א. הקמת ערכאה שיפוטית תת-בית משפט השלום
הקורא את הצעת חוק של הממשלה על בוררות חובה (הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) (הוראת שעה), התשע"א - 2011) אינו יכול שלא להתפעל מן המבנה המסודר של הקמת ערכאה שיפוטית נוספת, שמיקומה בהיררכיה המשפטית יהיה מתחת לבית משפט השלום. זו תהיה ערכאה חסכונית ביותר. היא לא תזדקק לאולמות משפט ולא ללשכות, לא למזכירות ולא לגזברות ואף לא לפקידי עזר. היא תפעל מבתיהם - לא בהכרח ממשרדיהם - של השופטים, שעל-פי החוק יכונו "הבוררים".
לא רק זאת, אלא ערכאה זו תחסוך מהעומס המוטל על בתי המשפט המחוזיים, כי תצומצם להפליא כמות הערעורים שיגיעו אליה מבית משפט השלום. שהרי על-פי הלכת "חניון חיפה" (ר"ע 103/82, חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור בע"מ), שיסודה בפרשנות "אקטיבית" של מ"מ הנשיא (לימים כב' הנשיא) שמגר, שבשבתו כדן יחיד הפך את כוונת המחוקק להקים מִסְנֶנֶת - המאופיינת כ"בקשת רשות ערעור" - במטרה להרחיק ערעורי סרק (שהוגשו, למשל, להשגת רווח של זמן) מדיון בפני הרכב של שלושה שופטים ולהעביר אליהם את הערעורים שיש בהם ממש (בגלל טעות של ערכאה קודמת) - למחסום כמעט בלתי עביר, בנימוק, שלא בא זכרו, אף לא ברמז, בחוק בתי המשפט. נימוק זה מבוסס על סברה, שהנחת היסוד של המחוקק הישראלי נשאבה מעבר לים, מהפסיקה האמריקנית, הגורסת ש"יידון כל עניין המובא לפני בית משפט, בדרך כלל, לפני שתי ערכאות".
כך, באבחת קולמוס, שונו סדרי בראשית על גבה של מבקשת רשות הערעור, חברת חניון חיפה בע"מ, שאף חוייבה בהוצאות של 10,000 שקלים (ישנים). איני משוכנע כי זכייתה של חניון חיפה בפרס ניחומים של הנצחת שמה לעד באין סוף החלטות הדוחות בקשות רשות לערעור ריככה את כאב המכה הפתאומית של הרחקתה מערכאת הערעור. אבל, לענייננו, ברור לי, שגם בית המשפט המחוזי - שעל-פי הצעת החוק יהיה בית המשפט לערעורים ברשות על פסיקת בתי משפט השלום בשבתם כבתי משפט לערעורים על פסיקות בוררי החובה - ימהר להגן על עצמו מפני עומס העבודה שיוטל עליו בגלל בקשות רשות הערעור ויאמץ בשמחה את הלכת חניון חיפה. כך, בהיררכיה השיפוטית, שיש לה בוודאי משמעות בעיני בעל הדין, ולא מן הנמנע שאף בפני בוררים נשואי פנים, יֵרֵד מוסד בוררות החובה לדרגת השיפוט הנמוכה ביותר עד כדי כך, שאפילו בתי המשפט המחוזיים לא ידונו בפסיקותיו.
(לזכותם של כב' השופט דנציגר והשופטים הנוהגים כמנהגו ייאמר כי אחרי מס השפתים להלכת חניון חיפה, ניתן ההסבר המהותי לדחיית בקשת רשות הערעור בגלל חוסר הסיכוי לקבלתו. כך, לפחות, יודע המפסיד שבדין הפסיד).
נדיבות הלב של המחוקק אינה בהכרח נובעת מהבנת הבעיות
הסובר כמוני שעם כל הכבוד, טעה בית המשפט העליון בפסיקותיו רבות השנים שבהן שיבח את "הפסק האילם", כלומר פסק הבוררות חסר ההנמקה, וטעה המחוקק שלא התיר בחוק הבוררות את זכות הערעור על פסיקת בורר, והוא עדיין טועה בכך, למרות שפתח פתח צר למימוש זכות זו, אינו יכול שלא להיות שבע רצון מנכונות המחוקק (בסעיף 53כא (ב) להצעה) לחייב הנמקה בכל פסק שיינתן בבוררות חובה, להקנות זכות ערעור על כל פסיקת בורר-חובה ולהרחיבה עד כדי מתן היתר לערכאת הערעור לשמוע עדויות ולקבל ראיות נוספות, אם זו סבורה שהדבר דרוש לשם בירור הערעור. הלוואי ולכל ערכאות הערעור הייתה ניתנת סמכות זו במטרה להגיע לאמת העובדתית, ולאו-דווקא ל"אמת המשפטית" שלא תמיד יש בה אמת, ולמסקנה משפטית נכונה וצודקת.
