מדינת ישראל מצויה זה מספר שבועות במצב מלחמה נגד החמאס. אלפים רבים מגויסים לצה"ל, אלפי עסקים נפגעים ביום-יום בגין מחסור בעובדים, מחסור בקונים, מחסור במזומנים ועוד. במצב זה מתעוררת שאלת גורלן של התחייבויות שנטל כל אחד ואחד מאלו, ועתה - מחמת המצב הביטחוני - אין ביכולתו לעמוד בהן. המדובר בהתחייבויות שטריות (כגון: שיקים שניתנו ואין להן כיסוי), או חוזיות (כגון: התחייבות לתשלום שכר דירה, תמורה בגין רכישת דירה, חוב לבנק וכדומה).
שיקים ללא כיסוי
לבעיה זו שני היבטים: חשש להגבלת החשבון, ויחסי חייב-נושה.
מבחינת הגבלת החשבון - המפקח על הבנקים הורה לבנקים:
1. להימנע מהגבלת חשבונות של חיילי מילואים.
2. לאפשר חריגה ממסגרות אשראי ללקוחות המתגוררים בטווח של 40 ק"מ מרצועת עזה, גם אם חשבונם מתנהל בסניף מרוחק.
3. שיקים של חייל מילואים שחוללו לא יירשמו כשיקים שסורבו לעניין חוק שיקים ללא כיסוי ו/או מאגרי המידע הכלכליים למיניהם, כדוגמת BDI, על-מנת שלא לפגוע בסיכויים לקבל אשראי בעתיד.
4. להפעיל שיקול דעת ולבחון ברגישות המתבקשת כיצד ניתן להקל על אוכלוסיית הלקוחות שנפגעת כתוצאה מהמבצע הצבאי. יצוין, כי מדובר בהנחיה כללית - הנתונה לשיקול דעת מלא של הבנק, שכידוע "ברצותו מחייה, וברצותו ממית".
מבחינת יחסי חייב -נושה: נושה המחזיק בשיק שחולל של חייב הנמצא במילואים - רשאי לנקוט כנגדו בהליכי גבייה, לרבות הגשת תביעה ו/או פתיחת תיק הוצל"פ. עם זאת, חייב זה יהיה רשאי להתגונן בטענה ל"כוח עליון", כפי שיוסבר בהמשך, הגם שזה לא ימנע מלחייבו לשלם לפחות קרן והצמדה. נכון להיום, מערכת ההוצאה לפועל אינה מפעילה צווים אופרטיביים (כגון פינוי) כנגד תושבי הדרום המצויים בקו האש.
הפרת התחייבויות חוזיות
כידוע, הסכמים יש לכבד. לפיכך, עם כל הצער וההבנה, ואפילו אם הייתה הכרזה שהמדינה נמצאת במצב מלחמה, עדיין אין "שחרור אוטומטי" מהתחייבויות שלא קוימו באותה תקופה ע"י החייבים למיניהם. הבנק, בעל הבית או מוכר הדירה זכאים לדרוש עמידה בהתחייבויות. ככל שישנה הפרת הסכם, עומדת לזכותם בדרך כלל סנקציה בדמות ביטול הסכם, פיצוי מוסכם וכדומה.
עם זאת, לעומת עמדתו של הדורש לקיים לא רק את ההסכם אלא אף להחיל על הצד השני את הסנקציה החוזית, יכול האחרון לטעון לכוח עליון. מקור הטענה יכול להיות חלק מהסכמת הצדדים, ובהעדרה - מכוח סעיף 18 לחוק החוזים.
