בתי המשפט

 

 

 

 

 

החלטה

 

 

במהלך שנת 2004, במסגרת יישום "תכנית ההתנתקות" הוקמה במשרד ראש הממשלה מנהלת סיוע למתיישבי עזה וצפון השומרון (להלן: "המנהלת"). בראש המנהלת מונה יונתן בשיא. ביום 14.9.04 החלה המנהלת את עבודתה בעקבות החלטת הקבינט המדיני-בטחוני.

 

בכתב האישום שהוגש כנגד הנאשמת נאמר כי ביום 19.9.04 היא שלחה למר בשיא באמצעות פקס' לביתו מכתב (להלן: "המכתב") ובו נאמר, בין היתר, כדלקמן:

 

"...אך לא יעזרו כל הצהרותיך יונתן – האמת היא שאתה גרסה מודרנית של היודנראט - בעצם גרסה הרבה יותר נוראה, כי אז בשואה, הדבר נכפה על אותם מנהיגים יהודים ע"י הנאצים ומאוד קשה לנו היום לשפוט אותם. היום אין אחד שעומד עם אקדח ליד רקתך ומכריח אותך לשתף פעולה עם הדפורטאציה של יהודי גוש קטיף וצפון השומרון..."

 

עותק  מהמכתב נשלח לאתר האינטרנט YNET וכן לגורמי תקשורת נוספים. ביום 20.9.04 התראיינה הנאשמת ברדיו לגלי צה"ל בתכנית "עושים צהריים", בטלוויזיה בתכנית "ערב חדש" ובערוץ 10. במהלך הראיונות, היא חזרה על הדברים שכתבה במכתב.

 

נטען כי במעשים המתוארים, העליבה הנאשמת עובד ציבור, כשהוא ממלא תפקידו ובנוגע למילוי תפקידו, דבר המהווה עבירה לפי סעיף 288 לחוק העונשין, תשל"ז–1977 (להלן: "החוק").

 

עובר למתן תשובה לאישום, הסניגור העלה טענות מקדמיות שלדעתו מספיקות כבר בשלב הזה להורות על מחיקת האישום. הוא חילק את טיעוניו לשני חלקים. החלק הראשון התייחס לטענה כי עצם הגשת כתב האישום מסוג זה כנגד הנאשמת מהווה מעשה פסול הנגוע ב"אכיפה בררנית" ובאפליה. לכן, לימין הנאשמת עומדת טענת "ביטול כתב האישום מהצדק". החלק השני התייחס לטענה שעובדות כתב האישום, אף אם יוכחו, אינן כשלעצמן מהוות עבירה. ב"כ המאשימה השיב בתורו על הטענות לגופן, אך לא העלה טענה שבמידה ובית המשפט ימצא כי יש ממש בטענות הסניגור, שהוא לא מוסמך למחוק את האישום כבר בשלב הזה, למרות שסוג הטענות בחלק הראשון של טענות הסניגור לא מוצא את ביטויו בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 הדן בטענות מקדמיות. בעניין זה אפוא, לא הייתה מחלוקת, וטוב שכך (וראה ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 ,עמ' 407-408 הנסמך על ההלכה הפסוקה שנקבעה בע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ח(1), 798).

 

