בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

 

 

השופט משה דרורי:

 

כללי

 

1.         היקף הביקורת השיפוטית ועילות הביקורת על החלטת קצין התגמולים, להפסיק תשלומי תגמולים ארעיים, אשר קיבל חייל משוחרר בתקופה שבין הגשת תביעתו לתגמול לבין ההחלטה הסופית בדבר תביעתו - הן העומדות במרכז פסק-דין זה.

 

רקע

 

2.         המערער (להלן גם - "החייל"), הוא בן 38, גרוש ואב לשני ילדים (בגילאים 10 ו-12).במקצועו האזרחי הוא רואה חשבון. בעת שירותו הצבאי, במילואים, בג'נין, ביום 13.5.04, נפגע המערער. לגירסתו, נפל לאחור ממשאית עמוסה מגובה של כ-6 מטרים, ונחת על גבו. הוא הובהל לבית החולים. תחילה היה בחדר מיון בבית חולים "העמק" בעפולה. לאחר מכן, אושפז המערער בבתי חולים אלה: רמב"ם ו"בני ציון", בחיפה,  ובהמשך - בבית חולים הדסה,בירושלים. תקופת האשפוז הכוללת בבתי החולים הנ"ל, נמשכה כחצי שנה.

 

3.         ביום 8.6.04, הגיש המערער תביעה לקצין התגמולים (להלן גם - "המשיב") להכיר בו כנכה, על-פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] התשי"ט-1959 (להלן - "החוק").

            ההליכים בתביעה טרם הסתיימו וערעור החייל עדיין תלוי ועומד ונמצא במהלך הבירור בפני ועדת העררים.

 

4.         במהלך השנים 2004-2005 שילם המשיב למערער תשלומים חודשיים, שהינם תגמולים על-פי סעיף 43ב לחוק. בדיון בפנינו היתה מחלוקת לגבי הסכומים המדויקים ומועדי התשלום, אך על כל פנים מהתלושים שצורפו לתגובת המדינה (מוצג 4 מתיק המוצגים), וכן מהתלושים שצירף המערער לעיקרי הטיעון שלו, עולה כי התשלומים החלו בחודש 9/04 ונמשכו עד לחודש 5/05, כאשר הסכומים היו בסדר גודל של  כ-6,300 - 6,800 לחודש.

 

5.         קצין התגמולים הודיע למשיב ביום 19.5.05, כי לאחר שקיבל חוות דעת רפואיות, אין קשר בין נכותו של המערער לבין שירותו הצבאי. לכן, הופסקו התשלומים החודשיים הנ"ל למערער.

 

החלטת וועדת הערעורים

 

6.         המערער, הגיש ערר על החלטת המשיב להפסיק לו את התשלומים החודשיים, לוועדת הערעורים לפי החוק (ע"נ 1/06), וזאת בנוסף לערעור שתלוי ועומד בפני הוועדה בדבר החלטת המשיב שלא להכיר במערער כנכה (ע"נ 40/05).

 

7.         וועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט - 1959 [נוסח משולב] שליד בית המשפט השלום בירושלים (כב' השופט בדימוס אברהם בן-הדור, ד"ר אריה שמחה, ועו"ד מנחם שחק) (להלן - "הוועדה"), בהחלטתה מיום 31.1.06, דחתה את הערעור. הוועדה מסבירה, כי לאחר עיון בחוות דעת רפואיות שהוגשו על ידי המומחים בתחום הנוירולוגיה ומחלת השרירים, בתחום הכירורגיה האורטופדית ובתחום מחלות אף, אוזן, גרון, שקבעו כי המערער מתחזה, רשאי היה קצין התגמולים לשנות את החלטתו, ולהורות על הפסקת תשלום התגמולים. הוועדה סבורה, כי הבסיס לתשלומים עד להכרעה סופית הוא ההנחה, כי העורר יוכר כנכה; ברם, כאשר מוצגים בפני קצין התגמולים חוות דעת רפואיות אשר מהם עולה  כי למערער לא נגרם כל נזק כנכה והוא מתחזה, חייב קצין התגמולים לשנות את החלטתו, לאור המידע החדש האמור. בעיני הוועדה לא נותרה למשיב ברירה אלא להפסיק את התגמולים, לאור אותו מידע (פיסקה 21 סיפא להחלטת הוועדה). הועדה מבקרת את המצב שבו חוות דעת רביעית, של המומחה בתחום הפסיכיאטריה, טרם הוגשה, ומדגישה כי מדובר באיחור בלתי מוצדק, אך בעיני הוועדה אין בכך כדי לשנות את התמונה. לכן, מסקנת הוועדה היא כי יש לדחות את ערעור המערער ולהשאיר על כנה את החלטת המשיב להפסיק את התשלומים החודשיים ששולמו למערער עד להחלטתו של קצין התגמולים.

 

 

 

 

 

ההליכים בפנינו

 

8.         המערער לא השלים את החלטת הוועדה, והגיש באמצעות בא כוחו, עו"ד עוז אלדד (המייצג אותו על פי חוק הסיוע המשפטי), הודעת ערעור לבית     משפט זה.

לכאורה, החלטת הועדה עוסקת בהחלטת ביניים, וככזו, אין זכות למערער להגיש ערעור לפני מותב תלתא של בית משפט זה, אלא היה עליו להגיש בקשת רשות ערעור (ואכן, במקרה דומה, בו החליט קצין התגמולים על הפסקת תגמול חוסר פרנסה לנכה צה"ל, ויו"ר הוועדה קבע כי הנושא יידון בשלב מאוחר יותר, הדרך הדיונית שבחר אותו נכה לתקוף החלטה זו היתה בר"ע שהוגשה בפניי; ראה: בר"ע 880/05 אוחיון נ' קצין התגמולים; (להלן - "פרשת אוחיון").

הצדדים לא טענו בפנינו בענין זה, והמשיב לא העלה כל טענה מקדמית בסוגיה האמורה. על כן מניח אני נושא דיוני זה להכרעה לעת מצוא, ואמשיך לדון ולפסוק בערעור זה, בהנחה כי הוגש כדין.

 

9.          על פי החלטת אב בית הדין, כב' השופט דוד חשין, סגן נשיא בית משפט זה, הגישו הצדדים עיקרי טיעון ותיק מוצגים. כן השלימו הצדדים את טיעוניהם בעל-פה בפנינו בישיבה שהתקיימה ביום כז ניסן תשס"ו (25.4.06).

 

10.       עיקר טענות המערער הם שהחלטת המשיב אינה מבוססת דיה על החומר הרפואי. ב"כ המערער, עו"ד אלדד, מציין כי המערער נפגע קשות בעת שירותו הצבאי, במסגרת המילואים, וכי קיים קשר סיבתי רפואי בין אירוע נפילה בשירותו הצבאי לבין פגיעתו. ב"כ המערער מציין כי החלטת המשיב להפסיק את התגמולים החודשיים ניתנה שמונה חודשים לאחר שקיבל את חוות-הדעת הרפואיות. נימוק נוסף ומרכזי, בטיעוני המערער היה זה: חוות הדעת בתחום הנפשי לא התקבלה עד ליום הגשת הערעור, ועיקרי הטיעון (במשך כ- 7 חודשים), ולכן אין בפני המשיב תמונה מלאה שהצדיקה את החלטתו להפסיק את התשלומים למערער. לשיטתו של ב"כ המערער, החלטת המשיב היא עניין של שיקול דעת שיש להפעילו בסבירות ובהגינות, אך המשיב לא נימק כראוי את החלטתו והיא חד צדדית ואינה אובייקטיבית. בא כוח המערער אף רומז על כך (כלשונו: ההחלטה מעלה חשש), כי מי שעומד מאחורי החלטה זו היא הנחיית משרד האוצר לקצץ בקצבאות לנכים (סעיף 23 לעיקרי הטיעון).

            לטענת המערער, לאחר שהפעיל קצין התגמולים את שיקול דעתו והורה על הענקת התגמול הזמני למערער, אין הוא יכול לחזור בו מהחלטה זו עד להכרעה הסופית ביחס לשאלת הכרת המערער כנכה. ולחלופין טוען הוא, כי גם אם יש סמכות למשיב לחזור בו מהחלטתו הקודמת, הרי "אין הוא יכול לעשות זאת כלאחר יד, באופן חד צדדי ובהתעלם מהנסיבות ומחוות-דעת המומחה מטעם המערער" (סעיף 16 להודעת הערעור).

            במסגרת הטענות בערעור, מציג עו"ד אלדד את התזה לפיה רשאי המשיב ליתן החלטה חדשה בעניין הנכה רק אם הוכח שההחלטה הקודמת הוצגה במרמה או אם הובאו ראיות חדשות . לעניין אחרון זה, עמדת המערער היא, כי חוות-הדעת הרפואיות היו בפני המשיב במשך שמונה חודשים ולכן אינן בגדר ראיות חדשות. ככל שמדובר בטיב ההחלטה של קצין התגמולים, סבור המערער כי את שיקול הדעת יש להפעיל בסבירות ובהגינות ולנמקה, וזאת לא עשה קצין התגמולים (סעיפים 22-20 להודעת הערעור).

            ככל שמדובר בהחלטת הוועדה, טענת המערער היא, כי מסקנת הוועדה כאילו החלטת המשיב היא סבירה, מתעלמת מכך שהמומחים הצביעו על חשד לקיומה של בעיה נפשית אצל המערער, ואילו המשיב החליט להפסיק את מתן התשלום החודשי למערער, שמונה חודשים לאחר שהגיעו לידיו חוות דעת רפואיות, אך  מבלי שהייתה בפניו חוות דעת בתחום הנפשי, וממילא, החלטה כזו - אינה סבירה. בסיום הודעת הערעור, מתייחס ב"כ המערער למצבו הכלכלי הקשה של המערער, ומציין כי אם תישאר החלטת המשיב על כנה יוותר המערער ללא פת לחם.

            עתירתו של המערער בסיום הערעור היא כי בית המשפט המחוזי יקבל את הערעור, ויבטל את החלטת הוועדה ויחזיר על כנה את ההחלטה המקורית של קצין התגמולים בדבר התשלומים החודשיים ששולמו ושיש להמשיך ולשלם למערער, וזאת עד לתום ההליכים בערעור העיקרי.

 

11.       ב"כ קצין התגמולים, עו"ד ענבל דרור, סגנית בכירה לפרקליט מחוז ירושלים, מבקשת בעיקרי הטיעון שהגישה, כי הערעור יידחה. היא מסבירה, כי על-פי חוות הדעת הרפואיות שהיו בפני קצין התגמולים (ושאותם צירפה לעיקרי הטיעון מטעמה), המומחים הרפואיים מסיקים, כי לא נמצא מקור אורגני לתלונותיו של המערער, וכי, למעשה, מדובר בהתחזות מצידו ובניסיון להציג סימפטומים שאינם עולים בקנה אחד עם הבדיקות. לטענת המדינה, חובת קצין התגמולים היתה להפסיק את התשלומים החודשיים, וזאת לאחר שעלה, כלשונה, "חשד ברור ועקבי להתנהגות מניפולטיבית מצד המערער" (סעיף 15 לעיקרי הטיעון שלה).

ככל שמדובר בניתוח המשפטי, לטענת המדינה, החלטת המשיב ניתנה כדין, תוך הפעלת שיקול דעת סביר והיא, לגופה, סבירה בעליל,  אם לא         למעלה מזה.

            אשר להחלטת הוועדה, סבורה ב"כ המדינה, כי צודקת הוועדה בניתוח סמכותו של המשיב, ויש לקבל את מסקנות הוועדה, כי אין זה סביר להמשיך ולשלם תגמולים למערער, אשר המשיב סבור כי הסיכויים של אותו מערער להצליח בתביעתו להכרה כנכה צה"ל, הם קלושים, ולכן יתקשה המערער להחזיר את הסכומים שקיבל  ושיקבל מאת המשיב.

 

12.       בדיון בעל-פה, ולאחר שהוברר לנו כי חוות דעת פסיכיאטרית לא הוגשה, וממילא לא היתה בפני המשיב כחלק מהמצע להחלטתו, וזאת על אף שהמערער נבדק על ידי פסיכיאטר 8 חודשים קודם, הצענו לצדדים הסדר ביניים. על פי הסדר זה, ימשיך המשיב לשלם למערער את התשלום החודשי בסך 6,800 ₪ מינואר 2006 ואילך. לאחר שתתקבל חוות הדעת הפסיכיאטרית, ישקול המשיב את הנושא מחדש, ויוכל לקבל כל החלטה עניינית, על-פי שיקול דעתו.

