במסגרת הליכים אזרחיים בהם מיישם בית המשפט את הדין האישי של מתדיינים יהודיים, קרי, הוראות ההלכה, כגון בתביעות למזונות ילדים, מתעוררות לפעמים שאלות באשר לעמדת ההלכה עצמה, כשמתברר כי פוסקי ההלכה חלוקים ביניהם באשר לדין האמור לחול באותו מקרה.

לפי כללי הפסיקה המוכרים במשפט האזרחי, אילו היה עומד בית המשפט בפני מצב שאין בפסיקה הקיימת דעה אחידה בשאלה משפטית רלוונטית, יכריע בית המשפט לפי שיקול דעתו המקצועי, וההלכה אשר תיקבע על ידו היא ההלכה אשר תיושם בפסק דינו. מובן מאליו, כי עובדת קיומן של דעות שונות לא תמנע מבית המשפט מלהכריע בנדון, ואדרבה, חובתו של בית המשפט לקבוע את ההלכה מבין שלל הדעות הקיימות, על-מנת שיוכל להכריע בסכסוך שבפניו. מובן גם מאליו, כי עצם קיומה של דעה משפטית חולקת, לפיה היה הנתבע זוכה בדין, אינה כשלעצמה עילה להגנה נגד ההכרעה לטובת הצד שכנגד אם החליט בית המשפט שלא לאמץ דעה משפטית זו.

מאידך-גיסא, במסגרת כללי ההתדיינות ההלכתית, עצם המחלוקת בין הפוסקים יכולה ליצור לנתבע טענת הגנה, לפיה ייטען שאין להכריע לטובת התובע על בסיס הדעה הרווחת בהלכה, מאחר שקיימת גם דעה התומכת בעמדתו, ומאחר ש"המוציא מחברו עליו הראיה", הרי שאל לו לבית המשפט לבכר דווקא את הדעה ההלכתית התומכת בעמדת התובע. טענה זו מוכרת בהלכה כטענת "קים לי".


דרושה יציבות


השופט המנוח מנחם אלון הגדיר את הכלל הזה במילים הבאות: "אם יש שתי דעות חלוקות, שלפי האחת זוכה התובע, ולפי השנייה זוכה הנתבע, רשאי הנתבע לטעון, שלדעתו נכונה אותה דעה שלפיה הוא זוכה בדין ופטור מלשלם, ואין להוציא מחזקתו ממון כל עוד לא הוכח כי דעה הלכתית זו איננה נכונה".

טענה זו תתקבל כטענה הגנתית לגיטימית, אף אם כבר קבעו הפוסקים המקובלים בהתאם לדעה התומכת בעמדת התובע. יש אשר נימקו את הבסיס לכלל הזה בכך "שהתובע לא עמד בנטל הראיה כי לא הצליח להוכיח שעמדת ההלכה תומכת בתביעתו, שכן יש בין חכמי ההלכה מחלוקת, האם יש להיענות לתביעה כזאת, אם לאו" (בש"א י-ם 2813/05, חברת השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון).

דעת לנבון נקל, כי אין כל מקום לשימוש בדוקטרינת "קים לי" לצורך הכרעת ההלכה בבית משפט אזרחי. קיום של מערכת משפטית יציבה מחייב שהיא תאמץ מנגנונים של הכרעה בין שיטות חולקות, וכי תדבר בקול אחד בקביעותיה, אחרת אין לאזרח לדעת מראש איך להתנהג ומה לצפות שיהיו תוצאותיו המשפטיות של מעשיו. מעצם טיבה, טענת "קים לי" מערערת יציבות משפטית זו, מאחר שהיא מונעת מבית המשפט מלקבוע כלל אחד מחייב. כדברי השופט אלון:
"ומיותר להוסיף, כי יש בה בטענת 'קים לי' משום חתירה תחת אושיותיו של שיפוט סביר וסדיר".