בקליפת האגוז, ניתן לסכם את טענות הסניגור המלומד בחלקן הראשון בטיעונים הבאים: א) היועץ המשפטי לממשלה (הקודם, כב' השופט א' רובינשטיין, ולהלן: "היועמ"ש") נתן שתי החלטות שלא להגיש כתבי אישום כנגד הרב עובדיה יוסף שהטיח כלפי עובדי ציבור דברים חמורים פי כמה מהדברים המיוחסים לנאשמת. הנימוק להחלטותיו היה שלא היו טמונים בדברים שאמר הרב יוסף פוטנציאל לאלימות, כבמקרה שלנו. בטיעוני ההשלמה שהגיש הסניגור ביום 19.6.06, הוא הפנה גם להחלטה נוספת שניתנה על ידי היועמ"ש, פרקליטת המדינה ומנהלת המחלקה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות המדינה, עו"ד טליה ששון, בה הוחלט שלא להגיש כתב אישום כנגד מר גדעון ספירו שכתב בעיתון "כל הזמן" דברי בלע כנגד הרב הראשי לישראל לשעבר, הרב מאיר לאו. גם שם, חרף העובדה שהדברים שכתב מר ספירו חמורים פי כמה בהתבטאויותיה של הנאשמת, נומקה ההחלטה במדיניות המרוסנת הקיימת בתביעה הכללית שלא לפתוח בהליכים פליליים בכל הנוגע לעבירות המכרסמות בחופש הביטוי. ב) תרבות או כטענתו "תת תרבות" הויכוח הציבורי בישראל היא כזו שנאמרים בה על ידי אישי ציבור רמי מעלה, בעבר ובהווה, דברים חמורים בהרבה מהדברים המיוחסים לנאשמת. ג) אנו עדים חדשות לבקרים לדברים שנאמרים על ידי לא מעט אנשי ציבור וסתם אנשים מהשורה, המעליבים בצורה קיצונית עובדי ציבור ופועליהם, ואיש אינו נוקף אצבע כלפיהם. רשויות החוק אפילו אינן מעלות על הדעת לפתוח כנגד גורמים אלו בהליכים פליליים, לעומת הנאשמת אשר מוצאת עצמה יושבת גלמודה ללא רעים לצדה על ספסל הנאשמים מול רשויות אכיפת החוק. ד) תוכנית ההתנתקות שעומדת ביסוד הדברים שאמרה הנאשמת מצויה בוויכוח ציבורי קוטבי בין חלקי העם. חלק מהציבור רואה במכתב דבר לגטימי, וכאות הזדהות וכהבעת תמיכה בנאשמת, נתנו למעלה מאלפיים חותמים את ברכתם למכתב והצטרפו אליו. במסגרת זו נטען שאם לא יוגשו כתבי אישום כנגד אלו שהצטרפו לאמור במכתב, אף לאחר מעשה, הרי שמדובר באפלית הנאשמת לרעה ובאכיפה בררנית. ה) הגשת כתב אישום העוסק בנושא הנתון לוויכוח פוליטי נוקב אינו דבר ראוי והוא פוגע קשות בחופש הביטוי. ו) עצם הגשת כתב האישום מונע משיקולים פוליטיים פסולים.

 

בחלק השני של טענותיו, טען הסניגור כך: א) תכלית העבירה שבסעיף 288 לחוק היא להגן על עובדי הציבור. ואולם, במקרה זה אמרותיה של הנאשמת היו פוליטיות כנגד עובד ציבור שנטל על עצמו במודע ובהתנדבות תפקיד פוליטי. מעמדו הבכיר של מר בשיא במקרה זה מציבה אותו בשורה אחת עם נבחרי ציבור רבים המושמצים ללא הרף, דבר שנתפס כנסבל בעיני התביעה הכללית, להבדיל ממקרה של העלבת עובד ציבור "רגיל". לכן השימוש שנעשה בדין הפלילי במקרה זה כדי למנוע ביקורת עליו, אינו עולה בקנה אחד עם תכלית הנורמה הקבועה בעבירה. ב) מיסודות העבירה החשש לפגיעה בשלום הציבור. ברם, במקרה זה, אין בדברי הנאשמת פוטנציאל כלשהו לפריצת אלימות או לפגיעה בשלום הציבור. ג) יש לפרש את הנורמה שבסעיף 288 לחוק על דרך הצמצום נוכח הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

