דברים אלה נפסקו להלכה על-ידי הרמב"ם⁹, תוך הבחנה בין נזקי רכוש ובין נזקי גוף. וזה לשונו:

"אינו דומה מזיק חברו בגופו למזיק ממונו: שהמזיק ממון חברו, כיון ששילם מה שהוא חייב לשלם - נתכפר לו. אבל חובל בחברו, אף על-פי שנתן לו חמשה דברים¹⁰ - אין מתכפר לו. ואפילו הקריב כל אילי נביות - אין מתכפר לו ולא נמחל עונו, עד שיבקש מן הנחבל, וימחול לו.

"ואסור לנחבל להיות אכזרי ולא ימחול לו. ואין זו דרך זרע ישראל. אלא כיון שבקש ממנו החובל ונתחנן לו פעם ראשונה ושניה, ויידע שהוא שב מחטאו וניחם על רעתו - ימחול לו. וכל הממהר למחול - הרי הוא משובח, ורוח חכמים נוחה הימנו".
וכן נפסק בטור¹¹ ובשולחן ערוך¹².

הרמב"ם מתייחס לנושא זה גם ב"הלכות תשובה", בשעה שהוא דן בחובתו של האדם לחזור בתשובה. ואלה דבריו¹³:

"אין התשובה ולא יום הכפורים מכפרין אלא על עבירות שבין אדם למקום, כגון מי שאכל דבר אסור או בעל בעילה אסורה וכיוצא בהן. אבל עבירות שבין אדם לחברו, כגון החובל את חברו או המקלל חברו או גוזלו¹⁴ וכיוצא בהן - אינו נמחל לו לעולם, עד שיתן לחברו מה שהוא חייב לו, וירצהו. אף על-פי שהחזיר לו ממון שהוא חייב לו, צריך לרצותו ולשאול ממנו שימחול לו. אפילו לא הקניט את חברו אלא בדברים - צריך לפייסו ולפגוע בו [להפציר בו], עד שימחול לו. לא רצה חברו למחול לו - מביא לו שורה של שלושה בני אדם מריעיו, ופוגעין בו ומבקשין ממנו. לא נתרצה להן - מביא לו שנייה ושלישית. לא רצה - מניחו והולך לו. וזה שלא מחל הוא החוטא. ואם היה רבו - הולך ובא אפילו אלף פעמים, עד שימחול לו.

"אסור לאדם להיות אכזרי ולא יתפייס, אלא יהא נוח לרצות וקשה לכעוס. ובשעה שמבקש ממנו החוטא למחול, מוחל בלב שלם ובנפש חפיצה. ואפילו הצר לו וחטא לו הרבה - לא יִקוֹם ולא יִטוֹר. וזהו דרכם של זרע ישראל וליבם הנכון".

עיון בדברי הרמב"ם מגלה סתירה לכאורה בין דבריו בשני המקומות; בהלכות חובל ומזיק מטעים הרמב"ם שחובת המזיק לבקש סליחה מן הניזוק אמורה בחובל בגופו של חברו בלבד ולא במזיק ממונו; ואילו בהלכות תשובה, היא מחיל את החובה גם על גזילה. ר' אברהם בר' משה די בוטון (סלוניקי, המאה הט"ז) בעל "לחם משנה"¹⁵ מסביר מה מייחד את עבירת הגזילה לעומת שאר נזקי רכוש ומקרב אותה לנזקי גוף:

"דשאני [=ששונה] גזלן, דנתהנה מאותה עבירה. ועוד, שציער הרבה לנגזל, שלקח ממנו בעל כורחו. אבל מזיק הממון, שלא נתהנה מהיזק ההוא, אלא שהזיק לו, ולמזיק לא באה הנאה ממנו - לא נצטער כל כך הניזק כמו הנגזל, כיון ששילם לו היזקו - די. ולכך כתב רבינו ז"ל [הרמב"ם] כאן [בהלכות חובל ומזיק] 'שנתכפר לו מיד', מה שאין כן בנגזל¹⁶.