            ב"כ המערער קיבל הצעה זו. ב"כ המשיב ביקש 7 ימים כדי להעביר ההצעה לקצין התגמולים ולהודיע לבית המשפט את עמדתו.

            בית המשפט קבע, כי יינתן פסק-דין, לאחר קבלת תשובת המשיב (ראה החלטה מיום כ"ז ניסן תשס"ו (25.4.06), עמ' 6 לפרוטוקול).

 

13.       בתום 7 הימים האמורים - ביום 1.5.06 - הגיש המשיב לבית משפט הודעה ובקשה, אליה צירף חוות דעת של הפסיכיאטרים ד"ר מרק וייזר וד"ר עדינה אדר כהן, שאינה נושאת כל תאריך (עפ"י רישומי הפקסימיליה ניתן להסיק כי היא נשלחה ביום 30.4.06). ב"כ המדינה, עו"ד ענבל דרור, מצטטת מחוות הדעת הפסיכיאטרית קטע אשר ממנו היא מסיקה, כי מדובר בהגזמה והעצמה של המערער, וכי נראה שהאבחנה המתאימה ביותר היא התחלות. בנסיבות אלה, אומרת ב"כ המדינה, כי המשיב אינו מסכים להסדר הביניים שהוצע על ידי בית המשפט (ראה הפיסקה הקודמת), וכי נוכח חוות הדעת הפסיכיאטרית שב המשיב ביתר שאת על עמדתו ומבקש כי יינתן פסק דין בערעור, בהתחשב בטענות שבערעור ובכלל זה בהתבסס על חוות הדעת הפסיכיאטרית האמורה.

 

14.       אב בית הדין, סגן הנשיא, השופט ד' חשין, החליט ביום ט' אייר תשס"ו         (7.5.06), לאפשר למערער להגיב על הודעת המשיב.

בתשובת המערער יש התייחסות, תחילה, לכך שחוות הדעת הפסיכיאטרית נכתבה שמונה חודשים לאחר בדיקת המערער, והוגשה רק לאחר הדיון הקודם של בית המשפט, וזאת, כלשונו: "על מנת לאפשר למשיב ליתן עמדה שלילית להצעת בית המשפט".

            לגוף הדברים, מפרש ב"כ המערער את חוות הדעת הפסיכיאטרית באופן שונה מזו שפורשה על ידי ב"כ המשיב. לטעמו, חוות דעת זאת מאשרת, כי המערער סובל מפגיעה קוגניטיבית, אלא שלדעת המומחים הפסיכיאטריים לא ניתן להעריך את חומרתה. לפיכך, לשיטת המערער, מאחר ובשלב זה לא ניתן להעריך את עוצמתה של הפגיעה הקוגניטיבית, אשר ממנה סובל המערער, הפעולה הסבירה שעל המשיב היה לנקוט, היא המשך התשלומים החודשיים למערער, ולא הפסקתם באופן חד צדדי, כפי שעשה קצין התגמולים (והחלטתו אושרה על-ידי הוועדה).

            בסיום ההודעה מבקש ב"כ המערער, כי יינתן פסק-דין בערעור, לאור העדר הסכמת המשיב להצעת בית המשפט.

 

15.       מן הראוי, תחילה, להציג ולנתח את חוות הדעת הרפואיות, אשר שימשו בסיס להחלטת המשיב, אשר אליה התייחסה הוועדה בהחלטתה, נשוא ערעור זה. במסגרת הצגה וניתוח של חוות-הדעת הרפואיות, נתייחס גם לחוות-דעת שהוגשה מאת הרופא המטפל של המערער, וכן לחוות-הדעת הפסיכיאטרית, שהוגשה רק לערכאה זו, ולא היתה בפני הוועדה.

 

חוות הדעת הרפואיות - תיאור וניתוח

 

16.       פרופ' מנחם שדה, מומחה לנוירולוגיה ולמחלות שרירים - מומחה מטעם קצין התגמולים - כותב בחוות דעתו, מיום 15.11.04, כי המערער התלונן בחדר מיון על כאבי גב. תחילה לא הניע את ארבעת הגפיים, ורק כאשר הוחדר צנתר לשופכה, הניע את 4 הגפיים והתנגד לפעולה. כל הצילומים, כולל סי.טי., היו תקינים וגם נוירולוג שבדק אותו לא מצא חוסר נוירולוגי.

            בבדיקה שנערכה למערער אצל אותו מומחה, המערער לא מניע את העיניים בתגובה להוראות מעקב האצבע, אולם שלא בשעת הבדיקה העיניים נעות היטב לצדדים. המערער אינו עוצם את העיניים בחוזקה בעת הבדיקה, אינו מוציא לשון מעבר לקו השפתיים, אך הלשון תקינה. הדיבור אינו רצוף, אך יש מעצורים מידי פעם וחזרה על הבהרות. בעת בדיקת כוח, מפעיל המערער  את שרירי הגפיים התחתונות והעליונות לשבריר שנייה, בכוח טוב, ומיד מרפה את ההתנגדות. המערער מדווח על ירידה בתחושת המגע וטמפרטורה בחצי גוף שמאלי וכן מדווח על חוסר תחושת רתק בחצי הגוף השמאלי.

            במסקנותיו של אותו מומחה נאמר, כי מאחר ולא נמצאו ממצאים נוירולוגים אובייקטיבים חולניים, ומאחר והמערער הפעיל והרפה שרירים לסירוגין בצורה שאינה אופיינית למי שיש לו חולשה אמיתית, ואף בבדיקות של העיניים ביצע חלק מהדברים באופן עצמוני ולא עצם את העיניים בחוזקה ולא הוציא את הלשון מן הפה ללא סיבה נוירולוגית, "אין כל ספק שאין לו כלל בעיה אורגנית ואין לו כל חסר נוירולוגי. מצבו זה כולל הגמגום, ריתוקו לכיסא גלגלים והחולשה בגפיים אינו אורגני והממצאים הנוירולוגיים הינם מדומים" (עמ' 2 לחוות הדעת).

            על גבי חוות הדעת יש חותמת "ממליץ לקבל מסקנות חוות הדעת" , ומתחתיה החתימה והחותמת של ד"ר אליהו גילון (כנראה, על פי ידיעה מתיקים אחרים, מומחה רפואי של המשיב), והתאריך 28.11.04.

 

17.       המערער הגיש חוות דעת רפואית מטעמו של ד"ר רומן קרביץ, נוירולוג מומחה (על פי תאריך הפקסימיליה היא מיום 20.1.05), אשר מתייחס לחוות דעתו הנ"ל של פרופ' שדה. ד"ר קרביץ הוא הרופא המטפל של המערער והוא מציין כי המערער נמצא אצלו בטיפול וביקורת כפעמיים בחודש, מאז ראה אותו פעם ראשונה כחודש לאחר הפגיעה (ביום 17.6.04). מכאן, שד"ר קרביץ ראה את המערער וטיפל בו כארבעים פעם, עד הגשת חוות-דעתו.

מומחה זה מציין, כי אכן המערער סובל מגמגום באופן קשה והיה קושי לתקשר איתו. ד"ר קרביץ כותב בחוות דעתו, כי על-פי בדיקות באופן מעמיק שערך למערער, במסגרת האבחנות לפגיעתו וכתוצאה מהנפילה, סובל המערער מאובדן זיכרון, גמגום, אובדן חוש הטעם וחוש הריח.

ד"ר קרביץ מתייחס באופן ממוקד לחוות דעתו של פרופ' שדה, ואומר, כי הוא חולק עליו ואינו מקבל את גישתו, כי מדובר בדימוי למצב מסוים, אלא מדובר באבחנות חד-משמעיות, שהם נגזרת של בדיקות מעמיקות שהוא - ד"ר קרביץ - אישית ביצע למערער ומבוססות על האבחנות וחוות הדעת שלו אשר ניתנו על בסיס הטיפול הממושך שלו במערער, ובהכירו את מצב בריאותו   של המערער.

 

18.       חוות דעת נוספת מטעם מומחה שמונה על ידי המשיב, היא חוות דעתו של ד"ר נחשון שור, מומחה בכירורגיה אורטופדית, מיום 16.9.04. לאחר תיאור המקרה, מציין המומחה כי בדק את המערער וגילה חולשה לא אחידה בפלג גוף שמאל. המערער איננו מצליח לעמוד בכלל, גם לא על רגל ימין, שם אין חולשה, אך הוא מציין כי אין כאבים בגב בזמן הניסיון לעמידה. בשכיבה על הבטן יש רגישות מסוימת באזור מותני סקראלי מרכזי, ללא ממצא חיצוני. בפרקי הירכיים מצא המומחה תנועה חופשית ללא כאבים.

            בפרק הדיון, מזכיר המומחה את האירוע בחדר מיון שבו לא הניע המערער את ארבעת הגפיים ולאחר מכן הניע אותן כשהתנגד להכנסת קטטר. ככל שמדובר בתלונות של המערער על כאבי גב תחתון, מציין המומחה כי על פי בדיקות וצילומים של סי טי ומיפוי עצמות, המצב תקין. לדעת המומחה מאחר ואין כאבים בגב בזמן הניסיון לעמידה, אלא קיימת רגישות ללחיצה על עמוד השדרה המותני בלבד, התמונה הנוירולוגית אינה יכולה להיות מוסברת על ידי פגיעה בגובה עמוד השדרה המותני. להערכת האורטופד, אין כל עדות לכך שנוצר נזק בלתי הפיך למערער עקב הנפילה במאי 2004, לאור הצילומים, ולכן יש לראות בכאבים של המערער תופעה חולפת, כפי שהייתה גם בעבר. המומחה מציין כי כאבי גב תחתון הינם תופעה שכיחה מאוד בגילו של המערער, גם ללא קשר לחבלה כלשהי. בסיכום, ממליץ המומחה הנ"ל שלא להכיר בנכות בגב תחתון הקשורה לחבלה ממאי 2004.

            גם בשולי חוות דעת זו יש חותמת "ממליץ לקבל מסקנות חוות הדעת", ומתחתיה חתימה וחותמת של ד"ר עמוס שינדלר, מומחה לכירורגיה, ותאריך 29.11.04.

 

19.       חוות הדעת האחרונה שהייתה בפני קצין התגמולים עסקה בטענות המערער בדבר גמגום, וכן פגיעה בחוש הריח והטעם. חוות דעת זו ניתנה ביום 18.10.04 על ידי ד"ר ראובן בן טובים, מומחה למחלות אף, אוזן וגרון. בחוות דעתו סוקר הוא את עברו של המערער, כולל זה שלפני הפגיעה בצבא. לענין הגמגום, הוא מציין כי הוא הופיע בעת האשפוז לאחר הפגיעה בצבא, אך מדגיש כי בכל הבדיקות שנבדק המערער על ידי אורטופדים, פסיכיאטרים,  נוירוכירורגים ונוירולוגים לא היו ממצאים אורגניים או ממצאי חסר.

            בבדיקה שנערכה למערער במרפאתו של ד"ר בן טובים, מצב חלל הפה, הלשון, ויתר האברים הקשורים לפה, היו תקינים. המסקנה של המומחה היא כי אין לזהות ממצאים אורגניים בשטח אף-אוזן-גרון, היכולים להסביר את הגמגום או את העיצורים בדיבור וחוסר חוש הטעם, כקשורים לטראומה עקב הפגיעה בצבא. גם בבדיקה פיזיקאלית של האף לא נמצאו סימנים פתולוגיים ולכן אין לזהות פגימה אורגנית היכולה להסביר את תלונות המערער בגין פגימה בחוש הריח והטעם. המסקנה היא כי אין קשר גרימה או החמרה בין הגמגום, הפגימה בחוש הריח והטעם לבין האירוע התאונתי ביום 13.5.04, בשירות המילואים בצה"ל.

