ההיכרות הראשונית של תלמיד משפטים חילוני עם המשפט העברי נעשית, כך נראה, בשנה הראשונה ללימודי המשפטים, במסגרת הקורס "משפט עברי". ושמא אני לבדי הייתי בורה. מכל מקום, בשנה הראשונה ללימודי המשפטים מצאתי את עצמי, לראשונה, מנסה להבין את ההבדל בין המשנה לבין התלמוד, מתוודעת לראשונה לפועלו של הרמב"ם, ושומעת, שוב לראשונה, את ראשי התיבות "שו"ת".

פרופ' אליאב שוחטמן בחר להתמודד עם בורות זו בדרך הבאה: כל תלמידי החוג למשפטים נבחנו בסוף הסמסטר הראשון בכתב על חלקים נכבדים מספרו של פרופ' אֵלון ז"ל על המשפט העברי¹. כך אולצו כל התלמידים לקרוא את הספר. ספרו של פרופ' אלון הוא בוודאי ספר אקדמי מובהק, אך דומה בעיני כי סוד קסמו הוא דווקא בעובדה שאינו מאופיין בריחוק אקדמי יבש ממושא הכתיבה. להפך. הקורא בספר חש את אמונתו היוקדת של פרופ' אלון בחשיבות תרומתו של המשפט העברי למשפט המדינה.

עוד יש לומר שהדברים הכתובים בספרו של אלון לא נכתבו בהכרח מנקודת ראות של אדם דתי. אומנם פרופ' אלון היה אדם דתי, וידיעתו העמוקה במשפט העברי נבעה מן הידע התורני שלו, אבל לי נדמה שהדברים שכתב, נכתבו גם, ואם יורשה לי לומר, בעיקר, מבעד למשקפיים של היהדות כלאום. במובן זה, ספרו של השופט אלון על המשפט העברי הוא המקבילה בעולם המשפט של "מלחמת השפות".

כידוע, בשנים 1914-1913 סער הציבור בישראל בשל מה שמכונה בשם "מלחמת השפות"², הלוא היא המחלוקת בשאלת שפת ההוראה בטכניון בחיפה, שזה מקרוב הוקם, האם תהיה עברית, כשפת הציונות המתחדשת, או שמא גרמנית, שפת המדע והקדמה באותם ימים³. בעקבות המאבק, זכתה העברית להכרה כשפת הוראה רשמית.

באופן דומה, נראה שפרופ' אלון כתב את ספרו כביטוי להשקפת עולם שהמשפט בישראל צריך להיות מושפע ממורשת המשפט העברי. כשם שאת המאבק על השפה העברית הוביל אליעזר בן-יהודה, שהיה אדם חילוני, כך המשפט העברי אינו צריך להיות נחלתו הבלעדית של האדם הדתי. במהלך מלחמת השפות זעק אחד-העם, שהיה אדם חילוני:

"באים יהודים מארצות שונות ומייסדים... אינסטיטוט חדש, בי"ס גבוה מכל בתי-הספר האחרים שבפלשתינה, ואולם באינסטיטוט זה תשלוט שפה זרה, ויחד עמה גם רוח זר. את השפה העברית לעומת זה יגרשו בחזרה אל הגיטו, כמו בבתי הספר של הגולה! האם צריך להביא ראיות על זה שצעד כזה, מלבד הרקבון שיש בו, עלול להכניס דמורליזציה בכל העבודה ולעצור את התפתחותה או להשיב אותה אחורנית?"⁴.

ובמקביל כתב פרופ' אלון בספרו: "בעולמו וביצירתו של המשפט העברי באו לידי ביטוי כמה וכמה מסגולותיה של אומה זו... בתולדות דיני המשפט העברי... משתקפים במידה רבה תולדותיה של האומה העברית... כל מי שדן כיום בתחום המשפט העברי... אינו יכול – ואינו רשאי – שלא להיזקק לבעיה זו של מקומו של המשפט העברי בחיי המשפט המעשיים במדינה העברית. והלוואי ויהיה בספר זה כדי לסייע... ויקדמנו לקראת מילוי המשימה הגדולה והנכספה העומדת לפני דורנו ששב לריבונות עברית בארצו – הלוא היא קליטתו והחלתו של נכס תרבותי ורוחני זה, שהוא מנכסי צאן ברזל בעולמה של היהדות, במערכת המשפטית של מדינת ישראל"⁵.