בתשובה לטענות הסניגור טען ב"כ המאשימה המלומד כך: א) קיימת אבחנה בין עובדי ציבור לנבחרי ציבור. בעוד שכנגד מי שמטיח דברי עלבון כלפי נבחר ציבור, ננקטים זהירות וריסון בהגשת כתב אישום נגדו, הרי ששונה המדיניות שעה שמדובר בעלבונות המופנים כלפי עובדי הציבור האמונים על ביצוע החלטותיהם ומדיניותם של נבחרי הציבור. ב) עובדי הציבור הם נטולי הגנה. משום כך תכלית הנורמה הקבועה בסעיף 288 לחוק היא להעניק להם הגנה ראויה מפני אלו הבאים להתריס בפניהם בדברים עולבים. ג) המקרים שבהם נאמרו דברי עלבון כנגד עובדי ציבור ולא הוגש בגינם כתב אישום, הם אותם מקרים בהם הדברים לא הופנו כלפי עובד ציבור ספציפי, אלא כלפי מוסד ממוסדות השלטון. ד) אין לשעות לטענה שהצטרפותם של אחרים למכתב לאחר מעשה מהווה הכשר בדיעבד לנאמר בו, והניסיון להיתלות בכך הוא ניסיון להיבנות מיצירת אפליה מלאכותית. ה) העובדה שביסוד המכתב נושא הנתון לוויכוח ציבורי, מחייבת דווקא עמידה נוקשה יותר והענקת הגנה איתנה יותר על עובדי הציבור. ו) הטענה שהמניע העומד מאחרי הגשת כתב האישום הוא פוליטי טעונה הוכחה, ואין בכוחה להדוף את האשמה מעל פני הנאשמת על הסף. ז) בחינת הסבירות בהגשת כתב האישום הינה שאלה שבמשפט המנהלי, וכל אימת שההחלטה מצויה במתחם הסבירות, בית המשפט אינו מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעת התביעה.

 

באשר לחלק השני של טענות הסניגור, טען ב"כ המאשימה כך: א) הטענה שמר בשיא נטל על עצמו תפקיד פוליטי בהתנדבות טעונה הוכחה וכי בכל מקרה, כך או אחרת, הוא עדיין מוגדר כעובד ציבור. ב) אין החשש לשלום הציבור מהווה יסוד מיסודות העבירה שבסעיף 288 לחוק, ולכן אין זה רלוונטי אם בדברי הנאשמת טמונים פוטנציאל לאלימות או לאו.      

 

אדון במכלול הטענות, אך לא תמיד כסדר הבאתן, תוך תקווה שלא תצא תקלה מתחת ידי.

 

וראשית לכל, ליסודות העבירה שבסעיף 288 לחוק המיוחסת לנאשמת.

 

היסוד העובדתי של עבירת העלבת עובד ציבור הוא "המעליב" שמשמעו "מכלים, פוגע בכבוד או מבייש" – בתנועות, במילים או במעשים עובד ציבור (יעקב קדמי, על הדין בפלילים, מהדורת תשנ"ה, עמ' 967; ע"פ (חיפה) 359/96 משה ונונו נ' מדינת ישראל, תקדין-מחוזי 96(3), 1889). היסוד הנפשי הנדרש הוא של כוונה "סתם", לאמור, כוונה להעליב (קדמי, שם עמ' 968).

 

הלשון העברית המדוברת עברה במשך השנים מאז החייאתה תהפוכות רבות. דור דור ודורשיו, דור דור וביטויו וסגנון דיבורו. לא נטעה אם נאמר כי יש מה שנחשב לפני שנים מספר כעלבון, נחשב כיום כלשון שגורה בפי רבים וטובים בציבור. הדגש הוא לכן, בשאלה כלפי מי הופנו הדברים העולבים ובאלו נסיבות והקשר הדברים שבו נאמרו. אינו דומה המלבין פני חברו ברבים למעליבו בחדרי חדרים. חז"ל אמרו כי "המלבין פני חברו ברבים כאילו שופך דמים" (בבא מציעא דף נח עמ' א') וכי "נוח לו לאדם שיפיל עצמו לכבשן האש ואל ילבין פני חברו ברבים" (שם, דף נט, ע"ב). בפסיקת בתי המשפט קיימות דוגמאות למכביר לעמדת בית המשפט באשר לשימוש בביטויים עולבים או בגידופים. באופן כללי נפסק כי קללות וגידופים ותנועות בלתי מוסריות, מהווים העלבה (ע"פ 836/81 חיים לביא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (3) עמ' 692). האמירה "יאללה, מפגרת, תרשמי כבר...", הנאמרת כלפי שוטרת תנועה בעת הגשת דו"ח תעבורה, גם היא העלבת עובד ציבור (ע"פ (מחוזי ת"א) 1174/92 יוסף מרדכי נ' מדינת ישראל, פס"מ נב(3), 238). האומר לעובד ציבור "מטומטם", צפוי בנסיבות מסוימות להרשעה בפלילים (ע"פ 523/72 אברהם עזראן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1), 128). והאומר לעובד ציבור "אני אראה לך", "אני אגמור אותך", מעליב את עובד הציבור (ע"פ (חיפה) 359/96 בעניין משה ונונו, שם). יראו גם כמעליב עובד ציבור אדם האומר כלפי תובעת במשפט פלילי "את טפשה. נהיית טפשה מיום ליום. את סנילית. את מבלבלת ומבלבלת את המוח" (ע"פ (ת"א) 1181/83 מאיר זיו נ' מדינת ישראל, פס"מ מח (1), 224). 