 

20.       כפי שהוזכר לעיל (פיסקה 13), חוות דעת פסיכיאטרית הוגשה רק לאחר הדיון שהיה בפנינו. בחוות דעת זו, חתומה על ידי שני פסיכיאטרים, ד"ר מרק וייזר וד"ר עדינה אדר כהן, כאשר האחרונה היא הפסיכיאטר הבודק, כאמור בראש חוות הדעת. הפסיכיאטרים מציינים כי המערער אינו זוכר, לדבריו, כלל פרטים מעברו, אינו זוכר את תאריך נישואיו ולמה התגרש. במסגרת תיאור תולדות המחלה, מציינים המומחים כי לא נמצא הסבר אורגני לחלק מתלונותיו של המערער, ובמספר בדיקות הועלתה ההשערה כי מדובר בתגובה נפשית. המומחים מתארים, מפיו של המערער, כי ברמה הפיזית אורח חייו קשה: הוא נמצא בכיסא גלגלים, נזקק להשגחה ולעזרה 24 שעות ביום, מתקשה לשמור על שינה רצופה ומתעורר עם תחושה שעומד ליפול מן המיטה וסובל מכאבים, אך עדיין לפי דבריו, מצב רוחו "תמיד בסדר", והוא רואה את חצי הכוס המלאה, ורואה שמצבו הולך ומשתפר. בחוות הדעת של הפסיכיאטרים הנ"ל מוזכרת בדיקה של ד"ר בקר, פסיכיאטר מומחה, מיום 15.2.05, שהתרשמותו היא כי הפיזור של הסימפטומים, הריבוי שלהם והעדר עקביות מעלה את האפשרות כי מדובר במקרה של התחלות (בדיקת ד"ר בקר לא הובאה בפנינו).

כאשר מתואר הסטאטוס של המערער מצויין כי הוא מרושל בהופעתו וראשו חבוש בחבישת גזה פשוטה (גם בפנינו, בדיון בעל פה, התייצב המערער עם חבישה על ראשו). דיבורו של המערער איטי ובטון נמוך. שיתוף הפעולה שלו  - לקוי. לדברי המומחים, הוא נוטה להגזים את ההפרעה בזיכרון ולהראות שהוא מאוד חולה. הוא מתלונן על גמגום, וכן על אובדן חוש טעם וריח, דבר שגרם לו לכך שהוא אוכל כמויות מעטות וירד במשקל של 20 ק"ג. בשיחה עם המומחה, הוא סיפר על הקשר עם ילדיו, אותם הוא רואה בתכיפות (הם גרים אצל האם), וכן מציין כי יש לו קשר טוב עם גרושתו.

במסגרת האבחון הפסיכו-דיאגנוסטי, בלטו צמצום ודלות, כאשר בתחום האינטלקטואלי, הוא מתפקד ברמת פיגור. הזיכרון המיידי פגוע והזיכרון לטווח ארוך נמוך. מתקבלת תמונה מהמבדקים על נסיגה קיצונית מיכולותיו בעבר. לא ניתן לשלול פגיעה אורגנית, אך גם אם היתה כזאת, לדעת המומחים אין היא מסבירה ירידה כה גדולה ביכולותיו הקוגניטיביות.

למערער נערך אבחון נוירו פסיכולוגי. בעת הבדיקה הוא הגיע עם מלווה, שעון על קביים, כאשר על ראשו תחבושת ומעליה כובע. הוא התקשה למצוא קשר עין עם הבודק והיה קשה להבינו, גם בגלל שדיבר בקול חלש. היה לו קושי לבצע באופן מלא את המבחנים והוא התלונן על עייפות. הביצוע בכל המבחנים היה לקוי ביותר. לדוגמא, לא הצליח לעקוב אחרי מספרים בסדר עולה מ-1 עד 25 והיו טעויות והשמטות מרובות אף ברמת המספר היחיד. לא הצליח לזכור מסגרת סיפור באופן שלם. כמו כן, לא הצליח לזכור יותר מרצף של שני נתונים במסגרת בדיקת זיכרון עבודה. לדעת המומחה, ממצאים אלו תואמים פגיעה מסוג POST CONCUSSION עם דגש של מרכיבים אישיותיים ורגשיים והעצמה משמעותית של חוסר היכולת הקוגניטיבית.

בפרק הסיכום והדיון, מציינים המומחים כי קיימת העצמה משמעותית של חוסר היכולת הקוגניטיבית. עקב הנטייה להעצים את תלונותיו וחוסר שיתוף הפעולה, לא ניתן להעריך את עוצמת הפגיעה הקוגניטיבית, אם בכלל ישנה, ועל כן לא ניתן להעריך את הליקוי האמיתי בתפקודו הקוגניטיבי.

מאחר ולדעת המומחים בתחום הפסיכיאטרי אין בממצאים בבדיקותיו במרכז הערכה הסבר לתמונה הקלינית ולתלונותיו, ומאחר והסימפטומים והתלונות אינם עקביים וקיים רושם ברור של הגזמה והעצמה, כאשר אין עדות לקיום תסמונת פסיכיאטרית ידועה והתמונה הקלינית המתוארת אינה תואמת את נסיבות הפגיעה וסוג הפגיעה, נראה למומחים כי "האבחנה המתאימה ביותר היא התחלות" (סוף עמ' 5 לחוות הדעת).

 

דיון

 

21.       על בסיס הנתונים העובדתיים והרפואיים, כפי שהובאו לעיל, נוכל עתה לדון בשאלות המשפטיות העומדות להכרעה. תחילה, ננתח את הסמכות של קצין התגמולים - שבסיסה הוא סעיף סטאטוטורי בחוק הנכים - לשלם תשלומים ארעיים לחייל, לפני ההחלטה הסופית בדבר ההכרה בו כנכה, וכן את סמכותו לשנות החלטה זו ולהפסיק את התשלום. סבור אני כי יש לבחון סמכות זו על-פי כללי המשפט המינהלי. לאחר מכן, איישם תשתית נורמטיבית זו על עובדות המקרה, כפי שהובאו לעיל.    

 

סעיף 43 ב לחוק

 

22.       סעיף 43ב לחוק הנכים, שכותרת השוליים שלו היא "טיפול רפואי ותגמולים לחייל משוחרר", קובע לאמור:

                                   

" (א) חייל משוחרר יקבל, במשך התקופה שבין הגשת תביעתו לבין הכרתו כנכה, טיפול רפואי על חשבון המדינה.

(ב) היה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה, יורה שיקבל במשך התקופה שבין הגשת בקשתו לפי הפרק השישי לבין ההחלטה בה, תגמולים המשתלמים לנכה לפי סעיף 43; שולמו התגמולים, יחולו הוראות אלה:

(1) הוכר החייל המשוחרר כנכה, רואים את התגמולים כתשלום על חשבון התגמולים המגיעים לו מכוח      סעיף 43;

(2) לא הוכר החייל המשוחרר כנכה, חייב הוא להחזיר את התגמולים ששולמו לו כאמור, בזמן ובתנאים שיקבע קצין התגמולים".

 

23.     בפסיקה נאמר כי תשלומים אלה (המכונים, על פי הראשי תיבות שלהם      "תשלומי התט"ר") חלים בתקופת הביניים, אשר לה יש שתי קצוות: הגשת בקשתו של החייל - מקצה מזה, ו"הכרתו כנכה" מקצה מזה (החלטת השופט ג' גרמן בע"נ 365/94 נוימן נ' קצין התגמולים, פ"מ תשנ"ה (4) 265, בעמ'    267). לפיכך, כל עוד לא הסתיים ההליך של הכרעת הרשות המנהלית - קצין התגמולים - ולאחריה ההליכים המשפטיים בערכאות השונות, מוסמך קצין התגמולים להפעיל את סמכותו ולהורות כי החייל התובע תגמולי נכות יקבל בתקופת הביניים תגמולי נכה.

 

24.     יש להדגיש כי הסמכות, על פי לשונו של הסעיף, נתונה לקצין התגמולים, והוא יכול לעשות בה שימוש, כאשר היה לו "יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה", כלשון סעיף 43ב (ב) רישא לחוק, כפי שצוטט לעיל. ממילא, "כאשר קצין התגמולים נתן החלטה שלילית בתביעתו של החייל המשוחרר, הוא שם קץ לאותו 'יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה', שהרי הוא לא הוכר" (פרשת נוימן, שם, בעמ' 268 - 267; באותה החלטה נקבע כי ככל שמדובר בטיפול רפואי ממש, על פי סעיף 43ב (א) לחוק - להבדיל מתשלומי התט"ר על פי סעיף 43ב (ב) לחוק - זכאי התובע לטיפול רפואי עד סוף כל ההליכים, גם אם לבסוף יוברר כי קיבל למפרע טיפול על חשבון המדינה, כאשר לא היה זכאי לכך, וזאת אם ערכאת הערעור האחרונה לא הכירה בו כנכה; ראה: שם, בעמ' 268 וכן ראה את החלטת ועדת הערעורים בתיק וע (ת"א) 1175/00 פלוני נ' קצין התגמולים).

 

הפעלת הסמכות על פי סעיף 43ב

 

25.     סעיף 43ב לחוק, על פי נוסחו, מקנה סמכות לבעל תפקיד על פי דין, הוא קצין התגמולים, להורות כי חייל משוחרר יקבל במשך התקופה שבין הגשת בקשתו להכרה בנכות לבין ההחלטה בה, תגמולים, שהם באופיים       תגמולים זמניים.

           לפנינו, אפוא, סמכות שבשיקול דעת, שכן היא מותנית בכך שלקצין התגמולים "היה יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה".

           אין אנו עוסקים בתיק שלפנינו בהפעלת שיקול דעת זה, אשר מכוחו הורה קצין התגמולים לשלם למערער שלפנינו את תשלומי התט"ר החל מאמצע שנת 2004. נשוא הדיון שבפנינו הוא החלטת קצין התגמולים מחודש מאי 2005 להפסיק תשלומים אלה. נבדוק עתה, כיצד צריך קצין תגמולים לפעול כדי לממש את סמכותו להורות על הפסקת תשלומי התט"ר.

 

26.     אף שבסעיף 43ב לחוק לא נקבע במפורש כי לקצין  התגמולים  יש סמכות  לבטל את החלטתו  בדבר  מתן תגמולי התט"ר לתובע, הדבר נובע מהכללים  הבסיסיים של המשפט המינהלי. סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א - 1981, קובע כי הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו - משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולעשותו מזמן לזמן  ככל הנדרש לפי הנסיבות (ראה גם הדיון המפורט בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב (ירושלים, תשנ"ו), עמ' 700 ואילך). סעיף 15 לחוק הפרשנות הנ"ל קובע כי "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". מכאן, שרשות שלטונית הנותנת רישיון, רשאית לבטלו, אפילו תוך תקופת הרישיון (ראה גם: זמיר, הסמכות המנהלית (ירושלים, תשנ"ו), כרך א, עמ' 176).

           הוא הדין, לגבי סמכות קצין התגמולים, אשר החוק הסמיכו בסעיף 43ב להורות כי חייל משוחרר יקבל בתקופה שבין הגשת התביעה לבין ההחלטה בה, תגמולים חודשיים; אותו קצין תגמולים רשאי להורות על הפסקת התשלומים האמורים (ראה גם במפורט בפיסקה 35 ואילך, להלן).

 

27.     תנאי ראשון להפעלת הסמכות הוא איסוף נתונים, כדי  שבפני הרשות תהיה תשתית עובדתית הולמת, שתשמש מצע להחלטה. כפי שנקבע בפסיקה, הדרך לאיסוף הנתונים כוללת שלבים אלה (פסק דינו של ממלא מקום הנשיא, כתואר אז,  מ' שמגר, בבג"צ 297/82, פ"ד לז(3) 29, בעמ' 49, בין האותיות ד-ה; ההדגשה במקור):

 

"תהליך קבלת ההחלטה על-ידי מי שהוקנתה לו סמכות על-פי חוק מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים בסיסיים חיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית תוך התייחסות לנושא מוגדר, ואלו הם: איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חלופות, גם את בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות) ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית."

 

           ראה במפורט את הדיון בנושא זה, כולל אסמכתאות נוספות, בספרו של פרופ' זמיר, שם, בעמ' 733 ואילך.

           בהמשך דבריו, ובהתבסס על פסק-דין שנתן עת כיהן בבית משפט העליון (בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת פ"ד מח(5) 412, בעמ' 425-423), מציין פרופ' זמיר כי ההליך המוביל את רשות המינהלית ליצירת התשתית העובדתית, המוכרת על פי  המשפט המינהלי כבסיס נאות להחלטה מינהלית, צריך לעמוד בארבעה מבחנים אלה (שם, בעמ' 735-734):

 

                               "א. איסוף הנתונים: האיסוף חייב להיעשות באופן סביר, לפי נסיבות המקרה;

                               ב. השייכות לעניין: הרשות צריכה לדחות מעל פניה עובדות ונתונים שאינם נוגעים לעניין הנדון;

                               ג. אמינות הנתונים: לפי מבחן הראיה המינהלית, הרשות רשאית לסמוך רק על נתונים שאדם סביר היה סומך עליהם לצורך קבלת ההחלטה הנדונה;

                               ד. ראיות מהותיות: תשתית הראיות חייבת להיות מוצקה במידה מספקת לצורך קבלת ההחלטה הנדונה, לפי מהות ההחלטה".