יישום רחב של הטענה הנ"ל יעמוד, אפוא, בניגוד מוחלט לכלל ההלכתי הידוע, "אלו ואלו דברי אלוהים חיים, אבל הלכה כדברי בית הלל" (ירושלמי, ברכות פ"א, ה"ד), שפירושו: "מבחינה עיונית - אלו ואלו דברי אלוהים חיים; אך לצורכי המעשה. הלכה כדעה אחת מכלל הדעות הלגיטימיות", כדברי אלון. מתן אפשרות רחבה לטיעון "קים לי", המאפשר לצד הנתבע לאמץ את השיטה המשרתת את האינטרסים שלו, למרות הכרעת ההלכה נגד אותה שיטה, יביא לתוצאה ההפוכה - חוסר ודאות, חוסר יציבות, ובסופו של דבר - אי-צדק.


צמצום הלכתי


אי לכך, אף גדולי ההלכה דגלו מאז ומתמיד בצמצום בהכרה בטענה הנ"ל. כדברי השופט אלון, "במשך הזמן נוספו סייגים רבים לאפשרות טיעונה של טענה זו מפי הצדדים, ומטרתם לצמצם את השפעתה השלילית על קיומו של בירור משפטי תקין".

טול לדוגמה, דברי ר' יהונתן אייבשיץ (פראג, מאה 17-18), בספרו "אורים ותומים" (חושן משפט, לאחר סימן כ"ה: "בכל חושן משפט אין כאן הלכה פסוקה אחד מאלף [שאין בה מחלוקת] ויהיה ממש כל דאלים גבר, ובעוונותינו הרבים נשכח התורה מאיתנו אשר אין בכל חושן משפט ממש דין אחד שאין בו בכללים או בפרטים מחלוקת הפוסקים הראשונים או אחרונים, ואם כן [שיש להכיר בטענת "קים לי"], לשווא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה, כי לעולם המוחזק יטעון קים לי, וחס ושלום תורתינו הפקר, ולכן צריך יישוב רב".

מעבר להסתייגות עקרונית זו להכרה בטענת "קים לי", קיימת עילה נוספת נגד החלת הכלל האמור בהליכים המתנהלים בבתי משפט אזרחיים, אף אם המדובר בהליך - כגון, תביעת מזונות בבית משפט לענייני משפחה - שבו מצווה בית המשפט ליישם את הדין האישי. טענת "קים לי" אינה טענה הלכתית מהותית, סובסטנטיבית, אלא טענה פרוצדוראלית. היא אינה מביאה להכרעה ערכית בדרך של ברירת הדין הראוי בנסיבות; מקומה בכללי סדר הדין, והיא פועלת למניעת הכרעה על בסיס הדעה שהתקבלה להלכה, באמצעות העמדת דעה אחרת, זו אשר נדחתה, כמחסום בפני זכיית הצד הצודק עניינית.

לאור זאת, אין בטענה זו כדי להוות חלק מהדין האישי המיושם בבתי משפט אזרחיים - שהוא הדין ההלכתי המהותי ולא הפרוצדוראלי; זאת, לפי הכלל עתיק היומין כי בתי המשפט האזרחיים אינם כפופים לדיני הפרוצדורה והראיות ההלכתיים בעת החלתם את הדין הדתי.

בתי המשפט האזרחיים דנים על-פי כללי הדיון האזרחיים והם עושים כן גם כאשר הדין המהותי שעל פיו מוכרע הסכסוך הוא המשפט העברי. הסמכות לקבוע סדרי דין נגזרת ממהותו של הגוף כערכאה שיפוטית ולא מתוכנו של הדין המהותי שעל פיו דנה הערכאה השיפוטית. כך, למשל, בעניינים רבים של מעמד אישי דן בית המשפט האזרחי על-פי המשפט העברי. חרף זאת, אין הוא מפעיל בעניינים אלה סדרי דין (וראיות) של המשפט העברי.