המסר החינוכי מהלכות אלה ברור. השאלה שעלינו המשפטנים לשאול, היא: האם בפועל, בסיום הליך שיפוטי, פסק הדין צריך לכלול נוסף על התשלום הכספי המוטל על הנתבע גם הוראה לרצות את התובע ולבקש את סליחתו. ואולי בית הדין חייב לוודא שעשה כן הנתבע (ואולי אף להטיל עליו סנקציות אם לא עשה כן).

אמנם ר' שמואל די מודינה¹⁷ (סלוניקי, המאה הט"ז) פסק במי שהיכה את רעהו בפומבי וקילל אותו, שהמעוול חייב להתנצל בפני הנפגע, אך הוא מדגיש שדבריו אינם אמורים במסגרת הליך שיפוטי בדיני ממונות, אלא הוא דן בחובתו הדתית-מוסרית של המעוול לחזור בתשובה.

כיוצא בזה היה גם בפרשה שהעסיקה כמה מחכמי ההלכה. מעשה באדם ש"גנב" אישה מבעלה וברח עמה לארץ אחרת. הבעל נפטר משברון לב, וה"גנב" נשא את האלמנה לאישה ועבר לקהילה אחרת, ואחיו של הבעל הנבגד ביקש שיענישו אותו. גם שם נסב הדיון בדרכי התשובה של הגונב והודגשה חובתו להתנצל¹⁸.

ואכן, במה שנוגע להליך השיפוטי, לא מצאתי חומר בכתב בעניין זה בפרקטיקה של יושבי על מדין ואף לא בתקנות הדיון של בתי הדין הרבניים¹⁹.

אמנם במילואים לספרו של אביו הרב שלום יצחק מזרחי²⁰ (1995-1923), "שו"ת דברי שלום" שיצא לאור בשנת תשע"א, כותב בנו הרב יעקב מזרחי דברים שלא מצאתי להם אח ורע, ולפיהם: "אם חבל בחברו... אם שילם דמי נזקו ולא ביקש מחילה, לא נתכפר עליו איסור החבלה שעשה מדין חושן משפט, ופסול לעדות, ובית דין כופין אותו לפייסו"²¹. שאלתי את אחד הדיינים המובהקים בדורנו, הרב אשר וייס, בעניין זה, והוא ציין שלא שמע על זה, ושהוא ובית דינו אינם כוללים בפסקי דינם את חובת הנתבע לבקש סליחה ומחילה מן התובע. כמו-כן אישר לי הרב וייס, בעל ידע מופלג, שלא ראה מעולם פסק דין של בית דין כלשהו שכלולה בו חובה זו²².

ונשאלת השאלה: האם לפנינו עניין שהוא בבחינת "הלכה ואין מורין כן"²³? שמא יש בזה משום הכרה בעובדה שכוחם של בתי הדין מוגבל לתוצאה האופרטיבית של חיוב או פטור ותו לא²⁴?

אולם גם אם הפרקטיקה בבתי הדין הרבניים אינה מיישמת בפועל את דברי המשנה והרמב"ם, עדיין אין אנו פטורים מלבדוק אם יש לפנינו אחד מן הערכים או העקרונות של המשפט העברי שראוי לעגן אותם במסגרת "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"²⁵.

אתחיל במשפט הפלילי. כידוע, ניתנת לכל נאשם בהליך פלילי זכות לומר את המילה האחרונה לפני גזירת עונשו²⁶. וזה לשון שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג²⁷, המתאר את לבטיו של השופט בבואו לגזור את עונשו של נאשם:

"תדיר אנו שומעים בבית המשפט בגמר הטיעונים לעונש, בטרם מתן גזר הדין, את דברו האחרון של הנאשם - קבלת אחריות על מעשה העבירה, הבעת חרטה והצהרה על חזרה למוטב, על כך ששוב לא יפקוד את ספסל הנאשמים. יש העומדים בדיבורם, אך רבים שבים, וחוזר חלילה. השופט נבוך ומתלבט, איזה ביטוי ליתן לאותה חזרה בתשובה? האם להאמין אם לאו, להכמיר או להחמיר?"

