מבחנים אובייקטיביים, אתיקה והנתלש

ברור לכל, כי קיימת מגננה ארוכת שנים של מערכת השיפוט על שופטיה ראה: מגמות בצמצום עילות הפסלות והקשחתם; ההלכות הכובלות שנקבעו בבג"ץ על חוסר סמכותם לבקר בתי משפט ושופטים מתוך תפיסתם השגויה כי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, אוסר עליהם זאת; ריבוי בקשות לפסלות שופט/ת ודחייתם על הסף בפני אותו מותב וכן דחיה של כ-100% ערעורים על דחיית בקשת הפסלות בפני נשיא בית המשפט העליון; מיעוטן של החלטות בערכאות ערעור על דרכי התנהלותו של בית משפט קמא; מיעוטן של מקרים בהן הודחו שופטים בקשר להתנהלותם ומילוי תפקידם השיפוטי אפילו נמצאו התלונות נגדם מוצדקות; ועוד).

קיימת חתירה מתמדת של מערכת המשפט לחיזוק מערכת השפיטה והשגת "אי תלות שיפוטית" לשופטים על-פי העיקרון האוניברסלי "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין" (סעיף 2 לחוק יסוד השפיטה).

על יתרונותיו של עיקרון זה נכתב רבות ולא זה המקום להרחיב בו. ברם, עיקרון זה עלול להצמיח כשלים חמורים בתפקודם של שופטים בפרט כאשר מתווספים לעמדת הכוח בהם הם נתונים גם הפרעות נפשיות, חברתיות תפקודיות בעבר ובהווה.

שופט שכזה, לא דין לו ולא דיין לו. מי אשר הורגל לחשוב כי אין מרות עליו למה שיקבל עליו את מרותו של הדין? שופט אשר מעצם טבעו ואופיו להביע התנהגות אנטי חברתית הוא אשר תפיסתו את גדר תפקידו כשופט אינה יודעת גבולות אף לא כאמור גבולות האתיקה והדין.

מאז ומתמיד נעשו ניסיונות לחפש מודלים אשר יחזקו את כוחם של השופטים בעיני בעלי הדין ועורכי דין לרמות אבסולוטיות בצד יצירת חסמים שימנעו משופטים לפעול שלא על-פי מרות הדין.

סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984, הנו דוגמה מובהקת לחסם כנגד העצמת כוחו של השופט והאפשרות כי יפעל שלא על-פי מרות הדין. סעיף זה, מאפשר לבעל דין לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מלישב בדין אם קיימות נסיבות "שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט".

מתוך דברי ההסבר להצעת חוק "נושאי משרה שיפוטית (מניעה מלשבת בדין) (תיקוני חקיקה), התשס"ב – 2002" (להלן – "הצעת חוק") נאמר:

"כללים שעניינם מניעה מלשבת בדין פותחו במשך עשרות שנים במאות רבות של החלטות שניתנו על-ידי הנשיאים של בית המשפט העליון לדורותיו, הן לפני שנחקק סעיף 77א והן לאחר מכן. החלטות אלו עיצבו נורמות התנהגות בקרב שופטי ישראל. הן עוסקות במגוון מצבים החוסים תחת שני סוגי עניינים: התנהגות השופט בניהול המשפט, ונגיעה אישית העלולה לפגום ביכולת השיפוט במקרה מסוים... על אלה הוסיף הנשיא (בדימוס) שמגר כללים של אתיקה שיפוטית, התשנ"ג – 1993, כסיכום למסקנות ועדת לנדוי משנת 1984" .