יישום דיני ישראל


העובדה שכללי הפרוצדורה יכולים להשפיע גם על ההכרעה המשפטית, היא אחת ההצדקות לכך שהכרעת בית המשפט האזרחי בשאלה הלכתית - התלויה כל כולה בהכרעה בתוך המשפט העברי והדין האישי - יכול שתהא שונה מזו אשר הייתה מתקבלת באותה שאלה, אילו הייתה מתעוררת בבית דין רבני. בניסוחו המפורסם של השופט זילברג:
"לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית הדין הדתי. שונה הגישה, שונות דרכי הדיון, ושונה לפעמים גם התוכן הממשי של הפסק" (ע"א 238/53 א' כהן ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 34 בעמ' 19).

אין זה אומר, כי בבואו ליישם את הדין האישי, לא יתחשב בית המשפט האזרחי בפרשנותו המהותית של בית הדין הרבני באשר להלכה הרלוונטית; ההפך הוא הנכון. בפרשת יוסף נ' יוסף [פ"ד כד(1) 792] באו לידי ביטוי מגוון דעות באשר למידה בה תחייב הכרעת בית הדין הרבני בשאלה שבמשפט העברי כששאלה זו נדונה בבית משפט אזרחי.

השופט קיסטר אחז בדעה שהכרעת בית הדין בעניינים הלכתיים מחייבת גם את בתי המשפט האזרחיים, בבחינת "יפתח בדורו כשמואל בדורו": "לפי דעתי חייבים אנו לקבל הלכה זו כפי שנפסקה בבתי דין רבניים בארץ... את הנימוק לכך שאנו חייבים לנהוג בעניינים אלה לפי פסקי הדין של בתי הדין הרבניים ניתן למצוא בדיני התורה שלפיהם מצווה לשמוע לדברי חכמי התורה שבכל דור ודור 'ויפתח בדורו כשמואל בדורו'... בעניין דידן מדובר על תקנות בענייני ממון בין בני זוג ועל פירושם. בכוחם של בתי דין רבניים להתקין תקנות כאלו כפי שתיקנו בתקופות שונות ובארצות שונות... ועל אחת כמה וכמה ברור הוא שבכוחם לפרש תקנות חכמים באופן מחייב".


הקצה השני של הקשת


בקצה האחר של הקשת מצויה דעתו של השופט חיים כהן, אשר רואה את בתי המשפט האזרחיים כעצמאיים לחלוטין בהכרעת שאלות שבמשפט העברי המתעוררות בדיוניהם: "אומר חברי הנכבד, השופט קיסטר, כי... בעניינים אשר עלינו לפסוק בהם לפי דין התורה, חייבים אנחנו ללכת אחר בתי הדין הרבניים - שהרי לפי דין תורה 'מצוה לשמוע לדברי חכמי התורה שבכל דור ודור, שיפתח בדורו כשמואל בדורו'.

"מסכים אני, עם כל הכבוד והיקר, שהעובדה שנתמעטו הדורות אינה גורעת מסמכותם ומכוחם של בתי הדין שבדורנו; אלא הכלל של סמכות אותו השופט אשר יהיה בימים ההם (דברים י"ז, ט'), חל לא על בתי דין רבניים בלבד כי אם על כל שופט בישראל; והא ראיה ששלושה 'קלי עולם', ירובעל ובדן ויפתח, 'שקולים כשלושה 'חמורי עולם', משה ואהרן ושמואל; לומר לך: ירובעל בדורו כמשה בדורו, בדן בדורו כאהרן בדורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו. ללמדך שאפילו קל שבקלים ונתמנה פרנס על הציבור, הרי הוא כאביר שבאבירים' (ראש השנה כ"ה, ע"ב). והתורה לא בשמים היא, לאמור, זקוקים אנו לבית דין רבני שיעלה לנו השמימה ויקחה לנו וישמיענה לנו".

השופט יצחק כהן הסכים עם דעתו של השופט קיסטר, כי הכרעותיהם של בתי הדין מחייבות גם בבתי המשפט, ואף העלה סימן שאלה האם ניתן להחיל את הכלל "יפתח בדורו כשמואל בדורו". זאת, מאחר שבמלאכת הפסיקה בבית משפט אזרחי לא מתרחש הליך של פסיקה הלכתית, על כל המשתמע מכך גם מהצד הדתי של הכרעת ההלכה, אלא מדובר בהליך עיוני-מחקרי, שמטרתו אינה לקבוע את ההלכה אלא להכריע בשאלה הספציפית המתעוררת בדיון שבו בודק השופט את עמדת המשפט העברי.