ויש טעם נוסף להזדקקותו של משפטן חילוני למשפט העברי, והוא: הכבוד לאמונתו של האדם הדתי ולמורשת הענפה שהוא נושא עימו. חופש הדת נתון לכל אדם במדינה, והוא יסוד מוסד בהגנה על זכויות האדם. חופש הדת מובטח במגילת העצמאות, "מדינת ישראל... תבטיח חופש דת"⁷, והוא הוגדר בפסיקה כ"עקרון-על"⁸ וכ"עקרון יסוד"⁹ וכ"אחת מחירויות הפרט, המובטחת לו בכל משטר דמוקרטי נאור"¹⁰.

על כן, יש קושי בהדרתה כביכול של אחת משיטות המשפט המקוריות, המקיפות והמעמיקות, הקיימות כיום, הלוא היא שיטת המשפט העברי, רק משום המטען הדתי שבה.

אמנם כן. בראשית ימיה ביקשה הציונות ליצור "יהודי חדש" שיחליף בגאון את ה"יהודי הישן", הגלותי¹¹. לפי תפיסה זו, מתבקש היה שהמשפט הישראלי בראשית דרכו לא יבקש להסתייע במקורות המשפט העברי, הגלותי, כביכול. אולם נראה שכיום, למעלה משישים שנה לאחר הקמת המדינה, יש נכונות גדולה יותר לשוב ולעיין במכמני התרבות שנוצרה בעבר, לרבות המשפט העברי, בלא חשש "גלותי-דתי-מיושן" כביכול שנלווה לזה בעבר, כפי שמתאר זאת יפה המשורר ארז ביטון¹²:

"אבי אבי / אשר עסק בעולמות / אשר קידש שבתות בעראק נקי / אשר היה בקי מאין כמוהו / בהלכות בית כנסת.

"אני אני / שהרחקתי עצמי / הרחק אל תוך לבי / שכשהכל היו ישנים / הייתי משנן / הרחק אל תוך לבי / מיסות קטנות של בך /
ביהודית / מרוקאית".

לפיכך, אני מבקשת לדון בשלוש דוגמאות בהם נסתייעה הפרקליטות במשפט עברי בתיקים שהתבררו בבית המשפט העליון. הדוגמאות שבחרתי אינן עוסקות בדיני המעמד האישי, מפני שדיני המעמד האישי מתויגים כשייכים ל"גטו התרבותי" כביכול של המשפט העברי¹³.

הלכת הוד אביב¹⁴ והלכת מצלאוי¹⁵ הן שתי הלכות שעסקו בשאלה אחת. מינהל מקרקעי ישראל נוהג לחתום עם קבלנים על חוזים המכונים "חוזי פיתוח". בחוזים הללו הקבלן מתחייב לפתח קרקע שהוקצתה לו ולבנות עליה מבנה מסוים לפי התוכנית התקֵפה, וכשהקבלן מסיים את הבנייה בהצלחה, המינהל חותם עמו על חוזה חכירה של המבנה שבנה. הקבלן מקבל כספים מן החוכרים המיועדים, להם הוא משווק את המבנה שבנה, והקבלן משלם למינהל בעת החתימה על חוזה הפיתוח סכום כסף המבטא את שווי הקרקע בהתחשב בייעודה התכנוני.

לעתים הקבלנים, שחתמו עם המינהל על חוזי פיתוח ושילמו למינהל תמורה לפי התוכנית התקפה, פונים לרשויות התכנון ומבקשים מהן להגדיל את זכויות הבנייה בקרקע בלי ליידע את המינהל, והדבר נודע למינהל בדרך כלל רק כשהקבלן מבקש היתר בנייה. המינהל מסכים בדרך כלל לחתום על היתר הבנייה בתנאי שישלם הקבלן תוספת תמורת הגדלת אחוזי הבנייה.

והנה באה לעולם בשנת 2001 הלכת הוד אביב, שקבעה שהמינהל אינו יכול להתנות את הסכמתו לחתימה על היתר בתשלום כלשהו, מפני שבחוזה הפיתוח לא היה סעיף המסמיך את המינהל לדרוש תוספת תשלום. הלכה זו הובאה שוב לפתחו של בית המשפט העליון, והוא שינה אותה בשנת 2006 בהלכת מצלאוי.