 

תכלית ההוראה שבסעיף 288 היא כדברי ב"כ המאשימה, להגן על כבודם של עובדי הציבור (וראה ע"פ (חיפה) 359/96 משה ונונו, שם). אלא מאי, טוען הסניגור כי תכלית זו מתנגשת עם חופש הביטוי של הנאשמת שהוא זכות יסוד גוברת. 

 

רבות נכתב אודות חופש הביטוי בישראל. המוסיף על הנאמר רק יגרע, ולכן לא באתי אני לחדש, אלא לחזור על הנאמר ועל הידוע.

 

חופש הביטוי הוא זכות יסוד בישראל. התבטאויות רבות פזורות בפסיקת בתי המשפט אודותיו. יש שכינוהו "ציפור הנפש של הדמוקרטיה" (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2), 427, 435). יש שכינוהו "זכות על" (ע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2), 281, 295), "עילאית" (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז, 878 ,871), או "חלק בלתי נפרד מהאתוס המשפטי שלנו" (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5), 189, 201). כב' הנשיא ברק ביטא את ההשקפה כי כיום יש לחופש הביטוי מעמד "חוקתי-על-חוקי, בהיותו חלק מכבוד האדם המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת, פ"ד נ(5), 661, 676).

 

עם זאת חופש הביטוי, כחופשים אחרים מהם נהנה הפרט במדינה דמוקרטית, אינו זכות  "מוחלטת". הדין מכיר באפשרות ואף בצורך להגביל את חופש הביטוי כדי להגשים ערכים אחרים מתנגשים אשר המבנה החברתי הדמוקרטי מבקש להגשימם (בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2), 22, 33; וראה גם בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) נ' רשות השידור, פ"ד מח(2), 1).

 

וכך אמר כב' הנשיא ברק בעניין בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם, שם עמ' 677:

 

"מהותן של ההגבלות היא פרי של איזון בין היבטיו של חופש הביטוי לבין זכויות האדם האחרות וטובת הכלל. היא קשורה בהערכת המשקל החברתי של הערכים השונים. היא בנויה על כך, שהפגיעה בחופש הביטוי תהא לתכלית ראויה ולא מעבר למידה הדרושה. היא מבקשת לקבוע איזון עקרוני, המהווה "קו מנחה ערכי", המתרחק מכל "אמת מידה פטרנליסטית מקרית" (השופט שמגר בד"נ 9/77 חברת החשמל בע"מ נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד לב(3) 337, 361). אכן, המשפט הישראלי עסק מאז קום המדינה בפיתוח מערכת מסועפת של איזונים בין חופש הביטוי לערכים ולעקרונות עימם הוא מתנגש. פותחו אמות מידה עקרוניות הקובעות את מידת ההגנה על חופש הביטוי, על פי החשיבות החברתית היחסית של הערכים והעקרונות אשר חופש הביטוי מתנגש עימם. אחת מאותן נוסחאות - העומדת ביסוד המסורת של חופש הביטוי בישראל - עוצבה על ידי השופט אגרנט בפרשת קול העם (בג"צ 73/53 הנ"ל). היא בוחנת את האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור. היא קובעת כי בהתנגשות זו ניתן לפגוע בחופש הביטוי אם מתקיימים שני אלה: ראשית, הפגיעה של הביטוי בשלום הציבור היא קשה, רצינית וחמורה. הפגיעה חייבת לעלות על "רמת הסיבולת" המקובלת בחברה דמוקרטית ולזעזע את סיפיה; שנית, ההסתברות להתרחשותה של פגיעה זו בשלום הציבור היא ברמה של ודאות קרובה. לא מספיק כי הפגיעה אפשרית או סבירה. נדרש כי התממשות הסכנה לשלום הציבור היא קרובה לוודאי. כמובן, אין זו נוסחת האיזון היחידה. "אמת המידה הראויה אינה קבועה ואחידה לגבי כל סוגי המקרים... יש לאמץ מבחן מתאים, תוך התחשבות במהותם ובחשיבותם של העקרונות המתמודדים, בתפיסתנו לגבי עדיפותם היחסית ובמידת ההגנה שמבקשים אנו להעניק לכל עקרון או אינטרס" (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת בבג"צ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 708)."

