאמר לי. זאת אומרת מעולם לא חשבתי שעלי יקום או יפול דבר" (עמ' 226); ועוד, "הוא אמר לי שהעדות שלי חשובה לעניין הרצף" (עמ' 227).

לעומתה, סידבון אמנם לא הוציא מכלל אפשרות שאמר לה "שבהחלט חשוב לנו לראות את דפוס ההתנהגות שלו, ויכול להיות שגם אמרתי לה את זה ... רצף, רצף אני כמעט בטוח שלא אמרתי לה, אבל חשוב לנו לחקור את המקרים הנוספים, על מנת לראות כמו שאמרנו דפוס התנהגות וכדומה" (עמ' 665). משנשאל סידבון, "למה לא רשמת את זה בזכ"ד? ... שמתעד את השיחה הזאת?", השיב: "אני תיעדתי את עיקר חששותיה, לא מעבר לזה, אני לא יודע אם זה היה בשיחה הזאת או בשיחה אחרת ..." (עמ' 665). בהמשך חקירתו הוצגה בפני סידבון עדותה של "א", לפיה הסביר לה כמה זה חשוב שהיא תחזק את המתלוננת ממשרד התחבורה, ועל כך השיב סידבון: "אני לא זוכר, אני באופן כמעט מוחלט יכול לומר שלא זכור לי שנאמר שהיא צריכה לחזק עדות של מישהי אחרת, אבל יש חשיבות לקבל מספר תלונות זה כמעט בוודאות מוחלטת על מנת להבין את דפוס ההתנהגות" (עמ' 666). אין כל ספק בליבי כי הפערים האלה אינם נובעים חלילה מניסיונם של "א" או סידבון שלא להציג תמונה שלמה ומדויקת ככל הניתן בעדותם בפני בית-המשפט, כי אם מהפגם הנעוץ בכך שהשיחה הזו לא תועדה כדבעי.

אי תיעוד הראיון החקירתי עם "א" בפרקליטות ואי חשיפתו לסניגוריה

5. לפגם זה בתיעודה של שיחה משמעותית זאת, שהתקיימה בעיצומה של חקירת הפרשה על ידי המשטרה, מתווסף גם הפגם של אי תיעוד הראיון החקירתי שנערך ל"א" בפרקליטות המחוז ביום 6.4.00 (בין ת/2 לת/3). בעיני, פגם זה אף חמור יותר מהפגם שנעוץ בתיעודה הלא ממצה של השיחה שהתקיימה בין "א" לבין ניצב סידבון ביום 21.3.00 (בין ת/1 לת/2).
עיקרי הדברים הנוגעים למחדל זה כבר תוארו בחוות דעתו של הנשיא זילר, ולכן אעבור מיד לדון בשאלה, מתי קמה החובה להעביר לסניגוריה פרטים נוספים שנמסרו לראשונה מפי עד תביעה במהלך ראיון שנערך לו על ידי התביעה.
שאלה זו מעוררת בעקבותיה את השאלה, מתי חלה החובה על התביעה לתעד בתרשומת את תוכנו של ראיון עם עד תביעה, שהרי הא בהא תליא.

שאלת החובה להעביר לעיון הסניגוריה את המידע הנוסף שמוסר עד תביעה במסגרת הראיון עמו, מתעוררת לרוב בהקשר לראיון שנערך לעד על ידי תובע בשלב המשפט עצמו, לקראת עדותו של העד בבית המשפט, להבדיל מהמקרה שבפנינו, בו רואיינה "א" בפרקליטות המחוז בטרם הוגש כתב האישום נגד המערער (ובהקשר לראיונם של עדי התביעה בשלב המשפט עצמו, ראו רשימתו של פרקליט המחוז לשעבר, עו"ד קירש, שהובאה בחוות-דעתו של הנשיא) .

לא יכולה להיות מחלוקת על חיוניותו של מוסד הראיון ועל מטרתו המרכזית: רענון זכרונו של העד לקראת עדותו. כן לא יכולה להיות מחלוקת על דבר קיומן של מטרות נוספות לראיון, כגון: הכנת העד לצפוי לו בבית המשפט; יצירת אמון בין התובע לעד שנקרא למסור עדות מטעם התביעה; התרשמות התובע ממהימנות העד, ועוד. מדי פעם, בשנים האחרונות במיוחד, נדרשים בתי המשפט להכריע במחלוקות בין התביעה לסניגוריה בשאלה אם מידע נוסף שמסר עד תביעה לפרקליט המראיין הנו בגדר "חומר חקירה" אם לאו. שאלה זו, שחשיבותה עולה ממקרה למקרה, טרם זכתה לדיון של ממש בפסיקת בית המשפט העליון, למעט אמרת אגב של כבוד השופט זמיר בבש"פ 678/00 מסיקה נ' מדינת ישראל, דינים עליון (להלן - ענין מסיקה), שאתעכב עליו בקצרה.

העובדות הרלוונטיות בעניין מסיקה היו בתמצית יתרה כלהלן: בעקבות הדברים שמסרה עדת התביעה (המתלוננת בעבירת אינוס) לתובעת במהלך הראיון עימה, סברה הפרקליטה - אשר העלתה תוכנם של הדברים על הכתב בתרשומת שערכה לעצמה - כי ראוי לכלול אותם בחומר החקירה. בהתאם לכך, היא הינחתה את העדה למסור הודעה משלימה במשטרה - והודעה זו הועברה לידי הסניגוריה. ברם, הסניגור באותו מקרה לא הסתפק בכך וביקש לקבל גם את תרשומת הראיון, בנימוק שבהודעתה המשלימה במשטרה מאזכרת העדה דברים שמסרה לפרקליטה במהלך הראיון, ולכן, לטענתו, תרשומת הראיון (להלן - המסמך) מהווה חלק מחומר חקירה, שהוא זכאי לעיין בו מכח סעיף 74(א) לחסד"פ. ב"כ המדינה טען לעומתו, כי המסמך אינו חלק מחומר החקירה אלא בגדר תרשומת פנימית, שלסניגוריה אין זכות לעיין בה. בדחותו את הערר של מסיקה ציין השופט זמיר, בן היתר, את הדברים הבאים:

"בא-כוח המדינה ביקש, בערר זה, להעלות את הדיון ואת ההחלטה לרמה העקרונית. הוא העלה שורה של טעמים מרשימים וכבדים בתמיכה לטענה כי תרשומת של פרקליט על ראיון עד אינה חומר חקירה, כי משום כך אין חובה לגלות אותה לנאשם וכי יש סיבות טובות שלא לגלות אותה, משום שהגילוי יגרום נזק ממשי למוסד של ראיון עד. אולם בערר זה אין צורך, וערר זה אף אינו מתאים, להכרעה ברמה העקרונית בשאלת המעמד של תרשומת כזאת. שכן גם בא-כוח העורר מסכים כי ברמה העקרונית, ובדרך כלל, תרשומת של ראיון שפרקליט ערך עם עד אינה נכללת בחומר החקירה ואינה חייבת גילוי לנאשם. אכן, ברור כי בדרך כלל ראיון כזה אינו חלק מן החקירה, שהרי החקירה כבר נסתיימה, והראיון לא נועד לאסוף ראיות, אלא הוא, כמו ראיון שסניגור עורך עם עד הגנה, מתבסס על החקירה לצורך ניהול המשפט" (עמ' 2 להחלטה; ההדגשות שלי ד' ח').

יוער, כי דבריו אלו של השופט זמיר מתייחסים על-פניהם לראיון שנערך בשלב של ניהול המשפט, להבדיל מראיון שנערך בטרם הוגש כתב האישום, כמו במקרה שלפנינו.

מכל מקום, למטה מדברים אלו הוסיף השופט זמיר והעיר, בהתבסס על הנוהג המקובל על התביעה, כי לכלל זה אפשר שיהיה חריג, בו תקום חובה להעביר את המידע החדש שעלה בראיון לידי הסניגוריה:

"בא-כוח המדינה, הטוען כי הכלל הוא שראיון של פרקליט עם עד אינו חלק מחומר החקירה, אינו שולל את האפשרות של חריג לכלל. אם בראיון כזה עולה מידע חדש, שיש לו שייכות וחשיבות לאישום, חלה חובה על התביעה להעביר מידע זה להגנה. לכן הנוהג המקובל על התביעה הוא, במקרה כזה, כמו במקרה שלפנינו, כי הפרקליט המקיים את הראיון מפנה את העד למשטרה, כדי שימסור הודעה נוספת, והיא תיכלל בחומר החקירה שיועמד לעיון הנאשם" (שם; ההדגשה שלי - ד' ח').

השופט זמיר חתם את החלטתו באותו ערר (בו הועברה לסניגוריה ההודעה המשלימה שמסרה העדה במשטרה, כמו במקרה שלפנינו) באמירה כי גם לאחר שהוא עצמו עיין בתרשומת הראיון (לאור ההודעות שהמתלוננת מסרה במשטרה), לא מצא שיש בה "מידע חדש שיש בו כדי לסייע באופן מהותי להגנת העורר" (שם; ההדגשות שלי - ד' ח').

העולה מן ההחלטה בעניין מסיקה, כי השופט זמיר ביקש להימנע מלהכריע ברמה העקרונית בשאלת המעמד של תרשומת כזו, וכי לצורך העניין שבפניו הסתפק באימוץ הנוהג המקובל על התביעה בעניין זה: שאם בראיון כזה עולה "מידע חדש, שיש לו שייכות וחשיבות לאישום", קרי: "מידע חדש שיש בו כדי לסייע באופן מהותי להגנת הנאשם", אזי חלה על התביעה החובה להעביר מידע זה לסניגוריה.

המסקנה המצטיירת מדבריו של השופט זמיר - כמו גם מעצם העובדה שראה לנכון לעיין בעצמו בתרשומת הראיון - היא אפוא כי בהחלט ייתכנו מקרים, חריגים אמנם, שבהם תקום חובה על התביעה להעביר את תרשומת הראיון עם עד התביעה לעיון הסניגוריה, אף אם המידע החדש והמהותי שמסר העד לראשונה בראיון עמו הועבר לידיעת הסניגוריה באמצעות ההודעה הנוספת שגבתה המשטרה מהעד בעקבות הראיון שנערך לו.

אציין כאן במאמר מוסגר, כי כך אכן נהגה התביעה הצבאית בתיק שנדון בבג"צ 1836/98 סא"ל ארז ירדן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי בבית-הדין הצבאי המיוחד (לא פורסם), שבו הועברו לסניגוריה הן הפרטים הנוספים, שעדי התביעה מסרו בראיון, והן ההודעה הנוספת שנגבתה מהם ממצ"ח בעקבות הראיונות עמם.

דעתי היא, כי בענייננו מתקיימים התנאים של מידע חדש ומהותי להגנת הנאשם, שהשופט זמיר עמד עליהם בהחלטתו. זאת, בעיקר, משום שבנסיבות המיוחדות שלפנינו נודעת חשיבות מהותית לחילופי הדברים בין הפרקליטים המראיינים לבין "א" (בנוכחות החוקר המשטרתי זרגרוב) ולדינמיקה המעין חקירתית שהתפתחה בין הפרקליטים והעדה; ועל כן, היה זה בהחלט מעניינה של הסניגוריה שיועברו לידיעתה לא רק הפרטים המהותיים הנוספים שנמסרו מפי "א", אלא גם השאלות שהוצגו וההסברים שניתנו לה על ידי הפרקליטים המראיינים, בהיותם פרטים חדשים ומהותיים, שהיו לא רק רלבנטיים אלא חיוניים ממש להתגוננותו של המערער במשפט מפני הפרטים המפלילים שנוספו בהודעה ת/3 שמסרה "א" בעקבות הראיון עמה, כפי שהבהיר זאת הנשיא זילר בחוות דעתו: "חשיבות נוספת יש גם למה שנאמר לה באותה שיחה, ובכלל זה, ובעיקר, ההסברים שניתנו על החסר שיש בחומר הראיות ועל הצורך להשלימו".

