כיצד נמנעים מלהכניס לכלא אדם שהוא חולה אנוש? שאלה זו, הנראית מטורפת ממבט ראשון, מעסיקה השבוע כמה וכמה משפטנים מהשורה הראשונה לקראת גזר הדין במשפט הולילנד. לכותב שורות אלו יש הצעה פשוטה ביותר: לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו.

תחילה - הבעיה, עליה כבר עמדנו כאן. תיקון 113 לחוק העונשין מחייב את בית המשפט לגזור את העונש בשני שלבים. תחילה עליו לקבוע מהו מתחם הענישה הראוי לעבירה, הן באופן כללי והן לאור נסיבותיה הפרטניות. לאחר מכן עליו למקם את המורשע בתוך אותו מתחם, בהתחשב בין היתר בנסיבותיו האישיות.

מה קורה כאשר המורשע הוא חולה, שאינו יכול לשבת בכלא ואף לא לבצע עבודות שירות? החוק מתעלם מכך לחלוטין. כל שנאמר בו, לגבי חריגה כלפי מטה ממתחם הענישה, הוא: "בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום". יש גם אמירה כללית, לפיה בית המשפט רשאי לשקול "נסיבות נוספות שאינן קשורות בביצוע העבירה לשם גזירת העונש המתאים לנאשם".

בצדק שאל שר המשפטים לשעבר, דוד ליבאי, בטיעונים לעונש בעניינו של אברהם פיינר - נכה ב-100% הזקוק לסיוע של מטפל מקצועי מסביב לשעון: מה יקרה אם מדובר בחולה אנוש שנותרו לו שישה חודשים לחיות? לתיקון 113 אין תשובה לכך. כלומר, יש לו תשובה בלתי סבירה ובלתי אנושית: הוא יקבל עונש ברף התחתון של המתחם, אבל לא ניתן יהיה לפטור אותו ממאסר אם זהו המתחם.


הצלת חיים מול שיקום


נקח דוגמה שתשבר את האוזן. העונש המירבי על גניבה הוא שלוש שנות מאסר. בית המשפט יכול לקבוע מתחם של שנתיים-שלוש שנות מאסר למי שגנב סתם כך לשם ה"שעשוע", ומתחם של 6-3 חודשים למי שגנב משום שהיה רעב ללחם. אבל אם המורשע הוא חולה אנוש, לא יכול בית המשפט לגזור עליו פחות משנתיים במקרה הראשון ופחות משלושה חודשים במקרה השני. הדרך היחידה למנוע את מאסרו (או את שליחתו לעבודות שירות) היא לקבל חנינה מנשיא המדינה - הליך ארוך שההצלחה בו אינה מובטחת.

האבסורדיות שבמצב זה זועקת לשמים גם בשל הנסיבות היחידות בהן אפשר לחרוג כלפי מטה מן המתחם. ראינו אותן: שיקולי שיקום. ההיגיון אומר: אם שיפור חייו של אדם מהווה סיבה להקל בעונשו, הצלת חייו - על אחת כמה וכמה! אבל זה לא כתוב בחוק.

השופט דוד רוזן הבהיר שהוא רוצה שתימצא דרך לא להכניס לכלא את פיינר ואת אורי לופוליאנסקי. שניהם קיבלו שוחד אבל לא לכיסיהם אלא לארגונים שבראשם עמדו, ושניהם הציגו חוות דעת רפואיות לפיהן עצם כליאתם תסכן את חייהם. התביעה לא חלקה על חוות דעת אלו, כך שזוהי עובדה מוסכמת. רוזן הביע את התקווה שהצדדים יגיעו להסכמה וייחסך ממנו הצורך למצוא את הפירצה בחוק שתאפשר לו להימנע ממאסר.


פרשנות תכליתית וציווי מוסרי


בכל מקרה, הנה הצעה - לשימושו של רוזן ולשימושם של מי שייתקלו בעתיד במצב בלתי-אנושי זה: חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. סעיף 5 בחוק קובע: "אין נוטלים ואין מגבילים את חרותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". אז כיצד בכל זאת יש מאסרים? - לפי סעיף 8, הידוע בכינוי "פיסקת ההגבלה", בו נאמר: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

כליאת עבריינים עומדת ללא ספק בכל התנאים של פיסקה זו. אבל כליאה שמסכנת חיים - ויודגש: אנחנו מדברים על סכנה מיידית וברורה, לפי חוות דעת מוסכמת ומוסכמת - אינה "במידה שאינה עולה על הנדרש". העונש הוא מאסר, לא מוות. כליאה מסכנת חיים חורגת מההגבלה הקבועה בחוק. וכידוע, לחוקי היסוד של מעמד-על; ואם ניתן מכוחם לבטל חוקים - ודאי שניתן מכוחם לפרש את החקיקה.

אין ספק שהמחוקק לא התכוון להביא למצב בו חולי קשה או נכות חמורה לא יובאו בחשבון בעת גזירת העונש. לצד פרשנות תכליתית של תיקון 113, ואף מעליה, ניצב חוק היסוד. מעל לכולם ניצב הציווי עתיק היומין: "לא תרצח", וניצב המוסר היהודי המטיל אחריות כבדה גם על ההורג בשגגה. כל אלו יחדיו די בהם, עד שיתקן המחוקק את השגגה שיצאה מתחת ידו, כדי למנוע את שליחתם לכלא של מי שהמאסר מסכן את חייהם.