 

 

28.     תנאי נוסף הקבוע  במשפט המינהלי הוא כי לפני שימוש בסמכות המינהלית, יש לאפשר למי שעלול  להיפגע, לטעון את טענותיו בפני הרשות המינהלית,  וכלשונו של השופט מ' זילברג, כתוארו אז, "יישמע האידך גיסא" (בג"צ 3/58 ברמן נ' נ שר הפנים פ"ד יב,  1493, בעמ' 1051).  באותה פרשה, מציין השופט זילברג כי "לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה  גוף אדמיניסטרטיבי - ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין שיפוטי) - לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון" (שם, בעמ' 1508, מול האות ב; ההדגשה במקור).

           השופט זילברג, באותה פרשה מביא פסק דין אנגלי (The King v. The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge (1723), 93 E.R. 698). באותו פסק-דין אנגלי, המתייחס לזכות הטיעון של מי שנשללו ממנו תואריו האקדמאיים באוניברסיטת קיימבריג', מבסס השופט האנגלי זכות זו על מקור תנכי ראשוני. וכך נאמר באותו פסק-דין (בתרגומו של השופט זילברג): "... ההתנגדות בשל העדר הודעה מוקדמת, אין להתגבר עליה לעולם. חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד את האפשרות לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוקים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוקים), איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכל ממנו אכלת? ואותה שאלה גופה הוצגה גם לחוה...." (שם, בעמ' 1507, מול האות א).

           רעיון זה של ביסוס זכות הטיעון על המשפט הראשון שבתנ"ך, מצאנו בספרות ההלכה כמאתיים שנה לפני פסק הדין האנגלי האמור. ר' משה בן ישראל איסרליש (1572-1525), מגדולי הפוסקים שבאשכנז, רבה של קראקא שבפולין, ומחבר הגהות "המפה", על השולחן ערוך, כותב בתשובותיו (שו"ת הרמ"א, סימן קח), כדלקמן:

"לכן פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה 'שמוע בין אחיכם' [דברים, א, טז]. ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם [הראשון] לשאול: 'מי הגיד לך כי ערום אתה' [בראשית, ג, יא]. וכן לקין אמר לו: 'אי הבל אחיך' [שם, ד, ט], כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל על הפסוק 'וירד ד' לראות' [בראשית יא, ה] מביא רש"י: לא הוצרך לכך אלא בא ללמד לדיינים שלא ירשיעו עד שיראו ויבינו. במדרש רבי תנחומא: ואל דרשה זו מכוון רבינו, ממה שנאמר 'ארדה נא ואראה' [בראשית יח, כא] רש"י אומר פה: למד לדיינים שלא יפסקו דיני נפשות אלא בראיה, הכל כמו שפירשתי... לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו. ומינה כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, עכ"פ צריך לשמוע טענותיו תחילה".

 

             

           דברי הרמ"א הובאו אף הם בפסיקה, לא אחת. ראשון הביאם השופט זילברג בבג"צ 10/59 ויקי לוי נ' בית הדין הרבני, פ"ד יג 1182, בעמ' 1188, מול האותיות ה-ו. לאחר מכן, הביא במפורט את תשובת הרמ"א המשנה לנשיא מ' אלון בבג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום פ"ד מד(4), 626 בעמ' 638-637; כמו-כן, ציטטה את שו"ת הרמ"א השופטת ד' דורנר בבג"צ 5182/93 יהודית לוי נ' בית הדין הרבני, פ"ד מח(3) 1, בעמ' 8, מול האותיות ג-ה. דברי הרמ"א הובאו פעם נוספת בפסק דין שניתן פה אחד על-ידי שבעה שופטי בית המשפט העליון (כתואריהם אז): הנשיא מ' שמגר, המשנה לנשיא מ' אלון, והשופטים א' ברק, ש' נתניהו, א' גולדברג, ת' אור, א' מצא, בבג"צ 5793/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון, פ"ד מז(1), 267 בעמ' 283-282.

 

29.     הדוגמאות הנמצאות בפסיקה ביחס לזכות הטיעון - רבות הן. אין ספק כי זכות זו קיימת ביחס להליכים משפטיים גם בערכאות שאינן בתי המשפט הרגילים, כגון: בתי הדין הרבניים (ראה, למשל, את פסק דינה של השופטת דורנר שהובא בפיסקה הקודמת). אך, זכות זו קיימת גם ביחס לפגיעות אחרות של רשות מינהלית באזרח. כך, למשל, הוקנתה זכות טיעון לכל מי שיש כוונה להרוס את ביתו על-פי תקנות ההגנה (בג"צ 4112/90 הנ"ל); לכל מי שיש כוונה לגרשו מן הארץ על-פי אותן תקנות הגנה (בג"צ 5793/92); לכל מי שיש כוונה להוציאו מחברותו במפלגה, ולמעשה, בכל עמותה או אגודה עותומאנית אחרת (ע"א 147/89 הסתדרות אגודת ישראל בארץ ישראל נ' שוורץ, פ"ד מה(3) 320); לחבר כנסת שיש כוונה ליטול ממנו את החסינות (בג"צ 620/85 מיארעי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(4) 169).

           גם בפסיקה בערכאות נמוכות יותר, הוכרה זכות הטיעון במגוון רחב של נושאים. כך, למשל, חייבת מועצה אזורית לאפשר לעורך דין, המכהן כיועצה המשפטי, לטעון בפניה, לפני ההחלטה על הפסקת עבודתו (עת"מ (ב"ש) 211/05 המועצה האזורית לכיש נ' אריה חיימסון); ראש עירייה חייב לתת זכות טיעון למי שבכוונתו להודיע לו על הפסקת כהונתו, עקב עיסוק המונע ממנו להיות חבר מועצה (עת"מ (ב"ש) 217/01 בן שטרית  נ'  ראש עיריית אופקים, פ"מ תשס"א, 337).

        אין צורך להאריך בפסק דין זה ולפרט את חובת השימוע, תוכנה והיקפה; ראה על כך במפורט בספרו הנ"ל של פרופ' זמיר, שם בעמ' 793 ואילך.

 

30.     ניתן להסיק, ואפילו בקל וחומר, כי כוונת קצין התגמולים לשלול גמלה חודשית, ששולמה למערער מדי חודש בחודשו במשך תקופה לא קצרה, מחייבת מתן זכות למערער לטעון בפני  קצין התגמולים את טענותיו. פגיעה בזכות זו, שהיא אחת מעיקרי הצדק הטבעי, דיה לאיין את החלטת קצין התגמולים.

 

31.     גם לפי המגמה החדשה שיש בפסיקה, לפיה, על פי הדוקטרינה של הבטלות היחסית (ראה במפורט, כולל האסמכתאות החדשות, בספרו של זמיר, שם, עמ' 830 ואילך),  יש לבדוק האם פגיעה בזכות הטיעון השפיעה על התוצאה, הרי במקרה שלפנינו, העדר זכות הטיעון, מנעה מן המערער את האפשרות לשכנע את קצין התגמולים להעדיף את חוות דעתו של הנוירולוג מטעמו, הוא ד"ר קרביץ (ראה פיסקה 17) על פני הנוירולוג שמונה על ידי המשיב, פרופ' שדה (ראה פיסקה 18 לעיל). גם טענת המערער בדבר חוסר חוות הדעת הפסיכיאטרית, כשיקול לאי ביטול התגמולים המשולמים למערער, לא הושמעה בפני קצין התגמולים, שכן למערער נודע על החלטת המשיב להפסיק את התגמולים, ולא יכול הוא להסביר לקצין התגמולים עד כמה החלטה זו מוטעית, לשיטת המערער, בשל העדר אותה חוות דעת פסיכיאטרית.

 

32.       ראוי לציין כי יש מקרים בהם מקבל המשיב מידע אשר מצדיק שיקול דעת לכיוון הפסקת הגמלה הזמנית. טול, דוגמה זו: החייל טוען לנכות אורטופדית, והוא נמצא על כסא גלגלים. מאידך גיסא, חוקרים שמונו על-ידי קצין התגמולים, מביאים בפניו צילומים של החייל, בהם הוא נראה מפזז ומכרכר בחוג לריקודי עם. גם במקרה, שלכאורה כה ברור, עדיין חייב קצין התגמולים, לפני קבלת החלטתו להפסיק את הגמלה הזמנית, ליתן לחייל זכות טיעון . החייל יכול לשכנע את קצין התגמולים כי מי שהיה בתמונה אינו הוא אלא אדם הדומה לו מאוד  (כגון : אחיו תאומו או בן דודו).

 

33.       בפסיקה מצאנו גישות שונות כיצד לנהוג במקרה של הפרת זכות השימוע, והאם מן הראוי להחזיר את התיק לרשות שהחליטה את אותה החלטה מבלי שנתנה זכות טיעון. פרופ' זמיר מציין כי "אמנם הדעת אינה נוחה ממצב זה, שכן רשות זאת כבר גיבשה לעצמה דעה בעניין הנדון" (שם, בעמ' 832). ואכן, בפרשתנו, הודיעה ב"כ קצין התגמולים, כי גם לאחר קבלת חוות הדעת הפסיכיאטרית, הוא איתן בדעתו כי יש להפסיק את התשלומים החודשיים, קרי: אין הוא משנה את החלטתו, ולכן אין טעם בהחזרת התיק לקצין התגמולים, ועלינו להחליט על פי הנתונים שבפנינו.

 

היקף שיקול הדעת בהחלטת קצין התגמולים להפסיק תגמולים חודשיים

 

34.      סעיף 43ב לחוק (שצוטט במלואו בפיסקה 22 לעיל), קובע כי "היה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה, יורה שיקבל במשך התקופה שבין הגשת בקשתו לפי הפרק השישי לבין ההחלטה בה, תגמולים המשתלמים לנכה לפי סעיף 43". הסברנו כי סמכות זו של קצין התגמולים להורות על מתן תגמולים חודשיים לחייל התובע, כוללת, מיניה וביה, את הסמכות להפסיק את אותם תשלומים חודשיים (ראה פיסקה 26 לעיל).

           עתה, נתבונן באופן מדוקדק יותר, בהפעלת סמכות זו, הן על פי עקרונות המשפט המנהלי והן על פי האמור בסעיף 43ב לחוק, על פי לשונו ועל פי תכליתו של חוק הנכים כולו.

 

35.      במשפט המנהלי קיימת הבחנה בין שלושה מצבים: בקשה למתן רישיון; אי חידוש רישיון, כאשר זה היה קבוע לתקופה קצובה; ביטול רישיון. ההדרגה שבין שלוש המצבים הללו מביא לכך כי הפסיקה קבעה מדרג שונה של רמת ראיות להפעלת סמכות מנהלית בשלושת המצבים האמורים; כך, למשל חשד יכול להצדיק סירוב למתן קבלת רישיון אך חשד בלבד אינו שיקול מספיק כדי לבטל רישיון קיים. עקרון זה נקבע עוד בשנות החמישים (בג"צ 113/52  זקס נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ו 696). פיתוח רעיון זה, מצאנו בפסיקה בשנות השמונים, כאשר השופט ברק מכנה הבחנה זו בין שיקוליה של רשות המוסמכת למתן רישיון לבין ביטולו של רישיון, חלק מן "המשפט המקובל נוסח ישראל". מקורה של הלכה זו הוא חובת המנהל לפעול בהגינות ובסבירות (ראה בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי הירייה, פ"ד לו(1) 317, החל מעמ' 327 ואילך). קו זה של פסיקה הוחל לגבי נושאים רבים, ובהם רישיון לייבוא, לניהול מועדון, להחזקת נשק ועוד (ראה פרשת שללם הנ"ל, שם מובאת הפסיקה בנושאים אלה; וראה גם שני פסקי דין שניתנו על ידי ובהם נעשה שימוש במבחנים אלה: האחד, שלילת רישיון נהיגה -      עמ"נ (י-ם) 210/02 פלונית נ' משרד התחבורה - רשות הרישוי, פ"מ מנהליים (תשס"ג), 145; השני - שלילת רישיון נשק - עת"מ (י-ם) 541/02 פלוני נ' פקיד רישוי לכלי ירייה, פ"מ מנהליים (תשס"ג) 241).