ואכן, כזכור, ביום 30.10.00, לאחר הגשתו של כתב האישום, עתרה הסניגוריה לבית משפט קמא (כבוד השופטת כהנא) ב"בקשה לגילוי חומר חקירה", לפי סעיף 74 לחוק, ובין היתר תרשומת הראיון שנערך ל"א" במשרדי פרקליטות המחוז. דא עקא, שבקשתה נדחתה, על-אף שדינה היה להתקבל, לנוכח טיעוניה הנכונים והראויים של הסניגוריה, כפי שהובאו בעיקרם בחוות דעתו של הנשיא זילר. שכן, כהארתו, אין מדובר במבחן טכני (מוסדי) שבו עצם הראיון בפרקליטות פוטר את התביעה (והמשטרה) מחובת תיעוד ורישום אלא המדובר במבחן של תוכן (להבדיל ממבחן של צורה): "אם המפגש בפרקליטות, מבחינת תוכנו, נושא אופי של תשאול שיש בו תוספות, הבהרות והשלמות, כל זה לצד דו שיח המביא לשינויים אלה, הרי שהמפגש הוא "חקירתי" ביסודו ואי אפשר להתעלם ממנו" (ההדגשה שלי - ד'ח'). המסקנה המתבקשת מדבריו אלה של הנשיא זילר, המקובלים עלי לחלוטין, היא "שהמדינה שגתה הן באי עריכת תיעוד המפגש בן השעות שמדובר בו, והן בהתנגדותה לחשיפת מה שנעשה בו". הווה אומר, כי בנסיבות המקרה חובה היתה על התביעה לתעד את הראיון ולהעביר את תוכנו לידי הסניגוריה. אמנם, כפי שהעירה כבוד השופטת כהנא בהחלטתה, ספק הוא אם מוסמך בכלל בית המשפט, שעה שהוא דן בבקשה לפי סעיף 74, לחייב את התביעה להעלות על הכתב את הפרטים הנוספים שהעד מסר בראיון עמו, שהרי הסעיף דן בסמכותו של בית המשפט להורות לתובע להתיר לנאשם לעיין ב"חומר" (להבדיל ממידע שטרם גובש לחומר), בהיותו לטענתו בגדר "חומר חקירה". ואולם, על מכשלה דיונית זו ניתן להתגבר בדרך של הצהרה שיפוטית כי אכן מוטל על התביעה לעשות כן, וחזקה על התביעה שהיתה נוהגת בהתאם ומעבירה את הראיון לאחר תיעודו לידי הסניגוריה (אלא אם כן היתה בוחרת להגיש ערר על ההחלטה ההצהרתית כאמור).

הראיון עם "א" בפרקליטות נמשך כשעתיים (אולי יותר) ובעקבותיו נגבתה ממנה הודעתה ת/3, שהיתה בבחינת "עליית מדרגה" באשר לאירוע בדירה בנתניה ובבחינת הוספת אלמנט חדש לחלוטין של "שימוש בכח" בהתייחס לאירוע בבת-יער; הראיון לא תועד (כאמור) וממילא לא הועבר לעיון הסניגוריה, שנאלצה לגשש דרכה כסומא באפילה בכל הנוגע לתוכנה של השיחה שהתנהלה בין פרקליט המחוז והתובע בתיק זה לבין "א" במסגרת הראיון החקירתי שנערך לה. אמנם, "א" בעדותה הסירה במקצת את לוט "החיסיון" שהתביעה עטפה בו את הראיון החקירתי עמה. ואולם, גם "א" לא הצליחה להאיר את כל החללים של ה"חור השחור". כך, לדוגמא, "א" אמרה בעדותה כי בראיון, שהתאפיין ב"שאלות קצרות ותשובות ארוכות" (עמ' 125), היתה התייחסות ל"אירועים עצמם, לכל מה שהיה בבת-יער, במשרד, בלשכה, באוטו, בבית" (שם). דוגמא נוספת: "א" נשאלה בעדותה: "האם מישהו מהמשוחחים אמר לך שבגרסה שלך עד היום יש בעיה? שיש חסר לנו" (עמ' 126), והשיבה: "כן, אני זוכרת שאז נאמר שהגירסה הקודמת לא מושלמת וכדאי לגבות עדות נוספת כי נוספו שם פרטים נוספים" (שם), והנוכחים ביקשו שזרגרוב ייגבה הודעה זו (עמ' 125). מנגד, כאשר נשאלה "א" אם בראיון דיברו איתה על כוח, השיבה: "אם שאלו אותי על נושא של כוח יכול להיות ששאלו אותי אם הופעל כוח, או האם אני הרגשתי שמופעל עלי כוח, או משהו בסגנון הזה, ואני אומרת איש לא קבע לי עובדה, אני בחרתי להגיד מה שאני רוצה" (עמ' 128). ברי כי מתוך תשובתה זו, אין לדעת אילו שאלות בדיוק נשאלה בעניין הפעלת כוח וכיצד השפיעו שאלות אלו על המפנה שחל בגירסתה כפי שבא לידי ביטוי בגירסה המפלילה יותר שמסרה בעקבות הראיון - הודעתה ת/3. אבהיר גם אני, כי אין לפרש את דבריי כאילו רומזים הם לכך שהרשויות ניסו להטות את עדותה של "א" לכיוון המפליל.

נפקותם של הפגמים

6. נשאלת עתה השאלה, מה צריכה להיות תוצאת הפגמים של אי תיעוד שלבים ומהלכים שונים בחקירתה של "א", לרבות ובעיקר פגישת הראיון החקירתי במשרדי הפרקליטות, שלגביה אמרה בעדותה "שזו היתה פגישה הרבה יותר משמעותית מבחינתי" (עמ' 125). התשובה לשאלה זו מצויה בגישתו של המשפט הישראלי לנפקותם של פגמים בחקירה ולתוצאתה של פגיעה בזכות העיון. על גישה זו ניתן ללמוד, בין היתר, מפסק-דינו של השופט קדמי בע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל (דינים עליון):

"על פי הגישה המשפטית הנוהגת אצלנו, פגמים בתקינותם של הליכי חקירה - 'חוסר הגינותם' בלשונו של ב"כ המערער - אינם מהווים, כשלעצמם, עילה עצמאית לפסילתם של הליכים משפטיים הננקטים על פיהם. ככלל, מתמקדת השלכתם של פגמים כאמור בשאלת קבילותן ומשקלן הראייתי של הראיות המושגות באמצעותם של אותם הליכים; ובמקום שיש בכוחם של פגמים אלה כדי לקפח את הנאשם בהגנתו - מובאת השלכתם בהקשר זה בחשבון שעה שנבחנת עמדת ההגנה" (פרק ג' לפסק הדין; ההדגשות שלי - ד' ח').

על הלכה זו חזרה כבוד השופטת ביניש בע"פ 5390/96 מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 29, 46:

"... כידוע לפי השיטה הנוהגת אצלנו כיום, הפגמים בניהול החקירה אינם יורדים בהכרח לשורש ההליכים המשפטיים הננקטים על פיהם, ונוהגים אנו לבדוק את קבילותה ומשקלה של כל ראייה שהושגה בחקירה, תוך הבאה בחשבון של הפגמים הקשורים בה" (ההדגשה שלי - ד' ח').