לדעתו, המענה הוא "התשובה" ועקרונותיה. גם אם בן אנוש אינו יכול לדעת אם עזיבת החטא של הנאשם היא אמיתית, עד ש"יעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם"²⁸, עדיין אנו מצווים, כלשונו של השופט סולברג, "להידבק במידותיו של הקדוש ברוך הוא ולסייע בידם". "רבות נוכל לשנן באוזני העבריינים את הדרך הארוכה שעליהם עוד לעשות על-מנת להשתקם ולחזור למוטב".

אני תמים דעים עם השופט סולברג אך ארשה לעצמי להוסיף שלטעמי, אין לוותר לעבריין, ויש לדרוש ממנו כדרישה ראשונית לפצות את נפגע העבירה, ובעבירת רכוש להחזיר את החמס אשר בכפיו, מפני שאין דינו פחות מדין אנשי נינווה²⁹. לאחר שהנאשם יעשה את המוטל עליו, דהיינו: הכרת החטא, וידוי, קבלה לעתיד, פיצוי הקרבן, והתנצלות בפניו ופיוסו, אז, ורק אז, תבצע החברה את מה שמציע השופט סולברג: "עלינו להשקיע בחומר וברוח, בעזרה מקצועית, בהכוונה תעסוקתית, בתמיכה משפחתית. רק כך יוכל עבריין לממש את רצונו להשתקם - לאזור את כל כוחותיו - שלו ולזכות בתמיכת החברה"³⁰.

במשפט הפלילי, נכון גם להזכיר את מוסד "הצדק המאחה", שיש בו יישום של עקרונות המשפט העברי, שעמדנו עליהם לעיל. מוסד חברתי-משפטי זה נזכר במאות פסקי דין. מדובר במפגש בין הנאשם לבין הנפגע מעברתו, שבסיומו, כך אנו מקווים, הנאשם והנפגע מתפייסים, הנאשם מבין את חומרת מעשיו והנזק שגרם לנפגע, והנפגע זוכה להתנצלות (ולעיתים גם לפיצוי כספי) והוא מוכן למחול לנאשם. כך יכולים שני הצדדים לפתוח דף חדש בחייהם, אחר הסרת "תווית" העבריין והקורבן מהם. הצדק המאחה משמש בפסיקה כשיקול להקלה בעונש, אף כשהמתלונן (מכל סיבה שהיא) מסרב להשתתף בהליך הצדק המאחה³¹, לא כל שכן כשהליך "הצדק המאחה" מצליח, והנאשם משלם במסגרתו פיצוי לנפגע³².

המוסד המקביל במשפט האזרחי הוא הגישור, שיש לו מעלות רבות³³. לענייננו, דרכו ניתן להגיע לא רק לפתרון מוסכם בין הצדדים לסכסוך, אלא גם לפיוס ביניהם, שאחד משלביו הוא הריצוי והפיוס. לדוגמה, באחד מענפי הדין האזרחי, דיני המשפחה, הריצוי והפיוס וההתנצלות הם התשתית לאחד הסעדים המבוקשים בתחום זה, הלוא הוא "שלום הבית".

מוסד נוסף שניתן לשבצו בענייננו הוא ההתנצלות של מוציא שם רע, לרבות פרסום התנצלותו, וגם בזה יש דיון במקורות המשפט העברי³⁴. אומנם במשפט העברי יש מי שסבורים שההתנצלות צריכה להיות מקיפה, עד שתגיע למי ששמע את הלשון הרע המקורית, ועד אז הנפגע רשאי שלא למחול למי שפגע בו³⁵.