 

קביעה גורפת שכל השתלחות כלפי עובד ציבור תהיה כשרה, ועליה להיות קורבן על מזבח חופש הביטוי, לא זו בלבד אפוא, שהיא תרוקן מתוכן את העבירה של העלבת עובד ציבור הקבועה בחוק, אלא שהיא מפרה את האיזון הנדרש בין העיקרון שיש להגן על כבודם של עובדי הציבור לבין עיקרון חופש הביטוי.

 

אדם המשפיל את חברו ומבזהו (תוך התחום המותר בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה –1965) חוסה בצלו של חופש הביטוי. אך לא כן כשהוא מפנה את אותם דברים ממש כלפי עובד ציבור. או אז, הוא עלול למצוא עצמו נותן את הדין על אשר אמר לפי דיני העונשין הבאים להגן על עובד הציבור (ע"פ (חי) 359/96 בעניין ונונו, שם).

 

נטען כאמור, כי יש לפרש את הוראת הדין שבסעיף 288 בצמצום לנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אינני סבור שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בא לשנות את נקודת האיזון הקיים בין שני העקרונות המתנגשים של שמירה על חופש הביטוי מחד ושמירה על כבודם של עובדי הציבור מאידך. כשם שיש לשמור מכל משמר את כבודו, חירותו וחופש הדיבור של המעליב, יש לשמור באותה מידה של קנאות על כבודו וחירותו של עובד הציבור. אין להעניק זכויות יתר למעליב על חשבון הנעלב. יתר על כן. בעת התנגשות חופש הביטוי של המעליב אל מול ההגנה שעובד הציבור זכאי לקבלה על פי החוק, עשויה הגנתו של עובד הציבור לגבור על זכותו של המעליב (וראה עוד בעניין אינטרסים נוגדים ותכליות של ערכים מוגנים מתנגשות ומציאת האיזון ביניהם, בג"צ 5151/95 ח"כ רן כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5), 245, 254).

 