מכאן, כי פגם שנפל בחקירה, בהשגתה או בתיעודה של ראיה, אין בו, כשלעצמו, כדי להביא לפסילת הראיה הפגומה. על דרך ההכללה ניתן לומר, כי השיקולים שינחו את בית המשפט בהתייחסותו לראיה הפגומה הם שניים: עוצמתו של הפגם וחשיבותה של הראיה. ככל שהפגם ברישום חמור יותר וכוחה המפליל של הראיה רב יותר - תיבחן הראיה בקפדנות רבה יותר ומשקלה יהיה קטן יותר.

בנוסף, כאשר הפגם בחקירה גרם גם לפגיעה בזכות העיון של הנאשם, עשוי הדבר להביא לזיכויו של הנאשם, כפי שמורה ההלכה הידועה משכבר הימים שנקבעה על-ידי כבוד השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 79/73 לביא ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 505, בעמ' 511, לאמור:

"על בית המשפט לבחון אם נפגעה על ידי כך זכות הנאשם למשפט הוגן ואם התשובה תהיה חיובית והעניין נתגלה בשלב בו אין אפשרות לתקן את המעוות, עלולה הפרת החובה האמורה להביא לזיכויו של הנאשם" (ההדגשה שלי - ד' ח'; וראו גם את עניין גברון הנ"ל, בו דחה בית-המשפט העליון את ערעור המדינה על זיכויו של הנאשם, חרף ראיות כבדות משקל נגדו, מחמת הפגיעה בזכות העיון של הנאשם בבית-המשפט).

בהביאי בחשבון את הפגמים של העדר התיעוד במקרה שלפנינו, והפגיעה שנגרמה בגינם בזכות העיון של המערער, נראה לי כי הם צריכים היו להוביל למסקנה שלא ניתן היה בעטיים לקבוע ממצאים עובדתיים על בסיס גירסתה המאוחרת והמפלילה יותר של "א" - ת/3 ועדותה בבית-המשפט - כי אם על בסיס הודעתה הראשונית (ת/1), שניתנה מפיה מבלי לדעת שדבריה מוקלטים ולאחר מכן אושרו על-ידה כנכונה בהודעתה ת/2. פירוש הדבר, כי שאלת אשמתו של המערער צריכה להיבחן על פי גירסתה של "א" בת/1, שהוא בבחינת המינימום והמקסימום הראייתי גם יחד, ככל שמדובר בעדותה שלה. זאת, משום שבשום שלב לא מסרה "א" גירסה שיש בה כדי לסייג את הגירסה שמסרה בת/1 (ואישרה בת/2), מצד אחד, ואילו גירסתה המאוחרת לוקה כאמור בפגמים של חוסר תיעוד בחקירה ובראיון החקירתי שקדמו להודעתה ת/3, מצד שני, כך שלא היה מקום בנסיבות המקרה לייחס לה משקל.
לא נעלמה ממני הערתו של הנשיא זילר בחוות דעתו, לפיה: "כל החומר אודות הארועים שאירעו לאחר ת/1 חשוב לא רק לצורך הבנה יותר של הרקע והסיבות שהביאו לגירסאות מאוחרות בת/1, אלא גם להבנה טובה יותר של ת/1, שהרי קיימת אפשרות סבירה ש"א" הסבירה את שנאמר על ידה בת/1 גם בכיוון שיש בו "מינוריזציה" של דברים ומעשים. המעט שניתן לומר הוא שיכול שהיה בחומר זה חומר עזר המשליך גם על האמור בת/1" (ההדגשה במקור). ברם, אין אני שותף לחששו זה של הנשיא, משום שהוא לא מתיישב ואף מנוגד למגמת ההחמרה וההפללה בגירסתה המאוחרת של "א" (גירסת המקסימום), שניתנה בת/3 בעקבות שיחותיה עם סידבון והראיון עמה בפרקליטות, כמו גם עם העובדה שמעולם לא סייגה את הגירסה הפחות מפלילה שמסרה בת/1 (גירסת המינימום).
על רקע כל הדברים האלה, יקל עלי להסביר עתה מדוע מצרף אני את קולי לזה של השופטת צור בהתייחס לאירוע בדירה בנתניה (האירוע השני), ומדוע מצטרף אני לחוות דעתו של הנשיא זילר לגבי האירוע בבת-יער (האירוע הראשון) גם אני אפתח באחרון ראשון.

האירוע בדירה בנתניה

7. כפי שהיטיבה השופטת צור להראות בחוות-דעתה, גם אם בוחנים את האירוע בדירה בנתניה על בסיס דבריה של "א" בת/1 בלבד, ניתן לקבוע, מעבר לספק סביר, כי האירוע כלל בצורה מובהקת אלמנט של כוח, שיש בו כדי לענות על היסוד של "עקב שימוש בכוח", כמשמעותו בחוק, דהיינו כי הופעל כוח באירוע וכי התקיים גם קשר סיבתי בין הפעלת הכוח לבין המעשה המגונה (יסוד הכפייה); ובלשונה של חברתי: "כי היה באירוע שימוש בכוח ובכפייה כנדרש בחוק". זאת, בעיקר, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אזולאי, אשר סייג הלכה למעשה - אם לא כירסם ממש - בדרישה כי "יסוד הכפייה", המעוגן ברכיב של "עקב השימוש בכוח", יהא חיצוני ונוסף למעשה המיני עצמו, כהלכת הרוב בפסק-הדין בעניין טייב. כזכור, עבירת האינוס בעניין אזולאי בוצעה בסיטואציה העובדתית דלהלן: לאחר שהנאשם משך את המתלוננת לבניין שנראה נטוש, הוא החל להפשיטה מבגדיה, והיא הגיבה באומרה "מה אתה עושה", "לא, לא, לא", ולאחר מכן "קפאה" המתלוננת ולא עשתה או אמרה דבר עד שהמערער שם סיים. שופטי הרוב בעניין אזולאי, כבוד השופטים ביניש וריבלין, היו בדעה כי באותו מקרה התקיים הרכיב של "עקב שימוש בכח" ודחו את ערעורו של המערער על הרשעתו באינוסה של המתלוננת. כבוד השופט מצא, לעומתם, סבר שיש לבטל את ההרשעה, וזאת, משום שלא הסכים ל"הנחות העובדתיות", כלשונו, של השופטת ביניש, כלהלן:

"מסקנת השופטת ביניש, כי אשמת המערער הוכחה מעבר לספק סביר, מבוססת על שתי הנחות עובדתיות עיקריות: האחת, כי את תגובתה הקפואה והמאובנת של המתלוננת, להפשטתה ולבעילתה, לא יכול המערער לפרש כהסכמה; והשניה, כי במעשיו של המערער התקיים גם יסוד של כפייה, שהוא חיצוני למעשה הבעילה עצמו. חוששני, שאין בידי להסכים לאף אחת מן ההנחות ... שלא כחברתי, אין בידי לקבל כי במשיכת המתלוננת אחריו, לתוך הבית הנראה כ"נטוש", בהפשטתה ובהשכבתה על הרצפה, יש - בנסיבות המקרה הנדון - משום 'שימוש בכוח', כמשמעו בהגדרת העבירה. יתר על כן: אף בהנחה שניתן לראות במעשים אלה 'שימוש בכוח', אין בידי לקבל כי התקיים קשר סיבתי ביניהם לבין מעשה הבעילה. על כל פנים, כדי שהמערער יימצא אשם בבעילת המתלוננת 'עקב שימוש בכוח', היה על התביעה להוכיח, לא רק את המעשים, אלא גם את מודעותו של המערער לעובדה שיש במעשיו משום שימוש בכוח. אכן, טענת המתלוננת כי חששה להיפגע מידי המערער, עשויה לכאורה להעיד על תחושתה, שהמערער מפעיל עליה אמצעי לחץ; אך בכל לא סגי. כדי שהמערער יימצא אחראי בדין לבעילת המתלוננת עקב הפעלתם של אמצעי לחץ, צריך בית המשפט להשתכנע כי המערער עצמו היה מודע לכך שהוא מפעיל אמצעי לחץ על המתלוננת. וגם לגבי זה מעורר המקרה שלפנינו ספק" (ההדגשות שלי - ד' ח').

ולמטה מדברים אלה, הוסיף השופט מצא "הערה לסיום" בזו הלשון:

"בצדק מטעימה השופטת ביניש, בגדר דיונה ביסודות עבירת האינוס, כי 'זניחת דרישת ההתנגדות במשפט הישראלי מבטאת שינוי משמעותי בתפיסות התרבותיות והחברתיות בישראל'. לכך אבקש להעיר, כי זניחת דרישת ההתנגדות הפיסית אינה פוטרת את האישה מן החובה להראות, כי העמידה את הנאשם בבירור על אי-הסכמתה. אכן, 'כדי שתיאמן גירסתה, שמעשה בעילה שנעשה בה נעשה שלא בהסכמתה, אין אישה חייבת להראות, כי מיצתה את כל האפשרויות הפיסיות של התנגדות לבעילה הבלתי רצויה לה, ודי לה שתראה, כי הבהירה את אי-הסכמתה באופן שזו הגיעה לתודעתו של התוקף' ... כן אני מסכים להערת חברתי, כי 'אף שיסוד הכפייה נותר בהגדרת עבירת האינוס בישראל, הרי לשונו של תיקון 22 לחוק העונשין הביא להחלשתו של יסוד זה.' לכך ניתן להוסיף, כי בין רכיבי היסוד העובדתי של עבירת האינוס - רכיב אי ההסכמה ורכיב הכפייה - קיימת מידה רבה של חפיפה. ראיה לביצוע בעילה בכפייה מוכיחה, מניה וביה, שהבעילה בוצעה שלא בהסכמת האישה; ומראיה שהבעילה בוצעה ללא הסכמה ניתן, בדרך כלל, להסיק כי הבעילה נכפתה על האישה. ואולם, דווקא לאור הדינים המקילים ביחס להתקיימותם של רכיבי היסוד העובדתי של עבירת האינוס, נדרשת הקפדה מיוחדת בבירור השאלה אם בנאשם אכן התקיים גם היסוד הנפשי הנדרש לשיכלול העבירה: כלום היה מודע לאי-הסכמתה של האישה? וכלום היה מודע לכך שהוא כופה עליה מגע מיני שאינה מסכימה לקיומו? ללא הקפדה כזאת עלול בית המשפט להיגרר להרשעתם של ספק אשמים" (ההדגשות שלי - ד' ח').

בעניינו, נקבע כעובדה כי "א" לא הסכימה למעשה המגונה שהמערער ביצע בה בדירתו בנתניה וכי המערער היה מודע לכך; ומכאן, שניתן גם להסיק כי המעשה המגונה נכפה עליה. ברם, במקרה שבפנינו אין מדובר בהסקת מסקנה המעוגנת רק ב"בדרך כלל", אלא בחומר הראיות הקונקרטי כפי שהוא עולה מגירסתה של "א" כבר בת/1, קרי: מעצם העובדה שהמערער המשיך בעשייתו של המעשה המגונה כלפיה, תוך שהוא מפעיל את כובד משקלו ואת האנרגיה המינית שלו (בהיותו באקסטזה) על גופה של "א", גם לאחר שהביעה את התנגדותה הגלויה והחיצונית לכך, הן במילים - "אמרתי לו לא" (ת/1, עמ' 14) והן בהתנהגות - "התמקדתי ב... בתנועה הזאתי, במכנסיים, בחולצה ... להגן שהוא לא יפתח, להגן שהוא לא יגע" (ת/1, עמ' 19); כאשר אלה הן רק דוגמאות לביטויי ההתנגדות החיצוניים של "א" (הכלולות בגירסתה ת/1), שהמערער היה מודע להם בשעת מעשה. סיכומה התמציתי של גירסתה זו והבהרת משמעותה, כפי שהוצגו בחוות-דעתה של חברתי, השופטת צור (בפסקה 47), מקובלים עלי, ולא נותר לי אלא לחזור ולהביאם כאן כלשונם:

"הכוח שהפעיל הנאשם על המתלוננת היה בהשכבתה על הספה ללא הסכמתה, בחיכוך גופו בגופה ובניעותיו מעליה כשהוא נתון באקסטזה של יצר מיני. כל זאת תוך נסיונותיו החוזרים ונשנים להפשיטה ולנשקה בפיה ובצווארה, למרות התנגדותה לכך. רק לאחר שהנאשם הגיע לפורקן מיני וגופו רפה וחלש חשה א' שהיא מסוגלת לקום, 'גלשה' מתחת לגופו וברחה מהמקום - בבחינת סופו של המעשה המעיד על תחילתו. אכן המשקל הפיזי הוא אותו משקל 'לפני' ו'אחרי'. אולם יש הבדל מהותי בין עוצמת הגוף כשהוא נתון באקסטזה מינית וכשהקורבן עסוק בעשיית דברים אחרים כדי להגן על גופו - שלא יופשט מבגדיו. יש לזכור כי כל המעשים אירעו בד בבד וכפי שהסבירה א' הדבר היחיד בו הצליחה לרכז את עיקר מאמצי התנגדותה היה לשמור על גופה מנסיונותיו החוזרים והנשנים של הנאשם להפשיטה מבגדיה" (ההדגשות במקור).