הבחנה זו מובאת בספרות המשפטית בתחום המשפט המנהלי: זמיר, שם, כרך א, עמ' 177-176; כרך ב, עמ' 1012-1001; ב' ברכה, משפט מינהלי, כרך ב' (תשנ"ו), עמ' 301 -300; ר' הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז),    עמ' 225.

 

36.      בפסיקה ובספרות מודגש כי כאשר מדובר בביטול החלטה קיימת, אין לבטל את ההחלטה על בסיס חשד גרידא ללא חקירה, ויש לאפשר לצד הנפגע להשמיע את טענותיו. הדבר נובע מכך שמי שעומדת לזכותו החלטה מינהלית (כגון: מי שיש בידו כבר רישיון, או מי שמקבל תשלום חודשי מהרשות המנהלית, כמו במקרה שלפנינו), יש לראותו כמי שיש לו מעין זכות מוקנית או לפחות ציפייה לגיטימית כי המצב יימשך. כאשר רשות מנהלית רוצה לשנות מצב קיים, עול הראיה מתהפך, והשיקולים משתנים. ניתן לומר כי במקרה כזה השלטון הוא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף לה, עמ' א), כי רואים אנו את המצב כאילו בידי האזרח יש כבר את התשלום החודשי על פי ההחלטה הראשונה, וקצין התגמולים רוצה להוציא סכום זה ממנו. לכן, על הרשות השלטונית לשכנע את בית המשפט כי מוצדק לפגוע באזרח ולהחזירו לאותו מצב שבו היה ערב ההחלטה החדשה, גם אם מצב זה נוצר עקב החלטה מינהלית אינדיווידואלית של הרשות כלפי אותו אזרח.

 

37.      יש לזכור כי במקרה שלפנינו יש שיקול נוסף, השונה מהחלטה מנהלית לבטל רישיון קיים. בעל רישיון, שפעל על פי רישיון כדין, ולבסוף בוטל רישיונו, מפסיד רק מכאן ולהבא, אך בהיעדר הסכמה חוקית מפורשת, לא יידרש בעל הרישיון על ידי הרשות השלטונית להחזיר את הרווחים שהפיק בתקופה שבה הרישיון היה בידיו.

לא כן בענייננו. סעיף 43ב (2) קובע כי "לא הוכר החייל המשוחרר כנכה, חייב הוא להחזיר את התגמולים ששולמו לו כאמור, בזמן ובתנאים שיקבע קצין התגמולים".

           חובה זו המוטלת על החייל המשוחרר, יכול שתשפיע על היקף שיקול הדעת של קצין התגמולים, אשר רשאי להביא בחשבון, במסגרת כלל שיקוליו, את יכולתו או היעדר יכולתו של החייל להחזיר את הכספים שקיבל, אם בסיום ההליכים יוברר כי החייל לא הוכר כנכה צה"ל.

 

38.      מבחינות רבות, ניתן לדמות את המשטר של סעיף 43ב למספר מוסדות משפטיים, אשר במסגרתם מוטלת חובת תשלום, בתקופת ביניים, לפני הכרעה סופית.

ככלל, צווי ביניים מקפיאים את המצב הקיים, והם ברוב רובם של המקרים צווי לא תעשה או צווי מניעה. ברם, יש מקרים בהם מוסמך בית המשפט ליתן צווי עשה זמניים. דוגמא בולטת לכך הם המזונות הזמניים: בית המשפט טרם הכריע בתביעה שבפניו באופן מלא, וטרם קבע את צרכי הזכאי למזונות ואת יכולתו הכלכלית של החייב במזונות, ואף על פי כן, מוסמך הוא לפסוק מזונות זמניים, וזאת כתרופת ביניים עד להכרעה בתיק העיקרי, לאחר שמיעת כל הראיות. מעשים שבכל יום כי נפסקים מזונות זמניים. דוגמא נוספת, מתחום משפטי אחר, היא מוסד התשלום התכוף על פי חוק הפלת"ד ותקנותיו, המאפשר לחייב את הנתבעים (חברות הביטוח או קרנית) לשלם לנפגע תשלומים חודשיים לצורך קיום שוטף ולצורך כיסוי הוצאות רפואיות. עמיתי, השופט יצחק ענבר, החליט לפני כשנתיים על תשלום פיצויים חודשיים למימון שכר דירה של מי שתובע חברת בנייה בגין ליקויי בנייה כה חמורים עד אשר גרמו לכך שלא ניתן לגור בדירה אותה רכש (בש"א (י-ם) 8351/01 מיכל דורון נ' המועצה המקומית מבשרת ציון; החלטה מיום י"ד אדר א' תשס"ג (16.2.03); וראה את האסמכתאות הרבות מן הארץ ומחו"ל המובאות באותה החלטה).

 

39.      כאשר  מתקבלת החלטה להפסיק את התשלום החודשיים שנפסקו על ידי קצין התגמולים, והחייל עותר לבטל החלטה זו - והדיון בבקשתו מתקיים בפני הוועדה או בערעור בפני בית משפט זה - כי אז, המצב שלפנינו הוא זה: "עיכוב ביצוע התשלום החודשי, אינו בבחינת צו עשה חדש, אלא המשך המצב הקיים שהיה" (פיסקה 12 להחלטה בפרשת אוחיון; אומנם שם ההחלטה עסקה בתגמול חוסר פרנסה - חפ"ר - ואילו בענייננו עוסקים אנו בתט"ר, אך הכללים המשפטיים בשני המקרים, מן הראוי כי יהיו שווים).

 

40.      במסגרת שיקול הדעת לפי סעיף 43ב, יש להביא בחשבון גם את המטריה המיוחדת שבפנינו. החייל המשוחרר נמצא בשלב ביניים שבין הגשת התביעה לבין ההכרעה בה. קצין התגמולים, אף הוא, נמצא בשלב שבו טרם נקבעה על ידי הגוף המוסמך השאלה האם אותו חייל משוחרר הוא נכה, והאם הוא זכאי לתגמולים בגין אותו אחוז נכות שהוא תובע. המחוקק העניק לקצין התגמולים, בשלב זה של ההליך, את הסמכות להורות על מתן תגמול חודשי לחייל המשוחרר, וזאת אם "היה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה", כלשון הרישא של סעיף 43ב(ב) לחוק הנכים.

 

41.      מכאן נובע, על פי שיטת הראי, כי הסמכות של קצין התגמולים להורות על הפסקת התשלומים החודשיים לחייל המשוחרר, תיעשה אף היא רק אם "היה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר לא יוכר כנכה".

           ושוב, גם אם המבחן החוקי הוא "יסוד סביר להניח", הרי כפי שהסברנו לעיל, ככל שמדובר בהחלטה להפסקת התשלום החודשי, נטל הראיה מוטל על קצין התגמולים, אשר בהחלטתו מפסיק זכות של החייל, ולכן עליו לאסוף ראיות בעוצמה חזקה יותר מזו שהייתה בידו כאשר קיבל את ההחלטה הראשונה להורות על התשלום החודשי.

 

42.      שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון, לעניין הסמכות על פי סעיף 43ב לחוק, נובע מכך שסעיף זה ממוקם בחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] התשי"ט-1959. חוק זה חל כידוע על נכי צה"ל (חייל משוחרר או חייל בשירות קבע שלקה בנכות, כהגדרת המונח נכה בסעיף 1 לחוק).

           לא יהיה זה מיותר לחזור ולומר כי קיימת חובה מוסרית ומשפטית כלפי אותם חיילים אשר במסגרת שירותם הצבאי הפכו לנכים. נזכיר כי רק בימים אלה ניתן פסק דינו המקיף של בית משפט העליון בעניין תוקפו של החוק שעסק בדחיית השירות של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. חוט השני של פסיקת כל השופטים באותו הרכב, הן דעת הרוב והן דעת המיעוט, היה מבוסס על ההנחה כי המדינה דורשת מאזרחיה לשרת שירות צבאי, שבו הם מסכנים את חייהם, ועלולים להיפגע באופן שיהיו נכים או אף לא לשוב לביתם (ראה בג"צ 6427/02, התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת).

           ואכן, בשל מעמדו של נכה צה"ל, והחובה המוסרית לאפשר לו קיום שוטף, גם בתקופת הביניים עד להכרעה סופית בדבר תביעתו להכרה בנכותו, מצאנו בפסיקת בית המשפט העליון התייחסות שונה למצבו של אותו נכה צה"ל, לעומת הליך אזרחי רגיל. כך, למשל, פסקה כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 3011/01 קצין התגמולים נ' זמיר דרור, תק-על 2002(2), 137 ,עמ' 138:

 

"במצב דברים רגיל בו מדובר בפסק דין אזרחי לתשלום כסף יתכן שהיה במכלול הנתונים שפורטו - הן לענין סיכויי הערעור והן באשר לסיכויי ההשבה אם הערעור יתקבל - כדי להצדיק עיכוב ביצוע פסק הדין, או לפחות את חלקו.

אולם ענייננו שונה בכך כי אין מדובר בסעד כספי רגיל, אלא בתשלום בעל אופי סוציאלי אשר נועד לספק צרכים קיומיים בסיסיים שוטפים של נכה במחלה קשה. אופיו של תשלום זה כתשלום סעד ורווחה נושא עמו משקל מיוחד במאזן השיקולים שיש להעריכם בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, ולא בנקל תיענה בקשה כזו כאשר הזוכה הוא נזקק התלוי בסעד הכספי לצרכים המיידיים השוטפים של חייו...

ואכן, כאשר מדובר בתשלומים בעלי אופי סוציאלי, יטה מאזן הנוחות, דרך כלל, לטובת הזוכה על-פי פסק הדין גם מקום שקיים חשש לקיום קושי בהשבת סכומים ששולמו על-פי פסק דין, אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן משקל מכריע לשיקולים אחרים...".

 

(וראה גם את החלטותיה של השופטת שלומית יעקובוביץ', ו"ע (ראשון לציון) 497/04 - זילברינג יוסי נ' קצין התגמולים ת-של 2005(2) 2091; ו"ע (ראשון-לציון) 453/04 - כוכבי יפת נ' קצין התגמולים תק-של 2005(2), 2121 ,עמ' 2124; בש"א (ראשון-לציון) 3633/05 - אבוטבול ריימונד נ' קצין התגמולים תק-של 2005(3) 13435. בהחלטות אלה אימצה השופטת יעקובוביץ' את דבריה אלה של השופטת פרוקצ'יה, וקבעה כי יעוכבו החלטות של קצין התגמולים להפסיק תשלומים לנכים, אשר ההחלטות הנ"ל התייחסו אליהן, וזאת כפוף להתחייבות עצמית, ערבות צד ג' וערבות בנקאית; באשר לביטחונות, ראה הדיון להלן בפיסקה 46).

 

מן הכלל אל הפרט

 

43.      לאור התשתית הנורמטיבית שפורטה לעיל, האם החלטת קצין התגמולים להפסיק את התט"ר של המערער, תקפה?

           סבור אני כי התשובה לכך שלילית. אומנם לא היו בפנינו המסמכים ששימשו בסיס להחלטתו הראשונה של קצין התגמולים להורות על תשלומי התט"ר למערער; בפנינו הוצגו רק חוות הדעת הרפואיות, אשר - על פי הצהרת ב"כ המדינה - על פיהן החליט קצין התגמולים להפסיק את התשלומים למערער. אין לפנינו בסיס להשוואה, ועל כן יש לבדוק את החלטת קצין התגמולים להפסיק את תשלומי התט"ר על בסיס החומר שהוגש לנו.

 

44.      עיינתי בחוות הדעת הרפואיות (שהובאו לעיל בפסקאות 20-16). אין בחוות הדעת התייחסות מספקת לנתונים הבאים, אשר כל אחד מהם, ולא כל שכן הצטברותם יחד, מחייבים את המסקנה כי אין בסיס לתביעת המערער להכרה בו כנכה. על כל פנים, לא ניתן לומר כי יש יסוד סביר להניח שהחייל המשוחרר (המערער שבפנינו) לא יוכר כנכה, על פי המבחנים המשפטיים, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל. ואלה הם מקצת מטעמיי למסקנה האמורה:

ראשית, המערער אושפז במשך כחצי שנה בבתי חולים מן השורה הראשונה בישראל (ראה פיסקה 2 לעיל). קשה להעלות על הדעת כי המערער הצליח לשטות באותם רופאים בבתי החולים הללו ולהתחזות כחולה, במשך חצי שנה. על כל פנים, לא הוצג בפנינו כל מסמך רפואי, כגון: סיכום מחלה או תעודת שחרור מבית חולים, שבה מופיעה אבחנה של התחלות או חשד לכך, בזמן האמיתי של הטיפול במערער.