בית המשפט העליון קבע בעניין מצלאוי שהמינהל רשאי להתנות את הסכמתו לחתימה על ההיתר בתוספת תשלום, מפני שמדובר למעשה בחוזה חדש, ולא בחוזה המקורי שהסכימו לו הצדדים. בחוזה המקורי הותר לקבלן לבנות על הקרקע מבנה בן שלוש קומות, והוא מבקש לבנות מבנה בן חמש קומות. החוזה אינו אותו חוזה, והקבלן, המסרב לשלם למינהל, כנאמן הציבור, תוספת תמורת שתי הקומות הנוספות, מבקש למעשה להתעשר על חשבון הציבור.

בהתמודדותה עם הצורך לשנות את הלכת הוד אביב, הסתייעה הפרקליטות במשפט העברי בעזרת המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, כיוון שמקום שמתבקש שינוי הלכה, אך טבעי הוא לעיין במשפט העברי. מן המשפט העברי עלה, שנכון לנתח את המקרה בעזרת טיעונים מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך הבהרה שמדובר בחוזה שונה מן החוזה המקורי.

הביטוי המשמש במשפט העברי בהקשר זה הוא "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו"¹⁶. ביטוי ציורי זה מדגים את חשיבותו של המשפט העברי בענייננו. ראשית, ליופייה של השפה יש חשיבות. שנית, הביטוי הציורי ממחיש את הקושי בטענת הקבלן, שהוא כמי שסוחר ב"פרתו", כלומר המקרקעין שקיבל מ"חברו", המינהל. שלישית, הביטוי הציורי הוא חלק מדיני עשיית עושר במשפט העברי. לפיכך, הניתוח של האירוע בעזרת המשפט העברי מבהיר שהמסגרת המשפטית הנכונה בענייננו כוללת גם את דיני עשיית עושר.

דוגמה שנייה להסתייעות הפרקליטות במשפט העברי היא בתיק "ג'נין ג'נין"¹⁷. כידוע, מדובר בסרט המתחזה לסרט תעודה המתאר, כביכול, את הקרב שהיה בג'נין בשנת 2002 במהלך מבצע "חומת מגן". כפי שקבע בית המשפט, הסרט כולל מצגים כוזבים, כגון המצג שחיילי צה"ל דרסו אנשים כפותים וחסרי ישע, דבר שלא היה ולא נברא.

מספר לוחמים הגישו תביעת לשון הרע נגד מוחמד בכרי, יוצר הסרט. הקושי המשפטי בבירור התביעה נבע מן העובדה שבסרט לא נראו פניו של שום חייל, במיוחד לאור לשון סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, הקובע: "לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור... אין בה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה".

כלומר, לפי לשון החוק, לא ניתן לנהל הליך אזרחי או קובלנה פלילית בגין "לשון הרע על ציבור". עוד נאמר בסעיף 4 כי כתב אישום בגין "לשון הרע על ציבור" יכול להגיש רק "היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו". על כן, לכאורה, בהיעדר זיהוי תווי פניו של חייל מסוים בסרט, המסקנה המתחייבת מלשון סעיף 4 לחוק היא, שהלוחמים אינם יכולים לתבוע את מוחמד בכרי בגין הוצאת לשון הרע, מפני שמדובר ב"לשון הרע על ציבור".

עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בתיק זה לבית המשפט העליון הייתה שיש להבחין בין לשון הרע על קבוצה לבין לשון הרע על ציבור. סעיף 4 לחוק מונע הליך אזרחי בגין הוצאת לשון הרע על ציבור, אך אינו מונע הליך אזרחי בגין הוצאת לשון הרע על קבוצה. יסודה של הבחנה זו בערך המוגן: "חוק איסור לשון הרע" בא להגן על שמו הטוב של האדם, ואם הוצאת לשון הרע מכוונת כלפי קבוצה שהיא מסוימת דיה, ניתן לומר שנפגע שמו הטוב של כל אחד מחברי הקבוצה. לעומת זאת, בהוצאת לשון הרע על ציבור (כגון על כל הנשים או על כל הג'ינג'ים), קשה לומר שהלשון הרע פגע בשמו הטוב של כל אחד מן הציבור.

בשל חדשנותה של הטענה, כמו גם בשל העובדה שהמשפט העברי היה אחד ממקורות ההשראה לחקיקת "חוק איסור לשון הרע", טבעי היה שהמדינה תסתייע במשפט העברי בטיעוניה, בעזרת המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים¹⁸. ואכן, הפרקליטות הפנתה את תשומת לב בית המשפט לדעת החפץ חיים (ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, פולין, המאה הי"ט-הכ') בעניין מי שהוציא לשון הרע על עיר שלמה וטען שתושביה נהגו עימו שלא כראוי בענייני הכנסת אורחים. החפץ חיים גינה את דברי הלשון הרע, תוך שהוא קובע ש"איסור לשון הרע... הוא אפילו אם מספר על איש פרטי, וכל שכן על עיר שלימה שבישראל... וודאי עוון גדול הוא"¹⁹.