דעתו של ברנזון


נדמה כי הדעה הרווחת בבתי המשפט האזרחיים מאז פרשת יוסף היא זו של השופט ברנזון, אשר הציג עמדה "מתונה" יחסית בשאלה הנ"ל, לפיה תזכה הכרעתו של בית הדין הרבני ל"משקל רב" אם כי לא למשקל מחייב: "אשר להערותיו של חברי המכובד, השופט ח' כהן, בשאלת כוחם המחייב - יותר נכון: הלא-מחייב - של פסקי-הדין של בתי הדין הדתיים לגבי בתי המשפט החילוניים: הדעת נותנת כי בית משפט חילוני, בבואו להחליט בעניין שיש בו הלכה פסוקה של בית דין דתי, יתן לה משקל רב ביותר ובדרך כלל יונחה על ידה.

"ברם, יהיה משקלה של הכרעת בית הדין אשר יהיה, בית המשפט יעניק את המשקל הראוי רק כאשר אכן קיימת 'הלכה פסוקה' של בית הדין, קרי, כשקיימת בבית הדין הכרעה הלכתית חד-משמעית; לא כך, כשבבתי הדין עצמם נשמעים קולות מגוונים בשאלה הלכתית זו או אחרת. כדברי השופט ברנזון: ברור לי כי פסקי דין של בתי הדין הדתיים אינם קושרים ואינם מחייבים את בתי המשפט של המדינה בבואם להחליט בעניין הנתון להכרעתם, אף שההכרעה צריכה ליפול לפי הדין הדתי.

"לא אחת קורה שבעניין פלוני אין הלכה מגובשת ואחידה ויש דעות לכאן ולכאן, והבא להחליט בו צריך לפלס לו דרך בין הדעות השונות. עד כמה שידוע לי, אף בבתי הדין הרבניים עצמם אין בית דין אחד רואה עצמו קשור בהלכה שנפסקה על-ידי בית דין אחר. לא כל שכן ביחסים שבין בית משפט חילוני ובית דין דתי. אם כי, כאמור, בית משפט חילוני יתייחס בכל הכבוד הראוי לפסק הלכה של בית דין דתי בעניין הנתון להכרעתו, הוא מוסמך לחתוך את הדין באופן בלתי תלוי לפי מיטב ידיעתו והבנתו".

ודוק: מסקנתו של השופט ברנזון מתייחסת אף למקרה שבו מדברים בתי הדין בקול אחד, וקיימת הכרעה ברורה בשאלה ההלכתית; גם אז, מוסמך בית המשפט להכריע "לפי מיטב ידיעתו והבנתו", אם כי יהיה מוכן לייחס מקום של כבוד להכרעת בית הדין בשיקוליו הוא. על אחת כמה וכמה, במקרה שבתוך בתי הדין הרבניים עצמם אין תמימות דעים, אז יכריע בית המשפט לפי שיקול דעתו, תוך שיברור מבין האלטרנטיבות את הקול הערב יותר לאוזניו בהתחשב בשיקולים הרלוונטיים, ותוך שיימנע מהכרעה החורגת מתחומי הפסיקה המותרת והאפשרית בהלכה עצמה.

במקרים אלה, לא יכריע בית המשפט בשאלה הלכתית הקשורה ביישום הדין האישי על בסיס טענת "קים לי", אשר, כאמור, כלל אינה מתמודדת עם תכני הקונפליקט שבו דרושה ההכרעה, ועל כן גם אינה מביאה להכרעה ערכית, עניינית, בשאלה ההלכתית העומדת על הפרק. בחירתו תהיה מהותית-עניינית, ולא פורמלית-מכניסטית, והיא תישען על אותן נורמות שהמערכת כולה שואפת להגשמתן.