שנית, המערער הינו רואה חשבון במקצועו, וכפי שעולה מחוות הדעת, הצליח בתפקידו זה, לפני פציעתו. לא סביר בעיניי כי אדם שעיסוקו מכניס, מעמדו החברתי והכלכלי טוב ולמעלה מזה, יכניס עצמו מרצון למצב של התחזות כנכה צה"ל, על כל המגבלות הכרוכות בכך.

שלישית, חוות הדעת הנוירולוגית של פרופ' שדה, שכנראה שימשה בסיס מרכזי להחלטת קצין התגמולים, ניתנה לאחר בדיקה חד פעמית של המערער. מאידך גיסא, חוות דעתו של רופא המטפל במערער, ד"ר קרביץ, שראה את המערער וטיפל בו כ-40 פעם, קובעת כי מדובר במצב אמיתי ולא בהתחלות. לא מצאתי כל התמודדות של קצין התגמולים עם חוות דעת זו.

רביעית, שני המומחים מטעם קצין התגמולים, פרופ' שדה וד"ר שור, מתבססים על אירוע בחדר מיון, שם המערער לא הניע את ארבע גפיו, ולאחר מכן הניע אותם כשהתנגד להכנסת קטטר. ניתן להסביר מצב דברים זה בחרדה או בפחד אי רצוני מהכנסת קטטר. מכל מקום, יהיה זה בלתי סביר לפסוק כי מי שנפגע במהלך שירותו הצבאי הוא מתחזה ואינו נכה צה"ל ולסווגו כמתחלה, בגלל אירוע בודד שהיה ביום פציעתו.

חמישית, חוות הדעת פסיכיאטרית (שלא היתה בפני קצין התגמולים והוגשה רק לנו בעת הערעור; ראה פסקאות 13 ו-20 לעיל), אינה חד משמעית, כטענת המשיב. נהפוך הוא, עיון בחוות הדעת לכל אורכה, ובמיוחד בקטע המתאר את האבחון הנוירו פסיכולוגי אותו עבר המערער, משקף תמונת מצב, לפיה אכן מצבו האובייקטיבי של המערער קשה. לדעת אותו מאבחן, מדובר בפגיעה אמיתית עם דגש של מרכיבים אישיותיים ורגשיים והעצמה משמעותית של חוסר היכולת הקוגניטיבית של המערער. הערכה זו אינה מתיישבת עם התחזות או התחלות.

שישית, המערער היה בפנינו בעת הדיון. אומנם, אינני מומחה באף אחד מאותם תחומים רפואיים שבהם ניתנו חוות דעת בתיק זה, אך ההתרשמות הכוללת של המערער היא רחוקה מאוד מהתחלות או מהתחזות.

 

45.     מכאן עולה, כי החלטת קצין התגמולים אינה עומדת, ויש לבטלה.

 

46.     כפי שנרמז לעיל, למקרים דומים בפסיקה, הותנתה החלטה כזו בבטוחות שהיה על המערער להמציא, ואשר כללו: התחייבות עצמית בלתי מוגבלת להחזיר סכומים שקיבל, ערבות צד ג' וערבות בנקאית (ראה החלטות השופטת יעקובוביץ' שהוזכרו לעיל בפיסקה 42).

           אינני סבור שיש הצדקה או מקום להטיל על המערער חובת המצאת ערבות בנקאית, לאור מצבו הכלכלי, היותו גרוש וחובתו לזון את ילדיו הקטינים. מבחינתי, די בערבות צד ג' של שני הוריו, עמם הוא נמצא בקשר טוב. חזקה על הוריו כי יחתמו על אותה ערבות, אם אכן משוכנעים הם שבנם אינו מתחזה, ולכן אין חשש כי יאלצו להחזיר - כערבים - את סכומי הכסף שקיבל בנם (המערער) מקצין התגמולים. היקף הערבות של צד ג' היא  50,000  ₪ לכל אחד מן ההורים, בשל היקף התשלומים שקיבל המערער עד כה, ואשר יקבל על פי פסק דין זה.

 

סיום

 

47.     מציע אני לחבריי להרכב, כי זו תהא תוצאת פסק הדין:

           א. הערעור מתקבל.

           ב. המשיב ימשיך לשלם למערער את התשלום החודשי ששולם לו ערב ההחלטה להפסיקו, וזאת החל מיום 1.6.06.

           ג. התשלומים בגין החודשים שלא שולמו מאז ההפסקה ועד היום, ישולמו למערער תוך 30 יום מיום המצאת הערבות כאמור בסעיף ד להלן. איחור בתשלום מעבר למועד זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, ביחס לכל תשלום, כאשר הבסיס הוא המועד המיועד לתשלום (הראשון לכל חודש גרגוריאני שבעבורו לא שולם התט"ר למערער) לעומת יום התשלום בפועל. 

           ד. האמור לעיל מותנה בכך כי המערער ימציא ערבות צד ג' של שני הוריו, כל אחד על סך 50,000  ₪, וזאת תוך שבעה ימים מיום פסק הדין.

           ה. הוצאות הליך זה כולל שכר טרחת עורך דין, בסך 5,000  ₪ בתוספת מע"מ כדין ישולמו ע"י המשיב למערער. סכום זה נקבע כי המערער מיוצג ע"י לשכת הסיוע המשפטי (אם היה המערער מיוצג ע"י עו"ד פרטי, על פי הכללים הרגילים, היה שכר הטרחה נקבע על פי התשלום בפועל שקיבל אותו עורך דין מלקוחו).

 

אחרי נעילה

 

48.       לאחר שכתבתי את חוות דעתי, ראיתי את חוות דעתה של חברתי, השופטת חנה בן עמי. קראתי בעיון את דבריה, אך גם לאחר מכן, עמדתי נשארה כשהייתה.

 

49.       אינני רואה מקום לחזור ולהידרש פעם נוספת לנימוקים שהביאוני למסקנה שהוסברה לעיל, וגם לא הייתי מוסיף את הדברים שלהלן, אם היה מדובר רק בעניין הפרטני שלפנינו. ראיתי לנכון להעיר מספר הערות, החורגות מתיק זה, על הדברים שכתבה חברתי.

 

50.       אשר לטיבה של ההחלטה עליה הוגש הערעור, מקובלת עלי עמדת חברתי כי מדובר בהחלטת ביניים שניתנה על ידי קצין התגמולים (פיסקה 5 לחוות דעתה), ואשר ועדת הערעורים מוסמכת  לדון בה מכוח סעיף 33 (א) לחוק הנכים (פיסקה 9  רישא לחוות דעתה של השופטת בן עמי). אכן, שני הצדדים, התובע וקצין התגמולים רשאים לערער על החלטת ועדת הערעורים לפני בית המשפט המחוזי, כאמור בסעיף 34 (א) לחוק הנכים, שהובא על ידי חברתי בפיסקה 9 לחוות דעתה. ברם, מכאן לא נובעת, כדברי חברתי המסקנה המופיעה בפיסקה 9 סיפא לחוות דעתה: "פשיטא, כי כל החלטה של קצין התגמולים ניתנת לערעור בזכות בפני ועדת הערעור וכל החלטת ועל החלטת ועדת  הערעור ניתן לערער בזכות לבית המשפט המחוזי בנקודה משפטית בלבד. מכאן מתבקשות שתי מסקנות: האחת כי בדין הגיש המערער את ערעורו מבלי לבקש רשותו של בית משפט זה...".

            אינני סבור כי עצם הקניית זכות הערעור משמעה כי הערעור על כל החלטת ביניים הוא בזכות. במהלך דיונים בפני ועדת הערעור מתקבלות החלטות רבות, ביניהן מנהליות וביניהן משפטיות, כגון: החלטה בדבר חסיון של מסמכים או עדים; אי קבילות של מסמך, וכדומה. סבור אני כי על החלטות אלה אין ערעור בזכות אלא ערעור ברשות בלבד.

אשר להחלטה שבפנינו, הבעתי את הספק שמא מדובר בהחלטת ביניים ועליה יש ערעור רק ברשות, מבלי לקבוע מסמרות בעניין זה (ראה פיסקה 8 לחוות דעתי). מכל מקום, ראיתי לנכון להדגיש כי ההפרדה הידועה לנו בסדרי הדין האזרחי בין פסק דין המסיים את ההליך לבין החלטת ביניים, כאשר ביחס למקרה הראשון יש ערעור בזכות וביחס למקרה השני הערעור הוא רק ברשות, מן הראוי כי תחול גם ביחסים שבין ועדת הערר לבין בית המשפט המחוזי, על פי חוק הנכים.

 

51.       חברתי מעלה חשש פן אימוץ כללים מן המשפט המנהלי, כפי שהצעתי בחוות דעתי, תטיל על קצין התגמולים "נטל כבד מידי, הגובל בהוכחה ממש של זכאותו או העדר זכאותו של התובע להיות מוכר כנכה. התוצאה מהפעלת מבחנים אלו עשויה להיות סירוב שיטתי של קצין התגמולים לשלם תשלומי תט"ר - שמא לא יוכל לחזור בו מהחלטתו, או צמצום שיקול הדעת של קצין התגמולים עד כדי מצב שלא יוכל לסרב ליתן תשלומי תט"ר אלא אם יש בידו להוכיח כי לא יהיה לתובע כל סיכוי להיות מוכר כנכה. שתי תוצאות אלו אינן רצויות " (פיסקה 13 לחוות דעתה של חברתי, השופטת ח' בן עמי).

            אינני חושש מאותן תוצאות עליה הצביעה חברתי. שיקול הדעת של קצין התגמולים לקבוע האם יש לשלם תט"ר, מבוססת על איסוף מידע לו הוא זקוק כדי להפעיל שיקול דעת מינהלי (פרטתי את הדברים בפיסקה 27 לחוות דעתי, ואין צורך לחזור על כך). ברוב רובם של המקרים, אם לא בכולם,  בידי קצין התגמולים יש מסמכים בסיסיים, המהווים "תחילתו" של כל תיק, והם המסמכים הרפואיים של החייל, כולל התרשומות של הרופאים שטיפלו בו, הן ביחידה בה שירת, והן במוסדות הרפואיים בהם אושפז.  חומר זה , דיו כדי שקצין התגמולים יוכל לקבל החלטה, על פי רמת הראיות ועוצמתן הנדרשת במשפט המנהלי, האם להעניק לתובע תט"ר, על פי סעיף 43ב (ב) לחוק, אם לאו.

מאידך גיסא,  כאשר מצטברות ראיות, שעוצמתן מספקת על פי המשפט המנהלי, להפסיק זכות קיימת, רשאי קצין התגמולים להורות על הפסקת תשלומי התט"ר.

חזקה על קצין התגמולים כי הוא ישתמש בשתי הסמכויות שהעניק לו החוק, במסגרת הפעלת שיקול דעת מינהלי סביר, ואינני רואה כל חשש שמא יסרב באופן שיטתי לשלם תשלומי תט"ר, או שמא יימנע מלשקול הפסקתן, אם אכן יש הוכחות מספיקות לכך.

 אשר לסיפא, סברתי, ואני עדיין סבור, כי בפני קצין התגמולים, לא היו הוכחות ברמה האמורה. על כך חולקת חברתי, אך אין בכך כדי לייתר את הצורך בהפעלת שיקול דעת מינהלי, על פי המבחנים שפורטו בחוות דעתי.