ובמקום אחר, בחוות דעתה של חברתי (בפסקה 50):

"העיקר, מששכב הנאשם על גופה הביעה התנגדותה בבירור, בבכי, באמירות חוזרות ונשנות כי אינה רוצה, בהסטת הידיים, ובהגנה על גופה שלא תופשט. לא מדובר במצב של 'ספיגה', בוודאי לא במצב של אדישות, אלא בהתנגדות ממש, ברמה שכוחותיה עמדו לה, עקב ההלם והזעזוע ממעשי הנאשם וה'מלכודת' שטמן לה. הנאשם לא שעה להתנגדותה של א' וגם כשחזרה ואמרה לו 'לא'; 'ואני אמרתי לא, אני לא רוצה, אני לא רוצה... דברים מהסוג הזה'. הוא אמר לה: 'תהני', והעיקר - 'התמקד בעצמו' ובאקסטזה להגיע לסיפוק מיני"

על בסיס סיכום תמציתי זה של גירסת "א" בת/1 והבהרת משמעותה, שותף גם אני למסקנתה של חברתי השופטת צור, כי מן העובדה ש"א" גלשה מתחת לגופו של המערער מיד לאחר שזה רפה, ונמלטה מן המקום, יש להסיק כי כוח הכובד של המערער בשעת המעשה שימש אותו - בבחינת גורם סיבתי שאין בלתו - כדי לכפות על "א" את רצונו. זאת, גם נוכח הגילויים החיצוניים - הברורים אף למערער - בדבר התנגדותה החד משמעית של "א" למעשה. כמו כן, מעייניה של "א" בשעת המעשה היו נתונים בעיקרם להגנה בשתי ידיה על גופה, שלא יופשט מבגדיה. די באלה כדי לומר ש"א" אכן התנגדה, פיסית, למעשי המערער, ככל שיכלה לעשות במצב - הפיסי והנפשי - שבו העמידה המערער. ודוק: אין לשלב מיניה וביה את יסוד אי ההסכמה עם יסוד הכפייה החיצוני. גם השופט מצא בעניין אזולאי, דק בניסוחו, באומרו כי בדרך כלל ניתן להסיק את יסוד הכפייה החיצוני מעובדת אי ההסכמה של הקורבן (המילולית או בהתנהגות). אך בעניננו, כמוסבר על ידי חברתי, תגובתה הנסערת של "א" בסופו של האירוע - כביטויה כבר בת/1 - מעידה על רצונה, כמו גם על חוסר יכולתה, להשתחרר מן המערער במהלכו של המעשה. בכך די - לגישת חברתי, שאליה אני מצטרף - כדי להסיק את הקשר הסיבתי הנדרש בין הכפייה לבין המעשה המגונה. ברי, כי אין כלל צורך באיתורה של התנגדות פיסית של ממש לעצם המעשה המיני כפי שנעשה, כאשר העושה מעמיד את הקורבן במצב שבו אינו יכול למעשה להתנגד.

בנקודה זו מבקש אני לחדד את הדברים וללכת צעד אחד קדימה מעבר לצריך: גם במקרה בו לא ניתן להסיק מיניה וביה קשר סיבתי עובדתי (במובן ה"סיבה בלעדיה אין") בין שימוש בכוח חיצוני ובין עשיית המעשה המגונה, מן הטעם שלא ניתן לומר בוודאות כי הקורבן לא יכול היה להביע התנגדות פיסית למעשה, גם במקרה כזה, אין לשלול את קיומו של יסוד הכפייה החיצוני כאשר המעשה המגונה נעשה תוך שימוש בכוח על רקע הבעה מפורשת - ולו מילולית - של התנגדות הקורבן למעשה (או להמשך ביצועו). זאת, נוכח השינויים שחלו במשפטנו בשנים האחרונות ואשר חיזקו את ההגנה על זכות האדם והאוטונומיה שלו על גופו, כפי שהדבר בא לידי בשינויי חקיקה עד לעת הרלוונטית לעניננו: תחילה בתיקון 22 לחוק העונשין, משנת תשמ"ח, שבמסגרתו שונה סעיף 345 כאשר בוטלו היסודות של "נגד רצונה" ו"תוך שימוש בכוח", אשר הוחלפו ב"שלא בהסכמתה החופשית" ו"עקב שימוש בכוח", ולאחר מכן בחקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה את זכותו של האדם על גופו למדרגת זכות חוקתית על-חוקית. שינויים אלה הביאו בין היתר לכך, שכיום מוסכם על הכל כי אין עוד צורך בהתנגדות פיסית מצד הקורבן ודי בהבעה חיצונית של התנגדות מילולית כדי לקיים את יסוד אי ההסכמה (ראו ענין אזולאי - סעיף 9 לפסק דינה של השופטת ביניש). זאת ועוד: שינויים אלה הביאו אף לכך שכיום אין עוד הכרח שיסוד השימוש בכוח או הפעלת הלחץ ייעשו בצמוד למעשה המיני (שם, שם).