נבחן אפוא, את הדברים המיוחסים לנאשמת. הסניגור ביקש לשוות להם אמרות מקובלות בשיח הציבורי ובתרבות הוויכוח הישראלי וטען כי אין בדברי הנאשמת דברי עלבון שראוי לגנותם באמצעות הדין הפלילי. להוכחת טיעון זה הוא הפנה לשורת התבטויות שנאמרו בין היתר על ידי מייסדי המדינה ומנהיגיה. למשל, בשנת 1930 השווה בן גוריון את המפלגה הנאצית בגרמניה ל"רוויזיוניסטים הגרמנים" וכשהוא קרא בביטאון המפלגה של היטלר, אמר כי נדמה היה לו שהוא קורא את מנהיג הרוויזיוניסטים, זאב ז'בוטינסקי ב"דאר היום" ואמר לגבי תוכן הכתוב: "אותם דברים, אותו סגנון, ואותו הרוח". כחודשיים לאחר עלייתו של היטלר לשלטון, כינה בן גוריון את ז'בוטינסקי "ולדימיר היטלר". בהתיחס למנחם בגין, אמר כי הוא "טיפוס היטלריסטי מובהק" וכי אם ישלוט בישראל "ישלוט כפי שהיטלר שלט בגרמניה וידכא בכוח ובאכזריות את תנועת הפועלים". גם הנשיא חיים ויצמן צוטט באומרו כי הרוויזיוניזם משול ל"היטלריזם בצורתו הגרועה ביותר". גם בזמנים המודרניים יותר כתבה ח"כ לשעבר שולמית אלוני כי "אלי ישי פעל לפי חוקי נירנברג בהיותו שר הפנים". על אלו הוסיף דוגמאות רבות נוספות בהן קראו אנשי ציבור והוגי דעות למיניהם, גם בזמן האחרון ממש, את חיילי צה"ל נאצים ואת חיילי צה"ל הדתיים חיילי אס. אס. ואת הציבור החרדי דימה ללובשי מדים שחורים של הנאצים, ועוד כיוצ"ב אמרות מגונות.

 

לא אביע דעה על סגנון דיבורם של מייסדי המדינה ומנהיגיה לעבר. אומר רק שהעובדה שמנהיגים מועדים בלשונם, אינה נותנת הכשר לחומרה שבדברים. הגמרא אומרת במסכת פסחים (דף ג ע"א):

 

"דאמר רבי יהושע בן לוי: לעולם אל יוציא אדם דבר מגונה מפיו, שהרי עקם הכתוב שמונה אותיות ולא הוציא דבר מגונה מפיו, שנאמר (בראשית ז, ח') 'מן הבהמה הטהורה ומן הבהמה אשר איננה טהרה". 

 

ופירושם של דברים, בשעה שנוח צווה להכניס את כל נפש החיה לתיבה, התורה הייתה צריכה לומר שיביא לתיבה מכל סוגי הבהמות והחיות, הן את הבהמות "הטהורות" והן את הבהמות "הטמאות". תחת זאת, התורה כינתה את הבהמות "הטמאות" בשם "לא טהורות". בכך היא הוסיפה שמונה אותיות מיותרות במילים "אשר איננה" לפסוק, הכל כדי לשמור על לשון נקייה.

 

ואעיר על טענה זו של הסניגור שתי הערות נוספות. הראשונה, העובדה שהמנהיגים אמרו את הדברים תוך כוונה מפורשת לפגוע ולהשמיץ את יריביהם הפוליטיים, רק מוכיחה את החומרה שבאמרות. ההערה השניה היא, כי לעתים נדמה שכל אימת שמתגלה לעיני המתבונן, עוולה, בקלות בלתי נסבלת, נשלפת אנלוגיה לאחד ממוטיבי השואה. השואה הותירה צלקת בזיכרון הלאומי שלנו. טוב שהיא לא הגלידה. אסור לה שתגליד. אך לעניות דעתי, השוואת כל עוולה, חמורה וקשה ככל שתהיה, באופן כמעט אוטומטי לעוולות שנעשו בנו על ידי הצוררים הנאצים ועוזריהם, מביאה לזילות זכרם של קדושי השואה.              

 

כאמור, הסניגור הגיש חוברת מחודש ניסן שנה זו, בה רשומים למעלה מאלפיים שמות וכתובות של אנשים אשר "הצטרפו לכל מילה ומילה הכתובה במכתבה של הגברת נדיה מטר". דפדפתי בחוברת ומתוך אלפי השמות צדו עיני בלא מעט "אנשים וראשי בני ישראל" - "ראשי שבטים ואנשים חכמים וידועים" שהצטרפו בגאון למכתב. גם לגבי החוברת אעיר שתי הערות. הראשונה, שברור שמטרת המצטרפים למכתב לאחר מעשה, הייתה להביע הזדהות ותמיכה ציבורית בנאשמת ובמשנתה. שנית, שונה בתכלית כתיבת המכתב מלכתחילה מהצטרפות אליו בדיעבד. מוכן אני לנחש שרובם ככולם מאלו שהצטרפו למכתב למפרע, לא היו מוכנים ליזום את כתיבתו מלכתחילה.      