 

52.       חברתי הביאה בסיום חוות דעתה (פיסקה 14) את החלטת השופט גרמן בפרשת נוימן. התייחסתי לנושא זה בפיסקה 24 לחוות דעתי. אכן, באותה החלטה, שהוקדשה לנושא הטיפול הרפואי עצמו (על פי סעיף 43ב(א) לחוק), ולא לתשלומי התט"ר (המוסדרים בסעיף 43ב(ב) לחוק), שהם נשוא התיק שבפנינו, מציין השופט גרמן כי תובע זכאי לטיפול רפואי עד סוף כל ההליכים, גם אם בסוף ההליך האחרון יוברר כי אינו נכה, שכן אין להפסיק טיפול רפואי, על פי תוצאות כל החלטה של ערכאת ערעור. לטעמי, יש ללמוד דווקא ממקרה זה, בדרך ההיקש, כי יש לפעול לטובת התובע הנכה. חברתי הביאה את הדברים, כדי להסיק את חובת החייל המשוחרר להחזיר את התגמולים לקצין התגמולים. סבור אני, כי שיקול זה של חובת הנכה להחזיר את התגמולים, אם יוברר בסוף ההליך כי אינו נכה, מקומו הוא במסגרת עוצמת הבטוחות שיש לדרוש ממנו, כתנאי להמשך קבלת התט"ר, אם אכן יש תחילת ראיות היכולות להעיד כי בסיום ההליך אולי ייקבע כי אין הוא נכה  (ועל כך התייחסתי בפסקאות  42 ו - 46 לחוות דעתי). 

 

53.       קראתי בעיון גם את התייחסותה של חברתי לנסיבות המקרה שלפנינו, אך, כאמור, אינני רואה לנכון לחזור ולהציג את עמדתי ביחס לראיות הרפואיות בתיק שלפנינו (ראה על כך בפיסקאות 20 - 16 ו - 44 - 43 לחוות דעתי). אציין רק כי השקפת חברתי כאילו משקל ההתרשמות של  בית משפט זה פחות לעומת התרשמות הרופאים (פיסקה 11 לחוות דעתה), אינה מקובלת עלי; יש לזכור כי על אף שיש בפנינו חוות דעת של מומחים, עדיין מצווים אנו, כלשון חז"ל, לפעול על פי הכלל "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ו, עמ' ב; רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כג, הלכה ט).

 

54.       קראתי את חוות דעתו של אב בית הדין, סגן הנשיא, השופט דוד חשין, אשר בסיכומו של דבר מצטרף לתוצאה הזהה לעמדתי, פרט לעניין הבטוחה.

 כדי שלא להרבות מחלוקות, הגעתי לכלל מסקנה סופית כי מן הראוי שאצטרף לחלק האופרטיבי של סיום חוות דעתו, באופן שזו תהיה ההחלטה האופרטיבית של רוב חברי ההרכב (אעיר במאמר מוסגר, כי  בכל מקרה התוצאה היתה זו, בשל הוראותיו של סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984, הקובע כי "באין רוב לדעה אחת בעניין אזרחי, תכריע דעת אב בית הדין").

 

משה דרורי, שופט

 

 

השופטת חנה בן עמי:

 

1.         כפי שפורט היטב ע"י חברי השופט מ' דרורי, נסב הערעור דנן על החלטת ועדת הערעורים לענייני נכים, על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] התשי"ט-1959 (להלן: וועדת הערעורים), שדחתה ערעורו של המערער על החלטת קצין התגמולים לחדול מלשלם לו תגמולי תט"ר, עד הכרעה סופית  בתביעה שהגיש.

 

החלטות קצין התגמולים וכן הוועדה התבססו בעיקרן על העובדה כי בשלוש מחוות הדעת הרפואיות שניתנו ע"י מומחים בתחומים שונים לאחר בדיקת המערער, לא נמצא כי הוא סובל מנכות כלשהי. יתר על כן, בכל אחת מהן נמצא כי המערער מתחזה, וכי לא נמצא מקור אורגני לתלונותיו.

 

2.         מאחר שהמערער הופנה ע"י המשיב לארבעה מומחים, וחוות דעתו של המומחה בתחום הפסיכיאטרי (חווה"ד הרביעית) טרם ניתנה למועד קבלת החלטת קצין התגמולים בענין הפסקת תשלומי התט"ר, אחת מהטענות שהועלו בכתב הערעור היתה, כי היה על המשיב להמתין לקבלת תמונה רפואית שלמה; ואמנם, בהתאם, במסגרת שמיעת הערעור, הוצע על ידינו, כהסדר ביניים, כי המשיב ימשיך לשלם למערער התשלומים, וכי "משתומצא חוות הדעת הפסיכיאטרית, ישקול קצין התגמולים מחדש את שאלת המשך התשלומים, ויוכל לקבל כל החלטה עניינית, על-פי שיקול דעתו המצוי לו בחוק. למותר לציין כי בידי המערער תישמר הזכות להגיש ערר לפני הוועדה על כל החלטה של קצין התגמולים בענין זה" (סע' ד' להצעת ביה"מ).

 

3.         דא עקא, בתוך המועד שניתן לב"כ המשיב להשיב להצעת ביה"מ  לגופה, הוגשה על-ידו הודעה, לה צורפה חוו"ד  - חתומה ע"י שני מומחים בתחום הפסיכיאטרי – שאף לפיה נמצא כי "האבחנה המתאימה ביותר היא התחלות", תוך שצויין כי "אין בממצאים בבדיקותיו [של המערער] הסבר לתמונה הקלינית ולתלונותיו. הסימפטומים... אינם עקביים וקיים רושם ברור של הגזמה והעצמה. אין עדות לקיום תסמונת פסיכיאטרית ידועה והתמונה הקלינית המתוארת אינה תואמת את נסיבות הפגיעה וסדר הפגיעה".

 

בהתייחס לאמור, עתר ב"כ המשיב כי ביה"מ יתן פסק דין בערעור בהתחשב במכלול הטענות שהועלו, ובכלל זה באמור בחוות הדעת הפסיכיאטרית.

 

4.         בנסיבות אלו הועברו הודעת ב"כ המשיב – לרבות חוות הדעת הפסיכיאטרית – לתגובת ב"כ המערער, שאף שהביע מורת רוחו מהעובדה כי חווה"ד הוגשה במועד שהוגשה ("...לפתע, בתוך שבעה ימים רק על מנת לאפשר למשיב ליתן עמדה שלילית להצעת ביה"מ - אומרת דרשני!"), התייחס לגוף הענין - בציינו כי חווה"ד הפסיכיאטרית מאשרת כי המערער סובל מפגיעה קוגניטיבית, אלא שלטעמם של המומחים לא ניתן להעריך את חומרתה, וכי בניגוד לרושם שמנסה המשיב ליצור, חווה"ד אינה קובעת כי מצבו הגופני של המערער, היינו, הבעיות מהן הוא סובל, אינן נובעות מפגיעה נפשית עקב הארוע, אלא מסיכום הבדיקה עולה כי המערער סובל מחוסר יכולת קוגנטיבית וכי לא ניתן לשלול פגיעה עקב הארוע. לפיכך, ובהתייחס לנימוקים האחרים שהועלו בכתב הערעור, טען כי אין מקום להפסיק את התשלומים.

 

5.         ענין לנו איפוא בערעור ב"ערכאה" שניה, על החלטתו של קצין התגמולים, שלא להמשיך ולשלם למערער תשלומים עיתיים, עד שיוחלט אם יוכר כנכה על-פי חוק הנכים, אם לאו.

 

            ממילא, נושאת החלטתו של קצין התגמולים אופי של החלטת ביניים, שכן אין היא קובעת עמדה סופית בדבר מצבו הרפואי, נכותו,והקשר הסיבתי בין מצבו לארוע הנטען על-ידו, אלא נועדה ליתן סעד זמני עד שיתבררו שאלות אלו לאשורן.

 

6.         הערעור דנן העלה, למעשה, לדיון והכרעה שתי שאלות משפטיות: האחת עניינה – זכותו של קצין התגמולים לחזור בו מהחלטתו לשלם למערער תט"ר בטרם ניתנה החלטה סופית בתביעה שהגיש בענין נכותו, והאחרת – היקף הבירור העובדתי שעל קצין התגמולים לערוך בטרם יגבש החלטתו בענין המשך או הפסקת התגמולים.

 

בענין הראשון קבעה ועדת הערעורים כי בסמכותו  של קצין התגמולים לחזור בו מהחלטתו הראשונה, וחברי השופט דרורי, הוסיף ניתוח מעמיק נוסף משלו. אני מסכימה לכל שנאמר ואינני רואה מקום להוסיף בנדון.

 

7.         בענין השני קבעה ועדת הערעורים שלמרות שהיה מקום שקצין התגמולים ימתין לחוות הדעת הפסיכיאטרית ויתן למערער זכות טיעון, בהתייחס למכלול הראיות שעמדו לפניו, החלטתו, כפי שהתקבלה, היתה סבירה ולא נמצא מקום להתערב במסקנותיו.

 

מסקנות אלו של הוועדה, מבקש חברי לדחות, מהטעמים שפורטו על-ידו. כאבן הבוחן לסבירות החלטתו של קצין התגמולים הניח השופט דרורי את המבחן הבא:

 

"ושוב, גם אם המבחן החוקי הוא "יסוד סביר להניח", הרי כפי שהסברנו לעיל, ככל שמדובר בהחלטה להפסקת התשלום החודשי, נטל הראיה מוטל על קצין התגמולים, אשר בהחלטתו מפסיק זכות של החייל, ולכן עליו לאסוף ראיות בעוצמה חזקה יותר מזו שהייתה בידו כאשר קיבל את ההחלטה הראשונה להורות על התשלום החודשי".

 

את יסודותיו של מבחן זה הניח חברי על אדני אמות מידה הלקוחות מהמשפט המינהלי והחלתם על שיקול דעתו של קצין התגמולים.

 

8.         למסקנה זו ולדרך בה הלך חברי השופט דרורי עת הגיע למסקנתו אין בידי להסכים.

 

מלכתחילה שילם המשיב למערער תגמולים ללא כל מידע לבד מהבקשה שהוגשה על-ידו ומצבו הנחזה. משקיבל מידע נוסף באופן שהיו מונחות בפניו שלוש חוות דעת רפואיות בהן הגיעו מומחים בשלושה תחומים שונים לאותה מסקנה - כי המערער מתחזה וכי אין הוא זכאי לאחוזי נכות כלשהם - די היה בכך כדי להטות את הכף להערכה סבירה כי המערער לא יוכר כנכה בתביעה לגופה. מכל מקום משגם על-פי חוות הדעת הפסיכיאטרית לא נמצא מימצא המעיד על פתולוגיה מוכרת, וכי ככל הנראה מדובר ב"התחלות" מצד המערער, בוודאי שיקול הדעת שהופעל ע"י המשיב היה בגדר הסביר.

 

9.       סעיף 33(א) לחוק הנכים קובע את דרך הערעור על החלטותיו של קצין התגמולים בזו הלשון:

 

"תובע הרואה עצמו נפגע על ידי החלטה כל שהיא של קצין-תגמולים, רשאי לערער עליה לפני ועדת-ערעור תוך שלושים יום מהיום שבו הגיעה אליו ההודעה על החלטת קצין התגמולים..." (הדגשות כאן ולהלן, לא במקור).

 

סעיף 34(א) קובע את דרך הערעור על החלטות ועדת הערעור:

 

"התובע או קצין התגמולים רשאים לערער על החלטת ועדת ערעור לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד".

 

פשיטא, כי כל החלטה של קצין התגמולים ניתנת לערעור בזכות בפני ועדת הערעור,ועל החלטת ועדת הערעור ניתן לערער בזכות לביהמ"ש המחוזי בנקודה משפטית בלבד. מכאן מתבקשות שתי מסקנות: האחת כי בדין הגיש המערער את ערעורו מבלי לבקש רשותו של בית משפט זה, והאחרת - כי היקף הביקורת השיפוטית על ההחלטות הקודמות הינו אך לשאלות שבדין ולא לשאלות שבעובדה (ראו בעניין זה רע"א 8077/96 קריספיל חיים נ' קצין התגמולים פ"ד נא(2), 817).

 

10.       בהתייחס לעובדה כי המערער העלה טענותיו הן בפני הוועדה והן בפני ביה"מ, וגם ניתנה לו האפשרות להגיב על חוות הדעת הפסיכיאטרית - כפי שאכן עשה - אינני סבורה כי נגרעה ממנו זכות הטעון.

 

            ואף זאת, נוכח לשון סע' 33(א) ו-34(א), אינני סבורה כי ביה"מ נדרש לאמץ אמות מידה חיצוניות להליך עצמו בבואו לבחון את החלטות הערכאות הקודמות, אלא די לו בהפעלת ביקורת שיפוטית רגילה, כפי שהיה נוהג לגבי כל החלטת ביניים שערעור בגינה מונח בפניו. ביקורת זו, כשהיא מתייחסת להחלטות וועדת ערעור לפי חוק הנכים מצומצמת ל"נקודה משפטית בלבד" ומשעניינה בחינת שיקול דעת של ערכאות קודמות בהחלטות ביניים, לא בנקל ישים ביה"מ  של ערעור את שיקול דעתו במקום מי שניתן לו שיקול דעת על-פי דין. ביה"מ  אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של מי שהוסמך לכך בדין. תפקידו רק לבדוק אם שיקול הדעת שהופעל אינו סוטה מתחום הסביר.