אבל נדיבות הלב הצפויה מן המחוקק בפתיחת דלתות הערעור לרווחה וממילא בחיוב ההנמקה, שניהם בניגוד לפסיקה רבת השנים נושאת התשבחות של העליונה בערכאות, אינה בהכרח מעידה על הבנתו את ההכרח המוסרי והמשפטי בהנמקה ובערעור ועל הכרתו הפתאומית בצדקת השקפתי, אלא בחוסר האמון שהוא נותן מלכתחילה בבוררי החובה, ולכן הוא משדר לציבור: אל תחששו מהם, אם הם ילקו בחסר בניהול הבוררות, יחסמו את עדיכם בשרירות לבם או בחריצות היתר שתתקוף אותם לסיים בעוד מועד את המחלוקת הנדונה בפניהם כדי לקבל חדשה במקומה, שאולי שכר נוסף בצדה (אולי, כי איני יודע כיצד יחושב שכרם של בוררי החובה - לפי תיקים, לפי שעות, או אולי לפי שיטה אחרת שאינה ידועה לי), או אם יטעה בורר החובה בניתוח הראיות ובהסקת המסקנות - בית משפט השלום פותח בפניכם את שעריו לרווחה ויקבל בסבר פנים יפות את בעל הדין שיערער על הפסדו.
כך, שוב, כבדרך אגב, מבטל המחוקק יסוד חיוני של הבוררות הנוכחית, בחירת הבורר על-פי הסכמת בעלי הדין על אישיותו או על זהות הגוף הממנה אותו (ראש לשכת עורכי הדין וכדומה). זהו היסוד שהִקנה למחוקק את התשתית למניעת ערעורים על פסיקות בוררים, גם כאשר טעויותיהם היו גלויות על פני הפסק, והעניק לבית המשפט העליון את הזכות המוסרית להטיל על בעל הדין המפסיד בבוררות את האחריות להפסדו, כאמור בפסיקתו בעניין איתמר ויהודית גרסטל נ' מבני כפה חפץ בע"מ: "על כן, אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול דעת, אין בכך כדי לבטל את הכרעתו, שהרי על-מנת כך קיבלוהו הצדדים עליהם". כלומר, על בעלי הדין להשלים עם בחירתם ועם תוצאותיה, כזוג קתולי שאיננו יכול לברוח מן הקשר שנוצר כתוצאה מבחירתו בעת נישואיו. גם כאשר שופטים מחוזיים חיפשו פתרונות יצירתיים לתיקון המעוות ע"י בוררים, פסיקותיהם בוטלו בפסיקת העליונים שהגנו ללא היסוס על הנצחת הטעויות. לכן, לא נותר לי, כמי שכבר לפני עשרים שנה זעק, גם בכתובים, ("הרהורים וערעורים על פסק הבורר", הפרקליט מ' (1992), 227). על ההכרח בערכאת ערעור ממשית (לא מוגבלת כמו זו המעוגנת כיום בסעיף 29 ב' (א) לחוק הבוררות) על פסיקת בוררים, אלא לברך על המהפך ולייחל להחלת זכות הערעור הבלתי מוגבלת גם על פסיקות מכוח חוק הבוררות של בוררים שאינם בוררי חובה.
ההצדקה לחוסר האמון בבוררי החובה
האם טועה הצעת החוק בחוסר האמון שהיא משדרת כלפי הבוררים? כנראה שלא. לפי הצעת החוק כשירים לכהן כבוררי חובה כל השופטים בדימוס וכל עורכי הדין שמלאו שבע שנים לעיסוקם, ברציפות או לסירוגין בעריכת דין פעילה.
