את העובדה שפרוצדורות משפטיות אינן תופסות אצל השופט
דוד רוזן את המקום הראשון (וגם לא השני וגם לא השלישי), למדו די מהר כל המעורבים במשפט
הולילנד. הוא לא רק מתנהל כך; הוא גם אמר זאת בפירוש. אך באחד הדיונים האחרונים במשפט חשף רוזן עוד צד בתפיסתו השיפוטית: הוא ממש לא מפחד לקבוע תקדים רב-משמעות.
היה זה ביום העדות השני של
דני דנקנר (יום ה', 24.10.13), המואשם בכך שנתן ל
מאיר רבין 1.1 מיליון שקל כדי שישחד את מנכ"ל המינהל דאז,
יעקב אפרתי. קו ההגנה של דנקנר הוא, שרבין היה אחד מ
מאכערים רבים שהעסיקה חברת תעשיות מלח בתחילת שנות ה-2000, בניסיון לקדם את ההסכם עם המינהל על הפשרת קרקעותיה בעתלית לבנייה. באותה צורה, אמר, העסיקה החברה את
אריה דרעי,
מיכה גולדמן, אבי דרכסלר ואחרים.
דנקנר תיאר מה ציפה מן המאכערים לעשות: להשיג מידע פנים על המתרחש במינהל, לדעת למי צריך לפנות כדי לקדם עניינים, לייעץ כיצד לנסח מכתבים, להסדיר פגישות עם אישים פוליטיים בכירים ועוד. הכל, הדגיש, רק בצורה חוקית לגמרי, וכמובן בלי תשלום של אף אגורת שוחד.
דעה אישית ברורה
לצד נסיונו להבין מדוע קיבל רבין סכום עצום שכזה (ועושה רושם שהוא לא ממש קנה את ההסברים של דנקנר), פיתח רוזן לפתע בקול קו מחשבה שונה לגמרי. האם לא הגיע הזמן לקבוע שהפעלת מאכער היא שוחד? הרי ברור שמאכער פועל על קשרים. הרי ברור שהוא יוצר מערכת של קח ותן – אתה תעזור לי ואני אעזור לך. הרי ברור שמטרתו היא להשיג יתרונות לבעל הממון ששכר אותו, יתרונות שאדם מן השורה אינו יכול להשיג. האם חברה מתוקנת יכולה להשלים עם מצב כזה? נכון, המשיך רוזן לחשוב בקול, המחוקק לא קבע שזו עבירה וגם בית המשפט העליון לא קבע כך; אבל אולי צריך לקום מישהו ולתת מכה בפטיש?
רוזן לא עשה שום ניסיון להסתיר את דעתו האישית: הפעלת מאכער שווה לתשלום שוחד. שוחד אינו צריך להיות בכסף או בשווה כסף; הוא יכול להיות אפילו בהבטחה מעורפלת כלשהי לעתיד. אז אם המאכער קורץ לפקיד, הפקיד מבין שכדאי לו לעזור למאכער ונוטה לו חסד – זה בהחלט יכול להיות שוחד. תנו לי מבנה משפטי כזה, אמר לתביעה כמעט בצורה מפורשת, ואני בהחלט עשוי לזרום איתכם.
התביעה הופתעה. התגובה האינסטינקטיבית שלה הייתה, שלדעתה ניתן להרשיע את דנקנר בתשלום שוחד קלאסי ושאין היא מבקשת מרוזן ליצור תקדימים. אבל אחרי הפסקת הצהריים, הבינו בפרקליטות שרוזן סולל להם דרך חדשה והודיעו: אנחנו מאמצים את הקו שלך, במקביל לקו שלנו – ובעצם החוק הולך עוד יותר רחוק.
יש בסיס חוקי
עו"ד אביבה חפץ-נוימן אמרה, שהיא מבקשת מרוזן להסתמך גם על סעיף 295(ג) לחוק העונשין: "המקבל כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת על-מנת שיניע, בעצמו או על-ידי אחר, עובד הציבור כאמור בסעיף 290(ב) או עובד ציבור זר כאמור בסעיף 291א(ג) למשוא פנים או להפליה – דינו כאילו היה לוקח שוחד".