עוד הפנתה הפרקליטות את תשומת לב בית המשפט לשו"ת מהרשד"ם (ר' שמואל די מודינא, סלוניקי, המאה הט"ז) בעניין מי שהוציא לשון הרע על אנשי "חברה קדישא" וטען שהם "ממזרים", וגם הוא מגנה את דבריהם ואומר שאסור לומר דברים מעין אלו על יחיד, "על אחת כמה וכמה למי שהטיח דברים כאלה נגד רבים"²⁰. בהפניות אלו נמצא חיזוק לעמדת הפרקליטות בדבר ההבחנה בין הוצאת לשון הרע על ציבור בלתי מסוים לבין הוצאת לשון הרע על קבוצה שהיא מסוימת די הצורך. לשון הרע על קבוצה, להבדיל מלשון הרע על ציבור, מקימה עילת תביעה אזרחית.

בית המשפט העליון קיבל עקרונית את התזה המשפטית שהציגה הפרקליטות, אך סבר שבנסיבות המקרה המסוימות לא הוכח שהקבוצה שדן בעניינה מסוימת די הצורך.

דוגמה שלישית היא הלכת דיוויס²¹. בעניין דיוויס עלתה השאלה אם בעל דין שהגיש ערעור חייב להפקיד עירבון להבטחת הוצאות המשיב בערעור. בעל הדין טען שתקנה 427 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת שהמערער "חייב לערוב את הוצאותיו של המשיב", אינה חוקתית עקב פגיעתה בזכות הערעור.

בין שאר טענותיו, נסמך בעל הדין על פסק דינו של בית הדין החוקתי באיטליה, שפסק בשנת 1960, כך לטענת בעל הדין, שעצם החובה להפקדת עירבון אינה חוקתית מפני שהיא פוגעת בעיקרון השוויון בפני החוק. פסק הדין האיטלקי נזכר באמרת אגב בהחלטתו של הרשם מרזל, רשם בית המשפט העליון דאז, ובעל הדין ביקש להסתייע בטיעוניו בפסק הדין ובאמרת אגב זו²².

משעלתה טענה בעניין חוקתיות התקנות, ובפרט טענה המתבססת על המשפט המשווה, במקרה שלפנינו האיטלקי, טבעי היה שהפרקליטות תסתייע במשפט העברי באמצעות המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים²³. הפרקליטות הפנתה לדברי הרב שמחה אסף, שכיהן כשופט בהרכב הראשון של בית המשפט העליון בישראל, שעולה מהם כי המשפט העברי מכיר בהפקדת עירבון להבטחת הוצאות המשיב בערעור. וזה לשונו:

"בקשטיליה אפשר היה להגיש ערעור על פסקי הדין של בתי הדין המקומיים אל הרב הראשי של המדינה, שהיה מתמנה ע"י המלך... בשנת קצ"ב הרבנים ושלוחי הקהילות [נאספו] לוועד גדול, ותיקנו תקנות רבות וחשובות מאוד הנוגעות לכל צדדי החיים הפנימיים של היהודים. תשומת לב מיוחדת הוקדשה לסידור בתי הדין והטבת סדרי המשפט. בין שאר התקנות במקצוע זה כתוב: ...המערער צריך ליתן ערובה בטוחה שישלם לה'צד' השני את הוצאת המשפט אם לא יזכה בדין.

"מורביה... הצטיינה בסדרים הטובים ששררו בהנהגת קהילותיה ובענייני החינוך והמשפט. הכל התנהל על-פי 'תקנות המדינה'... על פסק הדין אפשר לערער רק במשך ארבעים ושמונה שעות אחרי פרסומו. בתוך זמן זה עליו להשליש בידי הרב או הדיינים 'מעות אפילאציא [ערעור]'. אם פסק הדין הוצא על-ידי הדיינים לבד, 'בלי רב עמהם', ישליש ר"ט [=רייכסטלר; מטבע] אחד. ואם יצא פסק הדין מאת הרב והדיינים ישליש שני ר"ט, 'ואם היה פסה"ד מן ר"מ (ראש מדינה) ורב אחד עימו יניח מעות אפילאציא ארבעה ר"ט'. ואם אין לו מעות מזומנים ייתן משכון על הסך הנ"ל. זכה המערער בדין 'יוחזר לו מעות אפילאציא שהניח'. הפסיד – עליו לשלם לזה שכנגדו את כל הנזק וההוצאות שגרם לו ע"י הערעור"²⁴.