במשפט הישראלי, המחוקק קובע בסעיף 9 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, שבית משפט רשאי לצוות על הפוגע לפרסם תיקון או הכחשה של הלשון הרע שפרסם. הוראה אחרת עוסקת בהקלות הניתנות למי שעבר על איסור לשון הרע, אשר בית המשפט רשאי להתחשב בהן, הן בגזר דינו של נאשם שביצע עברת הוצאת לשון הרע פלילית (שאז ניתן להתחשב בזה בקביעת העונש), והן בנתבע שביצע עוולה (שאז ניתן להתחשב בזה לצורך הפחתת הפיצויים). בית המשפט רשאי להקל על נתבע שהתנצל על הפרסום או תיקן או הכחיש את הדבר המהווה לשון הרע, ובלבד שההתנצלות, או התיקון או ההכחשה פורסמו במקום, במידה ובדרך שבהן נתפרסם הלשון הרע, ולא היו מסויגים (סעיף 19(4) לחוק)³⁶.

ניתן להשתמש במוסד ההתנצלות גם בתחומים אחרים של המשפט, כגון כשעורך דין פוגע בחברו או במוסד שיפוטי, שתהא ענישתו תלויה בשאלה אם התנצל אם לאו. כאן הקושי המושגי של אימוץ דוקטרינה שאינה "אזרחית" רגילה אינו בעייתי, שכן עצם הפגיעה של עורך הדין בחברו למקצוע או בבית המשפט באופן שהוא בגדר עברה משמעתית תלוי בנסיבות: אי-ההתנצלות מעצימה את הפגיעה, מחדדת ומחמירה את העברה המשמעתית³⁷.

זאת ועוד. ההתנצלות עשויה להקהות את הפגיעה ואת עצמתה עד אי-העמדה לדין או קביעת עונש סמלי, התראה ונזיפה, ואולי אף השעיה על תנאי, אך לא השעיה בפועל, או להביא לדחיית ערעור הלשכה על קולת העונש, גם אם ההתנצלות הייתה בהליכים בבית המשפט המחוזי³⁸.