מה עושה מאכער? – משכנע עובד ציבור להפלות לטובה את לקוחו או לשאת לו פנים. לעניין העבירה (להבדיל אולי מחומרת העונש), זה לא משנה האם המטרה היא לקבל מהר יותר רשיון נהיגה, לקבל יותר זכויות בנייה או להשיג חתימה על הסכם פיתוח ענקי. "משוא פנים או הפליה" – זו בדיוק התוצאה לה מקווה מי שמפעיל מאכער. ולכן, אומרת הפרקליטות, לא צריך לחפש תקדימים או להתחכם; הסעיף הזה קיים במפורש בחוק.
צריך לשים לב: הסעיף הזה מוציא מהתמונה את עובד הציבור. הוא אינו אומר שעובד הציבור מקבל תמורה כלשהי. מה שיש בו, זה מצב בו ראובן נותן לשמעון כסף כדי שישפיע על לוי. יכול להיות ששמעון כלל אינו מדבר עם לוי או אינו נותן לו מתת כלשהי. זה ממש לא משנה: שמעון נחשב כמי שקיבל שוחד, וממילא ראובן נחשב כמי שנתן שוחד.
יש היגיון רב מאחורי הסעיף הזה, וניתן לשאול אותו מהמשפט המינהלי: "תקינות המעשה המינהלי". חזקה על רשות מינהלית שהיא פועלת בצורה תקינה. מכאן אפשר לגזור חזקת-משנה, לפיה מי שמנסה להביא רשות מינהלית לפעול בצורה שאינה תקינה – מן הסתם רוצה לעשות זאת באמצעי פסול; שהרי אמצעים כשרים מביאים את הרשות לפעול כדין. וביתר פירוט: מי שרוצה להניע עובד ציבור לפעול תוך הפליה או משוא פנים – שזה ודאי אינו תקין – חזקה עליו שהוא רוצה לעשות זאת באמצעים פסולים.
המסקנה המתבקשת היא בדיוק מה שאומר החוק: אם ראובן מבקש משמעון להשפיע על עובד הציבור לוי לפעול שלא כדין, הוא יוצא מתוך הנחה שיהיה צורך לעשות זאת תמורת שוחד. אם מוכח שראובן נתן לשמעון כסף או שווה כסף, קמה חזקה לפיה כוונתו הייתה ששמעון יפעל שלא כדין. לכן, לא משנה מה שמעון עשה בפועל ולכן ייתכן מצב בו לוי לא יואשם בדבר.
לפי סעיף 184
ברמה המעשית, הפרקליטות מבקשת להרשיע את דנקנר בהתאם לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, המאפשר להרשיע נאשם בעבירה שהתגלתה תוך כדי המשפט, בתנאי שניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן. הסניגור, עו"ד נבות תל-צור, התנגד מיד בטענה שדנקנר לא קיבל הזדמנות כזו. רוזן לא הכריע ולא הגיב.
עם זאת, כאשר בהמשך הדיון ביקשה הפרקליטות להשתמש בסעיף 184 במקרה נוסף, אמר רוזן במקום: תרדו מזה. לכן, שתיקתו במקרה הראשון מלמדת שהוא מוכן לכל הפחות לשקול זאת ברצינות. פרשת ההגנה טרם הסתיימה, ואין ספק שרוזן יתיר לעורכי דינו של דנקנר להביא כל עד שיוכל לסייע להם להתגונן בפני האשמה זו.
אבל גם אם רוזן יחליט בסופו של יום שלא להרשיע את דנקנר לפי התזה החילופית (או בכלל לא להרשיע אותו), הוא עדיין יכול לתרום תרומה רבת-חשיבות לנקיון המינהל. קביעה עקרונית ראשונה מסוגה, לפיה הפעלת מאכער שווה לתשלום שוחד (אפילו אם במקרה הספציפי הזה אין הרשעה), יכולה לשנות את פני השירות הציבורי. לא עוד פקידים לשעבר המסתובבים במסדרונות מקומות עבודתם הקודמים, מקדמים אינטרסים של מי שיכולים לשלם להם ודוחקים לקצה התור את יתר האזרחים. לא עוד יחסי חברות המופעלים לטובת מי שמוכן לשלם, על חשבון מי שאין לו חברים טובים כאלו.
נכון, קביעה כזו של רוזן תעמוד מן הסתם למבחן בבית המשפט העליון – אך זוהי בדיוק הדרך לקבוע את התקדים המחייב: פסק דין בבית המשפט המחוזי המקבל גושפנקא של בית המשפט העליון. הכלי החוקי קיים, הבעיה ידועה ומוכרת, השלכותיה ברורות והרסניות. מה שצריך עכשיו, זה לחבר את הכל יחדיו ולקבוע: לא עוד מאכערים.