בהצעת החוק הנ"ל נעשתה סקירה של הדין הנוהג וכך נאמר: "אלא שלאחרונה הובעה על-ידי שופטים בבית המשפט העליון עמדה ולפיה אין לכללי האתיקה מעמד מחייב ועד שלא ייקבע להם מעמד שכזה על-ידי הגוף המוסמך לכך ניתן לנהוג על-פי פרקטיקה מקובלת אף אם יש בה משום סטיה מכללי האתיקה (ר' ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מ"י, פ"ד נד(2)49), וכן, מאותו טעם של העדר תוקף חוקי, הובעה העמדה שלא כל סטיה מכללי האתיקה משמעה התנהגות שאינה אתית (ר' בג"צ 1622/00 יצחק נ' הנשיא ברק ואח', פ"ד נד(2)54). על עמדה זו הובעה ביקורת (ר' מאמרו הנ"ל של מרדכי בן-דרור).

לא עוד "רשאי" לפסול עצמו אלא "חייב"

כן הומלץ כי נשיא בית המשפט העליון יפעל לגיבוש ולפרסום של כללי אתיקה שיפוטית (ר' דוח הוועדה לסדרי הבחירה של שופטים בראשותו של השופט יצחק זמיר, התשס"א, עמ' 82). מוצע לקבוע בחוק עילות שבהתקיימן יהיה השופט, ככלל, מנוע מלישב בדין. העילות המוצעות, רובן ככולן, עניינן בנגיעה אישית של השופט ולא בנושאים הקשורים בניהול המשפט. מאחר שכך, רוב השופטים פוסלים עצמם, גם היום, מלישב בדין בהתקיימן. כמו-כן, רוב העילות נדונו ופותחו בהלכה הפסוקה וקיימת מסורת מוכרת לגביהן. עם זאת, כפי שצוין לעיל, אין כיום תמימות דעים באשר לכל אחת מהעילות המוצעות, ולפיכך מוצע למנותן במפורש בחוק".

הצעת החוק הנ"ל עברה בקריאה שלישית בכנסת ביום 2.3.04 וכיום בצד העילות החקוקות, ימשיך להתקיים המבחן של "חשש ממשי למשוא פנים" עם החמרה בברירת הפסלות. לא עוד "רשאי" לפסול עצמו אלא "חייב" לפסול עצמו מלישב בדין בהתקיים אחת מהעילות החקוקות ו/או קיים חשש ממשי למשוא פנים. לאמור במקום "בעל דין רשאי לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מלישב בדין" יבוא "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין" כי מתקיימת אחת מעילות הפסלות המבחן של "חשש ממשי למשוא פנים" ימשיך לשמש מקור משפטי לפיתוח נורמות התנהגות של שופטים.

המשנה לנשיא חיים כהן ז"ל כתב בעניין זה (דבריו מובאים במאמרו הנ"ל של מרדכי בן-דרור - "כיצד קובעים כללים להתנהגות שופטים?" המשפט, גליון מס' 13, פברואר 2002):

"דווקא משום שאין על השופט מרות בענייני שפיטה זולת מרותו של הדין, מן הצורך ומן הראוי הוא שכללי התנהגותו השיפוטית ייקבעו בדין. העצמאות המובטחת לו אינה נפגמת כהוא זה על-ידי חובתו, המשתמעת מן החוק, להתנהג כהלכה במילוי תפקידו: כיצד זה תוכל להיפגע על-ידי פירוט בחיקוק בדבר מה ומה הן דרכי ההתנהגות הפסולות במילוי תפקיד שיפוטי? מטבע ברייתו של דין הקובע נורמות התנהגות, שהוא קובע סטנדרטים מינימליים: עדיין הפתח פתוח, ותמיד רחבה היריעה, להיות צדיק הרבה ולעשות לפנים משורת הדין...".

עיקרון "אי התלות" הנ"ל אם כן עלול להוליד מפלצת בעלת מנגנון תודעתי נצחי ועימה החופש לנהוג ככל העולה על רוחה. זהו השופט בעל התפיסה ה"שיפוטית האבסולוטית" יציר עיקרון "אי התלות".