בית המשפט העליון, מפי השופט אליקים רובינשטיין, קיבל את דעת הפרקליטות במלואה, תוך שהוא מסתייע גם במשפט העברי.

השופט מנחם אלון ז"ל האמין בלב שלם בדברי המשנה "חביב אדם שנברא בצלם" (אבות ג, יד), וגזר ממנה שלל הלכות בתחום דיני הראיות²⁵, בתחום דיני המעצרים²⁷, בעניין הזכות לשלמות הגוף²⁶ ועוד ועוד. הלכות אלו, טובות הן ויפות בין מנקודת ראותו של האדם הדתי בין מנקודת ראותו של האדם החילוני. נראה כי הפסוק האמור בפרשת השבוע, "ואצוה את שפטיכם בעת ההיא", מכוון לשופטים בשיעור קומתו של השופט מנחם אֵלון ז"ל.

1. מ' אלון המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, התשמ"ח).
2. על "מלחמת השפות", ראו עוד באתר האקדמיה ללשון עברית:
[קישור].
3. מנקודת ראותו של המתבונן היום, בתקופה שלאחר מלחמת העולם השנייה, המאבק לקביעת השפה הגרמנית כשפת הלימוד במוסד האקדמי הראשון בישראל נראה למרבה הצער אירוני.
4. אחד העם, "על דבר מלחמת השפות בא"י", הצפירה (6.1.1914), עמ' 1. לעיון במאמר ראו [קישור]..
5. אלון (לעיל, הערה 1), עמ' טו-טז.
6. ע"א 8573/08 עוזי אורנן נ' משרד הפנים, בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט סולברג) בה"פ (ירושלים) 6092/07 עוזי אורנן ואח' נ' משרד הפנים.
6. לעיון במגילת העצמאות באתר הכנסת ראו [קישור].
8. בג"ץ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה (פורסם בנבו).
9. בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים (פורסם בנבו).
10. בג"ץ 262/62 פרץ נ' כפר שמריהו, פ"ד טו 2101.
11. ראו סדרת המאמרים בחוברת "המיתוס של היהודי החדש", ישראל – כתב עת לחקר הציונות ומדינת ישראל – היסטוריה, תרבות חברה (בעריכת מאיר חזן), חוברת 16, אוניברסיטת תל אביב התש"ע. לעיון בחוברת ראו [קישור].
12. ארז ביטון, "דברי רקע ראשונים", מנחה מרוקאית (1976).
13. וראו סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, הקובע כי "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה". כלומר, ההלכה היא ממילא דין המדינה בענייני נישואין וגירושין.
14. ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28.
15. ע"א 5492/04 מצלאוי נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו).
16. משנה, בבא מציעא ג, ב. וראו חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "שיווק בניין במקרקעי הזולת", באתר המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, [קישור].
17. ע"א 8345/08 עפר בן נתן נ. בכרי (פורסם בנבו).
18. וראו גם: נ' סולברג, "לשון הרע על ציבור", פרשת השבוע, בשלח, גיליון מס' 155; חוות דעתו של יעקב שפירא, "הוצאת שם רע על ציבור: תיק ג'נין-ג'נין", [קישור].
19. חפץ חיים, כלל י, סעיף יב. ההדגשות הוספו.
20. שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן ק.
21. רע"א 5208/06 דייויס נ. מלכה (פורסם בנבו).
22. ע"א 9663/04 אלמלם נ' לה נסיונל, תק-על 05(2) 3054. ההפניה לפסק הדין האיטלקי באה בפסקה 4 להחלטה.
23. ראו חוות דעתו של מיכאל ויגודה, "הפקדת ערבון בהגשת ערעור", [קישור].
24. ש' אסף, בתי הדין וסדריהם אחרי חתימת התלמוד (תרפ"ד), עמ' 75, 80-79. ההדגשות אינן במקור.
25. דנ"פ 4390/91 מ"י נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661.
26. ב"ש 1/87 דננאשווילי נ' מ"י, פ"ד מא(2) 281.
27. עא 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח(1) 87.