תוצאת הדברים היא, לגישתי, כי כיום (כמו גם בעת ביצוע המעשה ב"א"), לשם קיום הדרישה של "עקב שימוש בכוח", אין צורך בהתנגדות פיסית של הקורבן למעשה, ודי בהעמדתו של הקורבן - על רקע התנגדותו המילולית החיצונית והמפורשת - במצב בו הוא חייב להפעיל כוח פיסי כנגד העושה כדי להשתחרר מן המעשה. במצב כזה, העובדה שהקורבן בחר, תוך שהוא עושה שימוש באוטונומיה שלו על גופו, שלא להביע התנגדות פיסית למעשה, בין משום שחשש לשלמות גופו או לחייו (כמו בעניין אזולאי), ובין משום שבחר בשתי ידיו לשמור על כסותו ועל הגנתם של איבריו המוצנעים מפני נגיעה בהם (כפי שהיה במקרה שלפנינו), איננה צריכה לשלול את קיומו של היסוד "עקב שימוש בכוח". לשון אחר, מרכז ה"כובד" הוא בעצם העמדת הקורבן במצב של צורך להפעיל כוח כנגד העושה כדי למנוע את ביצוע המעשה המיני בו (נוכח התנגדות מילולית מפורשת מצידו), ולא בשאלה האם אכן הביע הקורבן התנגדות פיסית. גישה זו מתיישבת לדעתי לא רק עם השינויים בחקיקה שחלו עד העת הרלוונטית למשפט זה, אלא גם עם הדברים המפורשים שנאמרו על ידי השופטים בייניש וריבלין בעניין אזולאי, שתוצאתם הייתה שהתקיים יסוד השימוש בכוח (לרבות הקשר הסיבתי) למרות שלא הייתה מחלוקת כי לא הייתה כל התנגדות פיסית מצד הקורבן באותו עניין. ואולם, כל הדברים האלה הם כאמור למעלה מן הצריך.
בשולי הדיון ביסוד השימוש בכוח באירוע בדירה בנתניה, אעיר, כי אינני רואה צורך להכריע במחלוקת המשפטית שנתגלעה בין חבריי, בשאלה אם הכוח הנדרש בעבירה של עשיית מעשה מגונה בנסיבות מחמירות - להבדיל מזה הנדרש בעבירות האינוס - צריך להיות שונה באיכותו, דהיינו כוח כופה, ממשי, שסייע או תרם לביצוע העבירה, כעמדת הנשיא, או שמא אין מקום להבדיל מראש, בעניין עוצמתו של רכיב הכוח הנדרש, בין שתי העבירות, ובלבד שמתקיים קשר ישיר בין הכוח לבין המעשה המגונה. זאת, משום שלדידי, בנסיבות האירוע אכן התקיים קשר סיבתי בין הכוח שהפעיל המערער לבין המעשה המגונה שביצע ב"א", כלומר: שוכלל יסוד הכפייה כגורם נוסף וחיצוני למעשה המגונה עצמו.

האל"מ האלמוני

8. עלי להודות כי התלבטתי מעט במחלוקת הנוספת שנתגלעה בין חבריי בעניין אי איתורו ואי זימונו לחקירה של האל"מ האלמוני (ש"א" סיפרה לו על האירוע בנתניה בבוקר שלמחרת), לאחר ש"א" סירבה בתוקף לחשוף את זהותו בפני חוקריה. ואולם, לאחר ששקלתי בעניין הגעתי למסקנה כי, בנסיבות המקרה, אין מדובר במחדל חקירתי חמור. הנימוקים שהובילוני לכך הם בקצרה אלה. נקודת המוצא היא כי מטרתה של החקירה המשטרתית "אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של החשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (כדברי כבוד השופט ברק (כתארו אז) בע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, 472). ברם, חובתה זו של המשטרה אינה בגדר חובה מוחלטת שאין לה שיעורים וגבולות, אלא, כמו במקרים אחרים, תוכנה תלוי בכל מקרה לפי נסיבותיו, שהרי בהחלט ייתכן כי בידי המשטרה יימצאו ראיות המוכיחות, להנחת דעתה, את אשמתו של החשוד, וגם שוללות את סבירותה של המשך החקירה בכיוונים אחרים, כעולה מדבריו של כבוד השופט זמיר בע"פ 5741/98 עבוד עלי נ' מדינת ישראל (דינים עליון), בסעיף 4 לפסק הדין:

"הטענה הראשונה של באי-כוח המערער היא, כאמור, כי המשטרה לא ערכה חקירה יסודית כראוי. הוא מצביע על מחדלים אחדים של המשטרה. כך, לדוגמה, המשטרה לא ערכה בדיקת ד.נ.א. לחולצה של אחת המתלוננות, שעליה אמורים היו להימצא כתמי זרע; שיחה מסויימת לא הוקלטה; חברה של אחת המתלוננות, ששמעה את גירסת המתלוננת, לא נחקרה.

טענה זאת אין בה ממש. אכן, המשטרה אמורה לערוך חקירה מלאה ויסודית ככל שניתן. אולם המשטרה אינה אמורה, ואינה מסוגלת, לערוך חקירה מושלמת בכל מקרה ... משום כך, אם הגיעה למסקנה כי יש בידה די ראיות כדי לתת תמונת אמת ולהוכיח לכאורה את האישום ... היא אינה חייבת להמשיך בחקירה עד שתהיה מושלמת ... מכל מקום, במשפט פלילי השאלה שבפני בית המשפט היא, לא אם אפשר וראוי היה לעשות עוד צעדי חקירה אלה או אחרים, אלא אם יש די ראיות המוכיחות את האישום מעבר לספק סביר" (ההדגשות שלי - ד' ח').

אמנם, בעדותו אישר ניצב סידבון, כי עדותו של אותו קצין אלמוני היתה חשובה, אך לנוכח הערכתו כי למשטרה היו "מספיק עדויות שתמכו בגירסה שלה" (עמ' 641), ועל רקע סירובה העקשני של "א" לחשוף את זהותו של אותו קצין, ולאור דבריו האמורים של השופט זמיר, אין לראות בהימנעותה של המשטרה משום מחדל חקירתי משמעותי בנסיבות המקרה. בנוסף, במקרים בהם נטען כי ההגנה קופחה עקב כך שהרשות החוקרת לא השיגה ראיות שהיו מסייעות לנאשם, נודעת חשיבות לא רק לסיבה שבגינה לא הושגה הראיה על ידי הרשות (כפי שכבר עמדתי עליה), אלא גם ליכולתו של הנאשם להשיג את הראיה בעצמו, ומדוע בסופו של יום לא הובאה הראייה בפני בית-המשפט. לנוכח טענתה של הסניגוריה, כי בנסיבות המקרה היה ניתן לאתר בקלות את זהותו של האל"מ האלמוני (כיום תת-אלוף), דומה כי לא עמדה בפני ההגנה מכשלה של ממש לאתר בעצמה את אותו קצין אלמוני ולהביאו לעדות מטעם המערער, או למצער למסור את פרטיו למשטרה כדי שזו תזמנו לחקירה. בדרכי למסקנה זו הנחיתי עצמי גם בפסק דינו של בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' א' לוי, שניתן לאחרונה ממש (ביום 2.9.01), בע"פ 8002/99 אלי בכר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בו התעוררה שאלה דומה, כלהלן:

"עניין אחרון שראיתי מקום לעסוק בו, היא סוגיית אי-חקירתה ואי-העדתה של א', חברתה של המתלוננת. הכל מסכימים כי א' יכלה לשפוך אור על האירועים, ובעיקר להביא לבית המשפט את גרסתה הראשונה של המתלוננת, על מנת ללמוד ממנה אם מעשיו של המערער נכפו עליה או נעשו בהסכמתה.