אין כלים לסינון אובייקטיבי

בהשרשת מצב דברים זה, על פיו שופטים באים על כהונתם מבלי שעברו סינון אובייקטיבי ראוי ותוך כך באים הם לידי מעמד רב כוח מבלי שידוע האם הם ראויים להחזיק בכוח זה, יש לכל רשויות המדינה אשמה אשר לא השכילו עם השנים לעורר את השאלה הכיצד זה מתמנה שופט לתפקידו מבלי שידוע עליו דבר באשר לכישוריו, מצבו הנפשי, יכולותיו המנטאליות, תפיסותיו הערכיות, רמות האיזונים וכיוצ"ב ?

לוועדה לבחירת שופטים, יהיו חבריה מוכשרים ככל שיהיו, אין את הכלים לערוך סינון אובייקטיבי של מועמדים ולקבל מתוכם את הראויים והמוכשרים ביותר . פועל יוצא מכך , היא הנטייה לקלוט מועמדים לשיפוט מתוך המערכת הקטגורית על-מנת להקטין סיכונים של קבלת מועמדים ללא רזומה משפטי . משום כך, מאז ועד היום התקיימה מגמתיות רבת שנים להעדפת בעלי אוריינטציה קטגורית לתפקיד השפיטה.

בהתמודדות לכס השיפוט מבין מועמד מהמגזר הפרטי ובין מועמד מהמגזר הציבורי קיימת עדיפות לא כתובה למועמד מהמגזר הציבורי. צא וראה כי רבים מבין השופטים בישראל שימשו בעברם בתפקיד קטגורי מטעם משטרת ישראל ו/או מטעם פרקליטות המחוז ו/או מטעם פרקליטות המדינה וכיוצ"ב. רבים מהם, מלבד עשייה ופרקטיקה קטגורית חסרים הם את המימד האנושי (דרך ארץ, הקשבה, נימוסים, אדיבות, כיבוד אדם והזולת, חמלה, ועוד); המימד החברתי ציבורי (צורכי הפרט, תועלתנות, יציבות חברתית, ראיה מרחבית, טיפול,שיקום, ועוד); והמימד הפרגמטי (הידע, היישום, אבחנה בין טפל לעיקר, קל וחומר, פתרונות יצירתיים, ועוד).

להעביר את המועמדים לשפיטה מבדקי אישיות

אם כן, הפתרון לתחלואי החברה המובאים לפתחו של בית המשפט אמורים לבוא על פתרונם על-ידי שופטים איכותיים וראויים. הישנות תופעות של עינויי דין, עיוותי דין, מעצרי שווא, מאסרי שווא וכיוצ"ב או מניעתם, תלויה באיכות השופטים. ככל שרמת האיזונים בהם ניחן שופט גבוהים יותר כך יעשה משפטו צודק, נכון ומעשי יותר. ככל שרמת האיזונים בהם ניחן שופט מופרת לטובת שיקולים מערכתיים כך תלך ותפחת עשיית משפט וצדק ויגדלו או ישתמרו תחלואי השיפוט המוכרים לנו כיום לאורך זמן רב.

על-מנת להגיע לרמות איכות גבוהות של שופטים, לטעמנו, כל מועמד לשפיטה חייב כתנאי מוקדם עם הצגת מועמדותו, לעבור מבחנים אובייקטיביים לרבות מבדקי אישיות והתאמה לתפקיד על-פי קריטריונים מחמירים, בידי גורם בלתי תלוי וכך גם לגבי שופטים מכהנים.

נחיצותם של מבחני אישיות והתאמה כאמור גוברים אל מול אינטרסים אחרים הנוגעים לצנעת הפרט וכיוצ"ב. עמידה באותם מבחנים: תגדיל את האמון בבתי המשפט אשר במילא הולך על פני מדרון תלול; תחסוך עימותים מיותרים בין עורכי דין ושופטים; תשפר או תעשיר את איכות השופטים; תביא לשיפור תפקוד מערכת המשפט וקידום משפטים וסיומם המהיר; תגרום לחסכון עצום בהוצאות ובמשאבים חיוניים; ותפחית את אי הוודאות והעמימות בקרב ציבור המתדיינים בדבר כשירותם של השופטים למלא תפקידם כיאות; ועוד.