1. זה אחד מ"עשרה ניסיונות שנתנסה אברהם אבינו עליו השלום ועמד בכולם" (משנה אבות ה, ג. וראה: פירוש הרמב"ם, שם, הניסיון השביעי; ר' עובדיה מברטנורא, שם, הניסיון השמיני).
2. "הלא הוא אמר לי אחתי הִוא והיא גם הִוא אמרה אחי הוא, בתם לבבי ובנקין כפי עשיתי זאת" (בראשית כ, ה).
3. משנה בבא קמא ח, ז (צב ע"א). וראה גם ילקוט שמעוני, בראשית, פרשת וירא, רמז פט.
4. כמפורט במשנה בבא קמא ח, א: "החובל בחברו, חייב עליו משום חמישה דברים: בנזק, בצער, בריפוי, בשבת ובבושת".
5. תורה תמימה, בראשית כ, ז, ס"ק ז.
6. וראה גם דברי רד"ק לפסוק, ד"ה כי נביא הוא. וראה דברי הכתב והקבלה, שם, בסוף פירושו לפסוק. וראה גישת הרב שמשון רפאל הירש לפסוק ז שם.
7. בית הבחירה למאירי, בבא קמא צב ע"א, ד"ה אמר המאירי.
8. רבינו יהונתן על הרי"ף, בבא קמא לג ע"א (בדפי הרי"ף).
9. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכות ט-י.
10. ראה לעיל, הערה 4.
11. טור, חו"מ, סימן תכב, שם הנוסח קצר יותר: "אף על-פי שחובל בחבירו נותן לו חמישה דברים, אין מתכפר לו מן הצער של הבושת שביישו עד שיפייסנו שימחול לו".
12. שולחן ערוך, חו"מ, סימן תכב, שכותרתו: "צריך החובל לפייס הנחבל שימחול לו". וראה ביתר פירוט, ערוך השולחן, חו"מ, סימן תכב.
13. רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ב, הלכות ט-י.
14. הרב נחום אליעזר רבינוביץ, ראש "ישיבת מעלה אדומים" בספרו יד פשוטה, על הרמב"ם, שם, עמ' תתפו-תתפז, מציע הסבר מדוע נקט הרמב"ם דווקא שלושת המעוולים האלה (חובל, מקלל וגוזל): "שמא הזכיר דווקא שלושה אלה, משום שהכתוב קראם רשעים". ראה: שמות ב, ג; משלי יא, יא; יחזקאל לג, טו.
15. לחם משנה, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכה ט, ד"ה אינו.
16. וראה מה שכתבתי בגזר דינו של נאשם 2 בת"פ 49614-11-13 מדינת ישראל נ' פלוני, קטין (2014), בפסקאות 134-124, בעיקר לעניין הפיצוי הכספי כחלק מן הריצוי.
17. שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימנים צח, ריב.
18. ראה בנספח החמישי של ספרו של פרופ' נחום רקובר, תקנת השבים: עבריין שריצה את עונשו (ירושלים תשס"ז), עמ' 552-541. כיוצא בזה ראה גם שו"ת אגרות משה, חו"מ, חלק א, סימן פח, בעניין דרכי התשובה של גזלן, ופוסק שהגזלן רשאי להשיב את הגזלה ולהתנצל בעילום שם.
19. אף בספרו המקיף של פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ירושלים תשע"א), לא נזכר עניין זה.
20. הרב מזרחי שימש דיין בירושלים ובתל אביב ובבית הדין הרבני הגדול.
21. שו"ת דברי שלום, חושן משפט, חלק ג, "דין בקשת מחילה מהניזק". לשאלה קרובה, מה דין תשובה בלא מלקות או מלקות בלא תשובה לעניין פסול לעדות, ראה הניתוח והמקורות אצל רקובר (לעיל, הערה 18, עמ' 460-439.
22. בשיחה עמו בסוכתו ביום הושענא רבה, כ"א בתשרי תשע"ה (15.10.14).
23. ראה ערך זה באנציקלופדיה התלמודית, חלק ט, עמ' שלט-שמא.
24. כלשון המשנה בסנהדרין ג, ז: "הגדול שבדיינים אומר: איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב".
25. סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
26. סעיף 192 סיפא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
27. נעם סולברג, "חרטה של נאשם – קלות התשובה וקשייה", שו"ת ועו"ד, עלון המשפט העברי של מחוז תל אביב והמרכז של לשכת עורכי הדין, גיליון 1 (תשע"ה), עמ' 3.
28. רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ב, הלכה ב.
29. יונה ג, ח. וראה גזר דיני הנזכר לעיל, הערה 16, פסקה 125.
30. סולברג, שם. וראה דברי רב האי גאון והרמב"ם המצוטטים שם לאחר הקטע שהובא בטקסט.
31. ראה למשל ע"פ 3359/11 טספלדטמארים נ' מדינת ישראל (2012).
32. ראה למשל ע"פ 8480/12 בלצאו נ' מדינת ישראל (2013).
33. ראה מרדכי מירוני, "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור", דין ודברים ו (תשע"ב), עמ' 536-487. וראה אלישבע ואביעד הכהן, "גישור, פישור ויישוב סכסוכים", פרשת השבוע, וישב, תשס"ב, גיליון מס' 54.
34. נחום רקובר, "על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי", סיני נא (תשכ"ב), עמ' קצז-רט.
35. ים של שלמה, בבא קמא, פרק ח, סימן סג; סמ"ע, חו"מ, סימן תכב, ס"ק ו; ערוך השולחן, חו"מ, סימן תכב, סעיף ב.
36. ראה מה שכתבתי בע"א 13661-10-12 באדר נ' בנימין, פסקאות 177-172 (2013).
37. ראה מה שכתבתי בעמל"ע 4393-09-12 חיימוב נ' לשכת עורכי הדין – מחוז תל אביב (2013) (גישה זו אושרה בבית המשפט העליון ראה בר"ש חיימוב נ' לשכת עורכי הדין 4231/13 (2013)). וראה עמל"ע 24122-10-12 בית הלוי נ' לשכת עורכי הדין – מחוז תל אביב (2013).
38. ראה למשל: עמל"ע 10902-05-13 חיר נ' לשכת עורכי הדין – בית הדין הארצי (2013); עמל"ע 22092-11-13 לשכת עורכי הדין – מחוז תל אביב נ' גולדברג (2014).