את המחדל הזה, וכך ראוי לכנותו, פטרה עדת המשיבה השוטרת ריקי שחר בהשיבה בחקירתה הראשית: 'קראתי לה גם למתן עדות. היא אמרה שאינה מוכנה למסור עדות במשטרה ולהתערב בספור' (עמ' 57). השוטרת לא עמדה על כך שא' תתייצב במשטרה למסירתה של עדות, ונדמה שלו כך נהגו גופי חקירה אחרים, היו רוב החקירות מסוכלות בעודן באיבן.

השאלה הנוספת היא, כמובן, אם אין במחדל זה כדי לפגום בראיות המשיבה, וליצור מצב בו הרשעתו של המערער שוב לא תהיה נקיה מספקות. החלטתי להשיב על כך בשלילה. ראשית, מבחנן של ראיות התביעה אינו מותנה בשאלה "אם ניתן היה להשיג ראיה טובה נוספת, אלא אם הראיות שבאו לפני בית המשפט מספיקות לביסוס הרשעה; שהרי הדין הוא שדי בראיה 'מספקת', ואין כלל המחייב את התביעה להציג את הראיה 'המקסימלית' שניתן להשיג" (ע"פ 804/95, גרינברג נ' מדינת ישראל, פד"י מט(4), 200, 208). באשר לעניינו של המערער, כבר הבהרתי, שעל שולחנו של בית משפט קמא הונחו ראיות רבות, שהיה בהן כדי לבסס, ומעבר לספק סביר, את גירסת האינוס שנשמעה מפיה של המתלוננת. שנית, לו סבר המערער, באמת ובתמים, כי עדותה של א' עשויה לסייע לו, יכול היה לזמנה כעדה מטעמו, ועובדה היא שלא נהג כך" (ההדגשות שלי - ד' ח').

האירוע בבת-יער

9. שונים הם פני הדברים לגבי האירוע שהתרחש בבת-יער. בגירסה שניתנה על ידי "א" בת/1 ביחס לאירוע זה, אין כל זכר לכוח או לשימוש בכוח. זאת, לא רק במובן המילולי אלא גם במובן התיאורי. נהפוך הוא. מתוך התיאור שבת/1 עולה כי המערער התנפל על "א" מהצד, נצמד אליה מבלי יכולת ממשית לחבקה ונישק אותה בצוואר ובפה עם הלשון. כן עולה מת/1, כי לאחר ש"א" הבהירה למערער כי היא לא מעוניינת, הוא חדל מיד ממעשיו. התמונה המצטיירת היא, כי מדובר היה באירוע קצר, ללא הפעלת כוח. רק בהודעתה ת/3, היא הוסיפה לראשונה אלמנטים של כוח ואגרסיביות (כגון לחיצה על הלחיים כדי לאלץ אותה לפתוח את הפה) ושינוי תנוחתו של המערער ביחס אליה ("חזיתית, ממש חזה לחזה") לעומת הגירסה שמסרה בת/1 ("מהצד", "אני הייתי עם הגב לזה"). שינויי הגירסאות של "א" - לרבות תשובתה החיובית לשאלת החוקר "זאת אומרת הוא הפעיל שם כוח?", שעליה השיבה "כן, הוא הפעיל כוח" - פורטו בחוות דעתו של הנשיא זילר ואיני רואה צורך לחזור ולפרטם כאן. על כן, ולאור הנימוקים המובאים על-ידו בהקשר זה, סבור אף אני שהיה על בית משפט קמא לקבל את גירסתה של "א" בת/1, ולו רק משום הספק, ולקבוע על יסודה כי רכיב הכוח שביסוד הנסיבות החמורות שיוחסו למערער באירוע זה - לא הוכח מעבר לספק סביר.

שיחת ההבהרה

10. בשאלה מתי התקיימה שיחת ההבהרה בין "א" למערער - לפני האירוע בדירת הנאשם בנתניה או לאחריו, דעתי היא כדעת חברתי, ומנימוקיה, כי השיחה הזאת התקיימה לאחר האירוע בבת-יער ולפני האירוע בדירה בנתניה.

הורדת "א" מהמכונית

11. בדומה לחברתי, גם אני בדעה כי אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בעניין זה, לאחר שבית-משפט קמא לא ראה בו עניין מהותי.

ערעור המדינה על קולת העונש

12. לולא הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור על הרשעתו של המערער בגין האירוע של בת-יער, הייתי מצטרף לחברתי השופטת צור, שהציעה להחמיר בעונשו ולהשית עליו ששה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות, וזאת לאור הדברים הנכוחים והטעמים המשכנעים שפורטו בחוות דעתה. ואולם, לאור התוצאה השונה מזו של חברתי, שאליה הגעתי אני, לא מצאתי מקום להתערב בעונש.
_________________
דוד חשין, שופט

התוצאה הסופית היא שערעור המערער על הרשעתו באישום השני נדחה פה אחד. ערעורו של המערער על הרשעתו בפרשת בת יער הכלולה באישום הראשון מתקבל ברוב דעות הנשיא ו' זילר והשופט ד. חשין, כנגד דעתה החולקת של השופטת י. צור, וערעורו של המערער על הרשעתו בפרשת הדירה בנתניה הכלולה אף היא באישום הראשון - נדחה ברוב דעות השופטים ד. חשין ו- י. צור כנגד דעתו החולקת של הנשיא ו. זילר.

ערעור המדינה על קולת העונש נדחה ברוב דעות הנשיא ו. זילר והשופט ד. חשין כנגד דעתה החולקת של השופטת י. צור.

ניתן והודע בפומבי היום, יג כסליו תשס"ב (28.10.01), במעמד המערער ובמעמד ב"כ הצדדים.

יהודית צור, שופטת דוד חשין, שופט ורדי זילר, נשיא