השופטים בדימוס, אלה שעסקו במשפט האזרחי ולא אך ורק במשפט הפלילי, ודאי כשירים לנהל בוררות. הם, שניהלו משפטים על-פי סדרי דין, אמורים ללמוד מהר ניהול בוררות פטורה מסדרי דין. ניסיונם בניתוח ראיות, בהסקת מסקנות ובהכרעה שיפוטית ישרת אותם גם בבוררויות החובה. אבל, אפילו אם הם כולם, מכל הערכאות, יתייצבו לקבלת מינויים כבוררי חובה, לא יהיה בהתייצבות זו כדי להצדיק את הקמתה של ערכאה נוספת שתיקרא "בוררות החובה". את סיועם של השופטים בדימוס למערכת המשפט ניתן להשיג על-ידי התרת כהונתם כשופטים עמיתים, או בכל תואר אחר (כמו, למשל, "שופטים-בוררים"), ובלבד שיינתן להם מקום לניהול הבוררות ושיקויימו שני תנאים: התנאי הראשון, אולי לא החשוב מביניהם, הוא קבלת תגמול הולם, לאו-דווקא במלוא השכר המקובל כיום לבוררים ברמתם, והתנאי השני, שאין ערוך לחשיבותו, הוא ביטול האיסור על עיסוק נוסף לכהונתם כשופטים עמיתים.
עורכי הדין בבוררות חובה, לפי ההצעה, אינם זקוקים לניסיון ממשי, אף לא לתקופה מזערית, של ניהול משפטים אזרחיים בבתי המשפט. אומנם חזקה עליהם שיקראו את חוק הבוררות, לרבות התוספת, כדי לדעת לנהל ולפסוק כהלכה בבוררות שתתנהל בפניהם. אך כל אשר נדרש מהם הוא פרק זמן קצוב (פז"מ) של עיסוק בפועל או לסירוגין בעריכת דין. אין נפקא מינה אם בתקופה זו העיסוק היה בתחום הפלילי בלבד, למשל בפרקליטות או בסניגוריה הציבורית, או בתחום מצומצם של ייעוץ לעורך פטנטים או לארגון מגדלי הירקות. אם יש לעורך דין העזה לעסוק בתחום בלתי מוכר לו, לפחות מאז סיים את לימודיו, רישומו ברשימת בוררי החובה מובטח, ואם שמו לא ייכלל בין השמות המוצעים לכהן כבוררים על-ידי השופטים לבחירת בעלי הדין - לא תאחר קובלנתו להגיע לוועדת ערר, שוודאי תוקם לצורך זה.
בורר מוסכם עדיף על בורר כפוי
מאי נפקא מינה לבעל הדין אם בורר חובה יכריע בריבו או שופט בית המשפט יעשה כן. כך או כך הוצאות התובע בבוררות חובה לא תעלינה על סכום האגרה ששילם בבית המשפט, והנתבע - ממילא פטור מאגרה ומתשלום שכר לבורר-חובה. לכאורה, לא צריכה להיות נפקות למעמד הפוסק, אם הוא בורר-חובה או שופט. אם אומנם אין נפקא מינה, נחזה בירידתה מהבמה של הבוררות המוסכמת על מחלוקות שהן בסמכות בית משפט השלום ונראה בפריחתה של בוררות החובה, כי כולם ימהרו לבית המשפט בתקווה שעניינם יועבר לבוררות חובה הזולה עבורם מכל בוררות מוסכמת. אף-על-פי-כן, איני רואה את תורי המתדפקים על דלתות בוררות זו, כי חסר בה המרכיב החיוני לבוררות, והוא ההסכמה על זהות הבורר. אין בכך חידוש, שהרי כבר שנינו במסכת סנהדרין (כג, א): "זה בורר לו אחד וזה בורר לו ושניהן בוררין להן עוד אחד כדברי ר"מ (= רבי מאיר) וחכמים אומרין שני דיינין בוררין להם עוד אחד", ורש"י הסביר בקיצור הלשון, כדרכו, "שניהן בוררין להן עוד אחד. כלומר אין יכולים לכוף זה את זה אלא בוחרים ב"ד (בית-דין) שיתרצו בו שניהם". אכן משפט המתמצת את סיבת ההתנגדות לבוררות חובה: אין כופין על בעלי הדין בורר, אלא את מי "שיתרצו בו שניהם".
