כל אסטרטג צבאי, וגם כל אסטרטג ניהולי, יגיד לכם שלפעמים צריך לתקוף את המטרה במישרין, ולעיתים מוטב לתקוף אותה מן האגף. את הבעייתיות שבתיקון 113 לחוק העונשין מוטב לתקוף מן האגף.
הבעייתיות עלתה במלוא חומרתה בעניינו של
אורי לופוליאנסקי במשפט
הולילנד. ראש עיריית ירושלים לשעבר סובל מסרטן מזה מספר שנים, ואין מחלוקת שמצבו הרפואי אינו טוב (בלשון המעטה). ובכל זאת, השופט
דוד רוזן גזר עליו שש שנות מאסר לאחר שקבע, כי תרומות בסך למעלה מ-2 מיליון שקל של
שמואל דכנר ו
הלל צ'רני ל
יד שרה, היו בגדר שוחד.
ההרשעה עצמה, עם כל הסערה שעוררה, עולה בקנה אחד הן עם פסיקת בית המשפט העליון והן עם ההיגיון. אם יתאפשר לתת תרומות לארגון הקשור לאיש הציבור והדבר לא ייחשב לשוחד, הנה לנו דרך אלגנטית - שאפילו תיראה מכובדת - לעקוף את איסור השוחד. הרי כל נבחר ציבור יוכל להקים עמותה, לכאורה להתנתק ממנה, ואז לבקש תרומות עבורה ממי שנזקקים לו - ומי יודע לאן יילך הכסף לאחר מכן.
הבעיה האמיתית היא עם הענישה, אותה תוקף לופוליאנסקי בערעורו משני נימוקים. האחד: הכסף הלך למטרה ציבורית נעלה ולא לכיסו-שלו. השנייה: בשל מצבו הרפואי, עונש מאסר בפועל יסכן בצורה ממשית את חייו. המדינה עונה: לא כל הכסף הלך למטרות התפעוליות של יד שרה, ואם הכסף היה הולך לכיסו - עונשו היה חמור בהרבה; ולגבי המצב הרפואי - השב"ס הודיע שיוכל לטפל בלופוליאנסקי, כמו באסירים חולים אחרים (כולל חולי סרטן).
ובכל זאת, כיצד לא התחשב רוזן במצב הרפואי בגזירת העונש? כיצד קיבל לופוליאנסקי החולה אותו עונש כמו
אהוד אולמרט הבריא? התשובה נעוצה בתיקון 113 לחוק העונשין, הקובע "רשימת מכולת" של השיקולים אותם על בית המשפט להביא בחשבון בעת גזירת העונש.
על-פי החוק, מצב אישי שאינו קשור לעבירה אינו יכול לבוא בחשבון בעת קביעת מתחם הענישה, אלא רק בקביעת העונש המדויק בתוכו. ולכן, אם לדעת בית המשפט העונש הראוי לעבריין הוא שלוש-חמש שנות מאסר, ויש לו נסיבות אישיות מיוחדות - הוא יכול לגזור עליו לכל הפחות שלוש שנות מאסר. הנסיבות הללו יכולות להיות מחלה של הנאשם או בני ביתו, ילדים קטנים שייוותרו לבדם, פשיטת רגל וכל מצב רלוונטי אחר.
במובן זה, החוק כבל לכאורה את ידיו של רוזן, ורק בית המשפט העליון יוכל - כפי שציינו השבוע כמה מן השופטים בערעור הולילנד - להחליט על פרשנות אחרת של החוק, ואגב כך לתת הלכה מחייבת. זאת, לצד הצורך הברור לתקן את החוק ולהכניס את הנסיבות האישיות - במקרים יוצאי דופן - כשיקול בקביעת מתחם הענישה.
מי שעוסקים בנושא - עורכי דין, משפטנים באקדמיה ושופטים - מחפשים את הפתרון בהתקפה חזיתית על החוק: כיצד הוא עולה בקנה אחד עם סמכותו הטבועה של בית המשפט לעשות צדק, האם הוא מבטל פסיקות קודמות לגבי השיקולים לעונש ועוד. עם זאת דומה, שיש אפשרות לתקוף אותו מן האגף בצורה הרבה יותר פשוטה ומוצלחת: דרך חוק יסוד
כבוד האדם וחרותו.
סעיף 5 לחוק זה - אחד משני החוקים שקיבלו בבג"ץ מעמד של חוקי-על - קובע: "אין נוטלים ואין מגבילים את חרותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". ואילו סעיף 8, פיסקת ההגבלה המפורסמת, קובע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
הרעיון פשוט ביותר: לשלוח לכלא אדם שהוא חולה סופני, עשוי להתפרש כפגיעה בלתי מידתית בחרותו. לשלוח לכלא אדם שילדיו הקטנים יישארו בלי מי שיטפל בהם, עלול להתפרש כפגיעה בלתי מידתית בחרותו. וכך הלאה, באותם מקרים קשים שלא ניתן לתת להם מענה דרך תיקון 113. כדאי לחשוב על המסלול הזה כמענה לעיוותים ולחוסר הצדק שגורם כיום חוק העונשין - עד שהחוק הזה יתוקן וייתן מענה לאותם מקרים המחייבים להקל בענישה.