המועמד לשיפוט אינו שונה מכל אדם המועמד לתפקיד או עבודה הדורשות מיומנויות מיוחדות ורמת אמון מיוחדת (פקיד בבנק, מנהל בחברה, מורה לנהיגה וכד'), בהם תנאי בל יעבור הוא עמידה במבחני אישיות והתאמה. לא כל שכן, ביחס למועמד לשיפוט יש להחמיר שבעתיים מאחר שמשרתו של השופט ניזונה ומקבלת חיותה מאמון הציבור וכהונתו אינה קצובה.

כלי נוסף בעל משמעות לבחינת תפקודם והתנהלותם של השופטים מנקודת מבטו של עורך הדין הוא המשוב. במשך מספר שנים הופעל המשוב על-ידי לשכת עורכי הדין עד להכרזה על הקפאתו. רבים הסוברים, כי החרם שהוטל מצד מערכת השיפוט, תהא חוקיותו, חומרתו והשלכותיו אשר יהיו לא הביא להקפאת המשוב, והקפאתו כאמור היא תולדה של העדר יישום .

לחרם שהוטל מצד השופטים על לשכת עורכי הדין אשר נמשך כ-18 חודשים ובעיקר נתן ביטויו באי השתתפותם של השופטים בפעילויות הלשכה, יש השלכות מרחיקות לכת על הלגיטימיות של מערכת השיפוט בישראל לתפקד כמערכת שיפוטית, עצמאית ובלתי תלויה .

באותו אופן, יכולים להתאגד קבוצה של עורכי דין בעיר מסוימת ו/או במחוז מסוים ולהכריז על חרם על שופט מסוים או על קבוצה של שופטים המכהנים בבית משפט מסוים עד להדחתם ו/או עד להעברתם למחוז אחר שאם לא יעשה כן לא יפתחו תיקים באותו בית משפט עליו הוטל החרם.

עורכי דין רבים הנוהגים לפקוד את בתי המשפט לרגל עיסוקיהם חווים לעיתים תוך כדי דיון בהתנהלות פסולה ושלא כדין של שופט. יש שמביעים בגלוי את ביקורתם ויש המבליגים. כך למשל, עורכי דין צעירים אשר עיקר עבודתם הנה בהופעות בבתי משפט מכירים את התופעה הפסולה של שופטים אשר מוצאים לנכון להתעלל בעורך הדין הצעיר ו/או החדש שזה מכבר קיבל רישיונו ומוצאים לנכון להעבירו "סידרת חינוך" ו/או בנפתולי "מסע קרב" אינם מאפשרים לו לטעון , ו/או כי כבר טען, העמידוהו בפני טיעון מקוצר ועקר, פעמים רבות בהעדר תשומת לב, התקלתו בקושיות לא רלוונטיות, החלטות מקוממות, וכל זאת ללא קשר לרמתו, כושר ביטויו, איכות טיעוניו, וכיוצ"ב.

האם יחס דומה זוכים לו עורכי דין ידועים ומוכרים לשופט ובתקשורת? התשובה, כמובן, שלילית ועל התופעה יאמר כי היא פסולה ומושחתת, יהיו הטענות והנימוקים לבעד ונגד אשר יהיו.

על מי שמביעים בגלוי את ביקורתם ללא חשש ומורא, חייבת המערכת לאמץ ולעודד. על המבליגים תהא זו נחמתם כי מלאכתם נעשית בידי אחרים.

המחבר היה מבין הראשונים אשר קרא להקמת נציבות תלונות הציבור על שופטים ( "הנתל"ש" ) והיה מבין תומכיה הנלהבים ולימים נחקק חוק נציב תלונות הציבור על שופטים, התשס"ב – 2002 (להלן "חוק הנציבות").