לא נותר לנו אלא לתאר את ההליך הצפוי בבית המשפט. נשיא בית משפט השלום או סגנו טורח בקריאת כתבי הטענות, אנו מקווים שהוא קורא אותם בעיון ולא מרפרף במהירות עליהם, שהרי רק מעטים מהם מעניינים את מי שאינו אמור לדון בהם, ומחליט על ההעברה לבוררות חובה. מתוך דאגה לשופטיו ולהסרת מעמסת-התיקים המעיקה על בית המשפט שלו, אין ספק שליבו יהיה נתון להעברת כל תיק אפשרי לבוררות חובה. הוא שולח את רשימת בוררי החובה לבעלי הדין כדי שיבחרו מביניהם את בורר החובה. עליהם להגיע להסכמה על רשימה מצומצמת הראוייה לבדיקת אישיותם, שִכלם ופעילויותיהם של הבוררים מאותה הרשימה. לא הגיעו להסכמה, יכפה עליהם נשיא בית המשפט, או סגנו, את הבורר, כאילו הם (הנשיא וסגנו) מכירים אותו היטב. בבחירתם הם נושאים, ביחד עם משרד המשפטים, את האחריות לטיבו של הבורר.
לכן, לא נתפלא אם גל של התמרמרות יעלה מפי בעלי הדין שהודחו מבית המשפט אל בוררות החובה, שהרי בבית המשפט ציפו לבירור עניינם על-ידי שופטים בעלי ניסיון ההולך ומצטבר הודות לישיבתם מדי יום על מִדִין ודנים, כך אנו מקווים, דין אמת לאמיתו, ושהם ודאי חכמים מעורכי הדין הנחזים כמשתוקקים בצמא למוצא פיהם של השופטים. לכן יאמרו בעלי דין ליריביהם, הבה נאחז בקרני המזבח של בית המשפט, נערער על החלטת הנשיא, או, אולי יאמרו, נחפשה, בלית ברירה, את דרכנו לבורר מוסכם עלינו, אם לא יסכים לכהן כבורר חובה, למרות ההוצאות שיחולו עלינו ולמרות המגבלות על זכות הערעור החשובה לנו, ובלבד שיהיה לנו סיכוי לדיון והכרעה בפני מישהו הגון ובר סמכא בעינינו.
החשש מניגוד העניניים של בורר החובה
אין חידוש בניסיון להעברת הכרעות מבית המשפט לפסיקותיהם של עורכי דין שיוסמכו לשבת בדין בשעות אחר-הצהרים. להבנתי, הניסיון נכשל, עם כל הכבוד לעורכי הדין, בשל החשש הגדול מניגודי העניינים שיימצאו בהם עורכי הדין. לכן, כנראה, הקדיש משרד המשפטים מקום נרחב בהצעת החוק לבעיה זו. אך כל המלל שבהצעה לא יפתור את החשש מניגוד העניינים שיימצא בו בורר החובה, שלא יגלה אותה למתדיינים ולא יסתלק מהבוררות. אם הוא לא היה פעיל בעריכת דין - אין זה ראוי שיכהן כבורר חובה, בגלל העדר ניסיון מקצועי. אך אם אומנם היה עו"ד פעיל ולכן ראוי לכהן כבורר חובה, מגוון היכרויותיו, עיסוקיו, ואף ציפיותיו הוא רב. הוא, להבדיל משופט, אינו חשוף לעיני הציבור והתקשורת. הוא, לא כשופט, עשוי לפעול במסגרות ציבוריות ופוליטיות שונות. לכן, לא נתפלא על החשש שיקנן בלב כל בעל דין שיישלח לבוררות חובה על זיקה אפשרית שהייתה בעבר, ואולי קיימת בהווה, לפחות בין יריבו או פרקליטו, לבין הבורר, ועל חוסר היכולת של הבורר חסר הניסיון וההבנה בכללי האתיקה והשיפוט להתנתק בהתנהלותו ובהכרעתו מאותה זיקה.
נאסר על בוררי החובה איסור, שלא חל על שמאי מכריע (לכן ההשוואה במבוא להצעת החוק בין בורר חובה לשמאי מכריע - אינה נכונה), "לעסוק בכל עיסוק או תפקיד נוסף. אלא אם כן העיסוק או התפקיד האחר אינו עלול לגרום ל
ניגוד עניינים עם תפקידו כבורר בבוררות חובה...". מציעי החוק צפו בצדק את האפשרות שאיסור זה ימנע ממעוניינים רבים מאד, אם לא מכולם, את הצגת מועמדותם למשרת בורר חובה, ולכן חקקו סעיף מילוט (53יג) המתיר לשר המשפטים לבטל את האיסור. כלומר, כל הסיכויים הם שבורר חובה יוכל לעסוק בעריכת דין, וכתוצאה מכך הוא עלול בכל עת בלתי צפויה להגיע לשיתוף פעולה או ליריבות עם עורכי דין המופיעים או עלולים להופיע בפניו בבוררות, וכתוצאה מכך נפגעת אנושות החזות של משפט הצדק הצפוי ממנו.