עורכי דין מנוסים דואגים להכניס בהסכמים שהם עורכים הגדרה של "כוח עליון", אשר- ככל שיקרה - לא ישמש עילה לביטול ההסכם או לסנקציה כספית כלשהי. אפשר למשל לנסח זאת כך: "מוסכם כי עיכוב בביצוע התחייבות של מי מהצדדים מחמת אסון טבע, שביתה, השבתה, מלחמה, מצב חרום ביטחוני, גיוס מילואים נרחב, צווי הפסקת עבודה מטעם רשות מוסמכת, או כל סיבה אחרת שאינה בהשפעתם ושליטתם של הצדדים להסכם, ואינה תוצאה של רשלנות מצידם - ייחשב כ'כוח עליון', ולא ישמש עילה לביטול הסכם זה, כולו או מקצתו, או לתביעה כלשהי". ככל שישנה הסכמה חוזית כזו והסכסוך יגיע לפתחו של בית המשפט, יבחן השופט האם הנסיבות תואמות את הגדרת הצדדים, ובהתאם יחייב/יפטור את הנתבע.
ככל שהצדדים לא השכילו להגדיר בהסכם שביניהם תנאי של "כוח עליון", עדיין פתוחה הדרך בפני החייב/הנתבע לטעון טענה זו מכוח סעיף 18 לחוק החוזים. סעיף זה מקנה פטור בשל אונס או סיכול החוזה בנסיבות בהן "הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למונען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים". במקרה כזה, "לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים".
מכוח סעיף חוק זה, בתי המשפט מכירים לעיתים בטענה של "כוח עליון" מחמת מצב ביטחוני חמור כמונעת "הפרת ההסכם". כלומר: אי-עמידה בהתחייבות לא תיחשב כהפרת הסכם, ולא תקנה זכות לתובע/לנושה זכות לקבל את הסנקציה שדרש.
יודגש, כי אין בכוח הטענה למנוע את עצם ביצוע התשלום, או אף את שערוכו כחוק (שכן השערוך רק שומר על ערך הכסף), כי אם רק למנוע סנקציות כואבות נוספות, כגון פיצוי מוסכם, פינוי וכדומה. עוד יש לציין, כי אין ודאות שהטענה תתקבל: ישנם שופטים הסבורים, כי במדינתנו מצב ביטחוני בעייתי הוא "נורמה", שהצדדים צריכים להיות מוכנים אליה.
כך למשל סברה השופטת
ורדה אלשיך: "לא ירדתי לסוף דעתן של המשיבות בטענתן לתחולת 'כוח עליון' בדמות מצב ביטחוני, אשר מנע מהן עמידה במחויבותיהן... חזקה על המשיבות שידעו מלכתחילה, כי הן נקשרות בחוזה אשר יתבצע במציאות הישראלית, במחוז המאוים חדשים לבקרים מצפון, ולא אי-שם 'במורדות האלפים השוייצריים'... האם אכן מכוון מר ברנשטיין לכך, כי כל עוד לא ייחתמו הסדרי שלום בין
ישראל לכל שכנותיה, יהיו כל המועדים נשוא ההסכם פתוחים להתדיינות בלתי פוסקת ולזכות גורפת לאי-עמידה בהם, כמו הפך 'כוח עליון' לשיק פתוח שתוקפו עומד לעד?".
לעומת זאת, ישנה פסיקה הקובעת, כי עמידה נחושה על קיום התחייבות במצב חמור מהווה חוסר תום לב, השולל זכות התובע. כך לדוגמה נפסק: "בתקופה בה נאלצים ילדים והוריהם למצוא עצמם מאונס בחזית הקרב בתוך בתיהם, התעקשות התובעת על עמדתה, התעקשות שגררה את הנתבעים ללשכת ההוצל"פ ולבית המשפט יש בה קשיות לב".
ניתן לשרטט קווים שיצביעו על סיכוי גבוה יותר לקבלת טענת "כוח עליון":
א. המצב האקוטי לא היה צפוי בעת יצירת ההתחייבות.
ב. המצב החדש שבגינו מבקשים להכיר בסיכול מהווה שינוי נסיבות קיצוני, שלא ניתן למונעו, והוא חריג בחומרתו יחסית למציאות הישראלית הרגילה ששררה בעת כריתת ההסכם.
ג. המצב החדש שלל אפשרות עמידה בהתחייבויות, הגם שהחייב עשה כל שביכולתו בנסיבות הקיימות לעמוד בתנאי ההסכם, ואף על-פי כן נבצר ממנו לעמוד בו.