מוסד הנציבות - כישלון חרוץ במילוי ייעודי

הקמת מוסד הנציבות יצר מצג כי עידן ה"אבסולוטיות השיפוטית" תם חלף לו מהעולם. לא עוד שופטים של עידן "המערב הפרוע", הממלאים מבלי משים תפקיד קטגורי ושיפוטי כאחד עד שאין מפריד מי לתובע (בהליך הפלילי) ומי לשופט או שניהם יחד.

עורך דין מתוקף תפקידו כ-OFFICER OF COURT אל לו לחשוש פן יבולע לו אם יטיל ביקורת לגיטימית על דרך התנהלותו ואופן מילוי תפקידו של השופט בגלוי. כשם שאין מרות על השופט אלא מרותו של הדין כך אין מרות על עורך דין שליחו של הדין אלא מרותו של הדין. זהו עיקרון דואלי אשר חייב לחול הן על השופט והן על עורך הדין. ואין יוצא מן הכלל.

מוסד הנציבות לא נועד לשמש אמצעי וירטואלי להוצאת קיטור. כאלה יש לנו בשפע (ראה מנגנון הערעור על פסלות שופט). הנציבות הייתה חייבת ליטול לעצמה ולקבל סמכויות רחבות יותר מאלה הנתונים לה כיום בצד הגבלת שיקול הדעת בתחומים מסוימים. המחוקק הסמיך את הנציבות להמליץ לוועדה לבחירת שופטים להדיח שופט מכהונתו או להמליץ לשר המשפטים או לנשיא בית המשפט העליון להביא לפני הוועדה הנ"ל הצעה לסיים את כהונתו של שופט (סעיף 22(ה) לחוק הנציבות). האם סמכות זו הופעלה אי פעם למרות כי נמצאו תלונות מוצדקות המחייבות הפעלת סנקציות. התשובה לכך הנה, חד-משמעית, לא !!!

הנציבות הייתה חייבת להפריד עצמה מתכתיבים, לחצים ושיקולים מערכתיים. גם בזאת כשלה. במקום כי הנציבות תידבק בפעולות פרגמאטיות, אופרטיביות אמיצות כנגד שופטים אשר כשלו בחרה זו להיתפס למדיניות פשרנית, סלחנית, אנמית ולאחוז בשיקולים זרים ומערכתיים ובכל זה חיפוש "אשם תורם" של המתלונן עצמו .

במקרים בהם התלונה לנציבות תלונות הציבור על השופטים הוגשה על-ידי עורכי דין מצאה הנציבות לקשור בין התנהגות עורך הדין להתנהלות ותפקוד השופט ובמרבית המקרים לדחות את התלונה בשל הקשר זה. חוק הנציבות הסמיכה לברר תלונות כנגד שופטים ולהמליץ על פעולות כנגדו בהתאם לממצאים. חוק הנציבות אינו מסמיך את הנציבות לברר תלונות כנגד עורכי הדין או בכל עניין הנוגע להתנהלותם, תהא אשר תהא התנהלות או התנהגות עורך הדין. השימוש שעושה הנציבות בקישור זה נועד אלא להתחמק מבירור ענייני וממצה של התלונה כנגד השופט. מדובר במדיניות קבועה העולה בכל ההחלטות של הנציבות בנסיבות אשר פורטו דלעיל.

הנציבות החלה עבודתה בסוף שנת 2002, בחינת פעילות הנציבות מאז ועד היום מעלה את המסקנה החד-משמעית כי הנציבות נכשלה כשלון חרוץ ביעודה: הנציבות לא מצאה ליישם את הסמכויות שניתנו בידה; הנציבות לא מצאה לנכון לקבוע מדיניות אכיפה; הנציבות לא ניתקה עצמה מביקורת בלתי תלויה; הנציבות לא חתרה להגדלת סמכויותיה; הנציבות לא אימצה את כללי האתיקה על שופטים ולא הביאה אותם לידי תחיקה; הנציבות לא חתרה להגדלת כוחה לצורך התגברות על אינטרסים זרים וחזקים ממנה; הנציבות נותרה מוסד אנמי, פתטי, וחסר שיניים.