הצעת החוק: הקמת ערכאה שיפוטית תת-בית משפט השלום
בורר החובה זכאי לשכרו ממשרד המשפטים. לכן, יסתבר שהוא למעשה עובד של מערכת בית המשפט (והוא ודאי יתבע יום אחד את הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד, כהבטחת הפנסיה, ימי מחלה, פיצויי על פיטורין בטרם עת וכדומה, והוא ויוכר על-ידי בית הדין לעבודה כעובד המערכת). מדוע אפוא לא נכתיר את בוררות החובה בתואר האמיתי הראוי לה - ערכאה שיפוטית בדרגה נמוכה מבית משפט השלום, הפטורה מסדרי הדין ודיני הראיות, ושמכהנים בה לתקופה קצובה עורכי דין, שמונו לצורך זה על-ידי ועדה מתאימה והמוכנים לדון ללא אולמות, פקידי עזר ומזכירות, אלא בבתיהם או במשרדיהם, או בחדרי ישיבות שנשכרו על-ידי מערכת המשפט או בעלי הדין. אם הם ראויים לכהן כבוררי חובה, מדוע לא תכיר בהם המערכת כשופטי הערכאה של תת-בית משפט השלום. ואם אינם ראויים לכך, אין הצדקה לשלוח בכפייה את בעלי הדין אליהם, אלא להמשיך ולכבד את מושג הבוררות כמייצג את החלופה למשפט המקובל שבו מתדיינים בעלי הדין בפני מי "שיתרצו בו שניהם" או שמונה לדון בעניינם על-ידי שהיה מוסכם עליהם.
ערכאה שתועלתה אינה נראית לעין
הפחתת העומס מבתי המשפט היא חיונית. אם יש אפשרות להוסיף שופטים נושאי משרה עד צאתם לגימלאות, ניתן להוסיפם אפילו על תנאי שינהלו את המשפטים כבוררויות מחוץ לאולמות של בתי המשפט וללא נושאי הכלים המלווים את השופט הטורח במלאכתו בבית המשפט. אם אין אפשרות להוספת שופטים כאלה, אין תועלת בעקיפת הקושי על-ידי הוספת בוררות חובה, שהיא כערכאת שיפוט נמוכה, אך עם שופטים שרובם חסרי ניסיון שיפוטי ונחזים כמצויים בניגוד עניינים או בחשש לניגוד עניינים עם חבריהם ללשכה או, למשל, עם עדים בעלי תפקידים במוסדות (כמינהל מקרקעי ישראל) שלפתחם שיחרו בעבר בענייני לקוחותיהם ויצפו למענה חיובי מהם ומהיר למשאלותיהם בעתיד. ברכתה של ערכאה כזו למערכת הצדק בישראל אינה נראית לעין.
עתה, כאשר העז משרד המשפטים להציע חקיקה מהפכנית, המתירה ערעור על פסק בוררות חובה, יעשה נא צעד נוסף ויתיר את זכות הערעור ללא ההגבלה הקיימת בסעיף 29 לחוק הבוררות על כל פסק בוררות. אם יעשה כן, יוסר פחדם של המתדיינים, לרבות פחדה של המדינה, מניהול בוררויות לפי חוק הבוררות. השתתפותה של המדינה בשכר הבוררים, כנכונותה על-פי הצעת החוק, תסיר את סירוב הנתבעים להתדיין בבוררות, שבה - בניגוד לבית המשפט - אף הם נושאים בעלותה.
בהזדמנות זו אנו קורא למהפך בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט שיפסיק, למשל, את הקדשת הזמן לדיוני סרק על מקום הסמכות ועל קדמי משפט ללא תכלית, על כפל דיונים בהליכי ביניים ובמשפט העיקרי, על עדויות שמיעה וימנע את פסיקת ההוצאות (למעט במקרים חריגים) המעודדת מאבקים ממושכים בהליכי ביניים וכדומה. הקניית סמכות לשופטים לנהל כל משפט לפי סדר הדין הראוי לו ולקבוע את סדר העדים לפי שיקול דעתם, הפסקת התנגדויות לעדויות שמיעה, היתר וגיבוי להבעת דעה על-ידי שופטים על טיבן של טענות ועל סיכויי התביעה וההגנה וחולשתן ללא חשש מפסילתם, והקלטת, לא הקלדת, העדויות והסיכומים עשויים לקצר בזמן ההליכים.