 

עולה אפוא, לכאורה, כי הדברים המיוחסים לנאשמת - שהם דברים קשים ועולבים כאחד; ושהם דברים מכוערים, מקוממים, צורמים וצורבים כאחד -  נאמרו בכוונה תחילה על מנת להעליב את מר בשיא, להשמיץ אותו ולפגוע בו. נקל לשער מה חש מר בשיא בקוראו את המכתב לבדו, ולאחר מכן בצל משפחתו. בין אם הוא התנדב לתפקידו ובין אם לאו, וגם אם מעשיו לא ערבו לחיכה של הנאשמת, בהיותו עובד ציבור, הוא ראוי להגנת החוק לבל ישמיצו אותו בצורה כה קשה, מעליבה ופוגעת. בכך התקיימו במעשים המיוחסים לנאשמת, הן היסוד העובדתי של העבירה והן היסוד הנפשי שלה. ואולם, בכך לא נסתתמו, כאמור, טענות הסניגור. 

 

ההלכה היא מקדמת דנן כי ככלל, אין בית המשפט נוטה להתערב בהחלטות היועמ"ש בנושאי העמדה לדין. אף שגם החלטות מסוג זה אינן חסינות מפני ביקורת שיפוטית, העמדה המקובלת היא כי רק במקרים נדירים, ורק אם נוכח שהחלטת היועמ"ש לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי, עשוי יהיה בית המשפט הגבוה לצדק להתערב בה (בג"ץ 6271/96 בארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 425, 430). גם החלטה להגיש כתב אישום וגם ההחלטה להימנע מהגשת כתב אישום אינן חסינות מפני ביקורתו השיפוטית הישירה של בג"צ (בג"ץ 6781/96 ח"כ אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, 806). אם הונחה לפניו תשתית מספקת לטענה כי בנסיבות העניין מנוּע היועמ"ש מלהגיש כתב אישום, עשוי בג"צ להתערב גם בהחלטה מעין זו (בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 544). התערבותו של בג"צ במקרים כאלו היא נדירה ויוצאת דופן. ברם, חרף רתיעתו של בג"צ להתערב בשיקול דעתו של היועמ"ש להגיש כתב אישום, נאשם הטוען כי הועמד לדין עקב החלטה בלתי סבירה, יכול לטעון כנגד האישום בטענת "הגנה מן הצדק", שהמסגרת המתאימה לבירורה היא ההליך הפלילי גופו, כבמקרה זה (בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, פ"ד נט(1), 199, 208; ע"פ 2910/94 בעניין יפת, שם 352).  

 

בהחלטות היועמ"ש רובינשטיין עליהן הצביע הסניגור, התייחס היועמ"ש לשתי אמרות שאמר הרב עובדיה יוסף בהזדמנויות שונות. באמרה הראשונה אמר הרב יוסף ביום 9.2.99 בפומבי את הדברים הבאים (הדברים צוטטו במלואם בבג"ץ 3087/99 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי, פ"ד נד(1), 414):

 

"אלו קוראים את עצמם בית משפט עליון? לא שווים. בבית משפט תחתון צריך לשים אותם. הם, בשבילם ברא את כל הייסורים שבעולם. כל מה שישראל סובלים, רק בשביל הרשעים האלה. ריקים ופוחזים. שפחה כי תירש גבירתה. מה הם יודעים? ילד שלנו בן 7-8 שנה יודע ללמוד יותר טוב מהם ללמוד תורה".

 

"אלה שמו אותם בבית משפט עליון. מי בחר בהם, מי עשה אותם שופטים, אלא שר המשפטים, צר ואויב הוא אהב אותם והוא המליץ שצריכים לבוא אצל הנשיא והנשיא שם אותם שופטים. מה, עשו בחירות? מי אמר שהעם רוצה כאלה שופטים רשעים כאלה. כולם סוררים ומורים. אין להם לא דת ולא דין. כולם בועלי נידות. כולם מחללי שבת. אלה יהיו השופטים שלנו? עבדים משלו בנו."