 

כך גם בתחום המשפט המינהלי, ר' בג"צ 7976/04 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הרשות לשירותים ציבוריים  - חשמל ואח' "...נחה דעתנו שהמשיבים בחנו את בקשותיה של העותרת מקרוב והגיעו למסקנה שהגיעו על יסוד שיקולים ענייניים, מקצועיים, בגדר סמכותם ובמתחם הסבירות הפתוח בפניהם. משכך נעשה, בית משפט זה לא יתערב בשיקול הדעת המופקד בידן של הרשויות ולא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתן".

 

            ר' גם בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור (פ"ד לה(1) 421,   441-442):

 

"כאן המקום לבחון את היחס בין עילת חוסר הסבירות לבין העיקרון בדבר חוסר התערבות בשיקול הדעת המינהלי... "שיקול דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים"... הבחירה בין האלטרנטיבות השונות נתונה לרשות המינהלית, ואינה ענין לבימ"ש זה. כפי שאומר השופט זוסמן..: "אף שיקול דעת "רגיל" מסמיך את הרשות לנהוג בגבולות החוק, כפי שנראה לה לרשות המינהלית, וביה"מ לא יבוא לקבוע מה שהוא היה עושה במקומה במקרה הנדון, אילו הופקד שיקול הדעת בידו".

 

11.       אכן התרשמותנו מהמערער עת התייצב לדיון בערעור בפנינו, היתה כי מצבו איננו שפיר; דא עקא על התרשמות זו הצביעו גם המומחים הרפואיים בתחומים השונים, ואולם מתוקף מקצועם של אלו, נערכו על-ידם בדיקות שהפריכו את הנחזה לכאורה, תוך שלא נמצא על ידי מי מהם מימצא לפיו ניתן לקבוע נכות כלשהי לתובע – נכות שהיא הבסיס לקביעת התגמולים.

 

            ממילא, התמיהות המתעוררות נוכח הפער בין התוצאות של הבדיקות לבין התנהלותו של המערער מאז הארוע הנטען הן ענין לדיון במסגרת התביעה לגופה.

 

12.       עוד יוער כי המבחנים אותם אימץ חברי השופט דרורי מתחום המשפט המינהלי נראים לי קשים ומרחיקי לכת מידי. מבחנים אלה נוסחו בפסיקה ובחקיקה בהתייחס להחלטות בעלות אופי "סופי" או שעניינן פגיעה בזכות ע"י המינהל. לא כך הדבר בענייננו, כשהחלטת קצין התגמולים, גם לפי הגדרתה בחוק, נושאת אופי שיפוטי של מתן סעד זמני. בעניינים אלה ידוע כי שיקול הדעת הניתן לשופט רחב והמבחנים המופעלים גמישים (ראו זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, עמ' 577 ואילך). והרי בענייננו לא בהכרה בנכותו של המערער עסקינן, אלא בהערכה בדבר סיכוייו שיוכר כנכה.

 

13.       יתר על כן, באימוץ כללים מתחום המשפט המינהלי יש כדי להטיל על קצין התגמולים נטל כבד מידי הגובל בהוכחה ממש של זכאותו או היעדר זכאותו של התובע להיות מוכר כנכה. התוצאה מהפעלת מבחנים אלו עשויה להיות סירוב שיטתי של קצין התגמולים לשלם תשלומי תט"ר - שמא לא יוכל לחזור בו מהחלטתו, או צמצום שיקול הדעת של קצין התגמולים עד כדי מצב שלא יוכל לסרב ליתן תשלומי תט"ר אלא אם יש בידו להוכיח כי לא יהיה לתובע כל סיכוי להיות מוכר כנכה. שתי תוצאות אלו אינן רצויות.

 

14.       לכך יוסף כי משאף אחד מהמומחים בתחומים השונים אליהם הופנה המערער לא מצא כי קיימת נכות, נסתיימה למעשה תקופת הביניים בה הוא זכאי לתגמולים לפי שיקול הדעת של קצין התגמולים.

 

סע'  43ב(ב)(2) לחוק הנכים קובע לאמור:

 

"לא הוכר החייל המשוחרר כנכה, חייב הוא להחזיר את התגמולים ששולמו לו כאמור, בזמן ובתנאים שיקבע קצין התגמולים".

 

בהקשר לפרשנות סעיף זה נאמר בע"נ  94/ 365 שמעון נוימן נ' קצין התגמולים (פ"מ תשנ"ה (4) 265):

 

"(ב) נוסח הסעיף דנן שונה מנוסח סעיף 43ב(ב), שזה לשונו:

"היה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה, יורה שיקבל במשך התקופה שבין הגשת בקשתו לפי הפרק הששי לבין ההחלטה בה, תגמולים המשתלמים לנכה לפי סעיף 43";

סעיף זה מגביל אף הוא את התקופה לקבלת התגמולים בשני קצוות: "בין הגשת בקשתו" – מקצה מזה, ו-"לבין ההחלטה בה" – מקצה מזה.

אין אנו רוצים לקבוע מסמרות במשמעות המילים "לבין ההחלטה בה", אם אף משמעותן היא: לבין החלטה חלוטה בה או שמא משמעותן היא: לבין החלטת קצין התגמולים בה (שאלה זו אינה עומדת לפנינו בערעור זה). אלא שההבדל בין שני הסעיפים ניכר היטב למתבונן: בעוד סעיף-קטן (א) מדבר "בהכרתו כנכה", מדבר סעיף-קטן (ב) ב"החלטה בה", הווה אומר: בתביעה. ההבחנה מובנת גם לפי תוכן הסעיף. שכן, לפי סעיף-קטן (ב), מתן התגמולים בתקופת הביניים כפוף לכך "משהיה לקצין התגמולים יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה". כאשר קצין התגמולים נתן החלטה שלילית בתביעתו של החייל המשוחרר, הושם קץ לאותו "יסוד סביר להניח שחייל משוחרר יוכר כנכה", שהרי הוא לא הוכר. לעומת זאת, מתן טיפול רפואי לפי סעיף-קטן (א) אינו כפוף לשיקול-דעתו של קצין התגמולים, והוא חייב לתיתו עד "להכרתו כנכה". אם הוכר החייל המשוחרר כנכה, אם לאו, נדע רק לאחר החלטה חלוטה. עד אז זכאי התובע לטיפול רפואי" (עמוד 267-268).

 

משטענה בענין לא הועלתה, אינני רואה מקום להביע עמדה החלטית לגביה, אולם ראוי כי קושיה זו תמצא ביטוי, ולו לענין "היסוד הסביר" כי המערער לא יוכר כנכה, הנחוץ לשלב זה.

 

15.       סיכומם של דברים לו דעתי היתה נשמעת דין הערעור היה להידחות.

 

16.       בשולי הדברים יוסף כי נוכח ההתרשמות ממצבו הירוד של המערער ומהנסיבות האחרות שפורטו ע"י חברי השופט מ' דרורי, ראוי כי בדיון בתביעתו של המערער בענין נכותו יישקלו מכלול השיקולים, לרבות חוות הדעת  שהוגשו מטעם המערער והנסיבות האחרות שפורטו, וההחלטה תתקבל תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי בהתייחס למכלול.

 

חנה בן עמי, שופטת

 

סגן הנשיא, השופט דוד חשין:

 

 

1.         במחלוקת שנתגלתה בין חברי הנכבדים, השופטים דרורי ובן עמי, בשאלה אם יש לבטל את החלטת קצין התגמולים, שאושרה ע"י ועדת הערעורים, אם לאו, מגיע אני לתוצאה דומה לזו שהגיע אליה השופט דרורי, אף כי נימוקיי לכך אינם חופפים את נימוקיו. לדידי, יש לבטל את החלטת ועדת הערעורים שאישרה את החלטתו של קצין התגמולים לבטל תשלום תגמולים ארעיים למערער עד למתן החלטה סופית בתביעתו. זאת, משום שההחלטה לבטל את התשלומים הארעיים נתקבלה מבלי שהיתה בפני מקבלי ההחלטה - קצין התגמולים והוועדה - חוות הדעת הפסיכיאטרית. כמתואר בפסק דינו של חברי, חוות הדעת הפסיכיאטרית הוכנה רק ביום 30.4.06 (למרות שהבדיקה נעשתה כ- 8 חודשים  קודם לכן), לאחר תום הדיון בערעור, והוגשה לנו ביום 1.5.06 במסגרת תשובתו של קצין התגמולים להצעת בית המשפט להסדר ביניים. בתשובתו זו  הודיע קצין התגמולים על דחיית ההצעה, בציינו כי איננו משנה את עמדתו, גם לא לנוכח חוות הדעת הפסיכיאטרית. למערער לא ניתנה אם כן האפשרות להגיב על מימצאי חוות דעת זו בפני קצין התגמולים בטרם חזר זה על החלטתו המבטלת את תשלום התגמולים הארעיים, וממילא גם לא בפני ועדת הערעורים. בנסיבות המקרה, דעתי היא כי אין לקיים דיון ראשון בחוות דעת זו בערכאת הערעור. העובדה כי נתגלעה מחלוקת בין חבריי באשר למשמעותה, מחזקת אותי במסקנתי זו. לאור אלה, לא ראיתי מקום להותיר את החלטת הוועדה על כנה.

 

2.       כשלעצמי, הייתי נכון להחזיר את העניין לקצין התגמולים. ברם, משעה שקצין התגמולים הביע, כאמור, דעתו כי לא ישנה עמדתו גם בעקבות חוות הדעת הפסיכיאטרית, לא ראיתי טעם להחזיר לו את הנושא. לפיכך, יוחזר העניין לוועדת הערעורים כדי שתדון בו מחדש, וזאת תוך מתן זכות טיעון מלא לצדדים, כולל האפשרות לתמוך טיעוניהם בחומר הקשור בכך.

 

3.         ככלל, מסופקני אם יש מקום להתנות המשך תשלומם של תגמולים ארעיים לחייל, לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), בהמצאת בטוחות או התחייבות עצמית. על כל פנים, בנסיבות המקרה, לא ראיתי להתנות זאת בהפקדת התחייבות עצמית של המערער או ערבות צד ג'.

 

4.         סיכומו של דבר: דעתי היא כי יש לקבל את הערעור, לבטל את החלטת ועדת הערעורים ולהחזיר את העניין לדיון מחדש בפניה, מבלי להתנות את המשך תשלום התגמולים הארעיים בהפקדת התחייבות או ערבות. בנוסף, יש לחייב את קצין התגמולים בהוצאות הערעור וכן בתשלום שכ"ט עו"ד של המשיב בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

 

 

                                                                                                _______________

                                                                                                  דוד חשין, סגן נשיא

 

 

 

 

 

 

לפיכך, הוחלט ברוב דעות השופטים חשין ודרורי, כנגד דעתה החולקת של השופטת בן עמי, כדלקמן:

            א. הערעור מתקבל.

ב. החלטת ועדת הערעורים מבוטלת, והעניין יוחזר בזה לדיון מחדש בפניה, תוך מתן זכות טיעון מלא לצדדים, כולל האפשרות לתמוך טיעוניהם בחומר הקשור בכך .

 ג. עד להחלטה אחרת, ימשיך קצין התגמולים לשלם למערער את התגמולים הארעיים החודשיים ששולמו לו ערב ההחלטה להפסיקם. כמו כן, ישולמו למערער תוך 30 יום התשלומים בגין החודשים שלא שולמו, מאז ההפסקה ועד היום. איחור בתשלום מעבר למועד זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, ביחס לכל תשלום, כאשר הבסיס הוא המועד המיועד לתשלום (הראשון לכל חודש גרגוריאני שבעבורו לא שולם התט"ר למערער) לעומת יום התשלום.

ד. קצין התגמולים יישא בהוצאות הערעור וכן בתשלום שכ"ט עו"ד של המשיב בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

 

המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לבאי כוח הצדדים.

 

ניתן היום טו בסיון, תשס"ו (11 ביוני 2006) בהעדר הצדדים.

 

                                                                                

_______________           ________________         ______________           

דוד חשין, סגן נשיא              משה דרורי, שופט                 חנה בן עמי, שופטת