 

היועמ"ש נדרש להחליט אם לפתוח בהליכים פליליים כנגד הרב יוסף אם לאו. הוא פתח את החלטתו מיום 21.2.99 בביקורת חריפה על הדברים. עם זאת הוא הזכיר במסגרת החלטתו את המדיניות המשפטית הנהוגה בישראל בנושא חופש הדיבור, שהיא מרוסנת ומאופקת ביותר, והרואה את חופש הביטוי "כעקרון על". החריג בדרך כלל הוא הפוטנציאל לאלימות, או כלשון בית המשפט "בביטוי חריג היוצר ודאות קרובה של פגיעה ממשית בסדר הציבורי" (בג"צ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא    (3), 287). הוסיף ואמר היועמ"ש כי השימוש במשפט הפלילי בעניינים אלה הוא מצומצם מאוד. בהחלטתו אף צוטטה מבואה מתוך דברים שהוא עצמו כתב (א. רובינשטיין, "על חופש הביטוי ועל מדיניות התביעה בעבירות של הסתה לאלימות", הפרקליט מ"ד, 5, 6) כי: "המשפט הפלילי אינו יכול להיות הפתרון לכל חולי בחברה הישראלית. השתלחות חסרת רסן היא לדאבוננו עניין של יום יום במציאות הישראלית". ובמקום אחר כתב כי כל אימת שמדובר בחופש הדיבור אין החוק הפלילי מהווה כלי נכון ואפקטיבי. בסופו של יום, חרף העובדה שהוא ראה בדברי הרב יוסף כהתקפה אישית על השופטים, לא נפתחה חקירה או נפתחו הליכים פליליים כנגד הרב יוסף בגין הדברים שאמר.

 

ההחלטה השניה של היועמ"ש מיום 23.3.00 התייחסה לדברי הרב יוסף ממוצאי שבת, י"א באדר ב' תש"ס (18.3.00) בשיעור ששודר ברבים בשידור לוויני שבו אמר את הדברים הבאים:

 

"...העמיד לנו הקדוש ברוך הוא לנסות אותנו. הביא לנו את יוסי שריד, זה שטן (או סטרא אחרא–כך במקור-ד.מ.). ימח שמו וזכרו! איך אנחנו יותר נתאפק. כמה אנחנו נסבול? כמה נסבול מהרשע הזה? ה' יעקור אותו כמו שעוקר את עמלק, כך יעקור אותו. ארור המן? ארור יוסי שריד! איפה מוחו, מה הוא רוצה לעשות! רוצה אצל מחמוד דרוויש. זה השכל שלו, איפה השכל שלו? לא כואב לו שהחילונים לא יודעים תורה. לא יודעים פסוק שמע ישראל. כואב לו שלא יודעים מה זה מחמוד דרוויש. ה' יפר עצתו ויכה מחשבתו. ישיב לו גמולו בראשו. כמו שארע לנו במיתתו של המן. הנקמות שנעשו בהמן, כך יעשו נקמות בו. וכשתגידו ארור המן אחרי מגילת אסתר, תגידו גם כן ארור יוסי שריד, יוסי..דרוויש....".

 

גם בהחלטה זו חזר היועמ"ש על המדיניות הנוהגת בריסון ובאיפוק בשימוש בכלי הפלילי בנושאי ביטוי בגלל מעמדו המיוחד של חופש הביטוי. ואולם במקרה זה ראה בדברים פוטנציאל מסוים לאלימות תוך הדגשה שהדברים שנאמרו הופנו ומוקדו כנגד אדם ספציפי. לכן הורה היועמ"ש על פתיחת חקירה משטרתית נגד הרב יוסף. ברם, כידוע, בסופו של יום, לא הוגש כתב אישום כנגדו.

 

ואכן בהתאם לעקרונות שנקבעו ושפורטו בהרחבה לעיל, החלטת היועמ"ש מיום 21.2.99 שלא להעמיד לדין את הרב יוסף בעקבות הדברים שאמר על בית המשפט העליון והמבוססת על המדיניות העקרונית שהעמיד לנגד עיניו המתמקדת בפוטנציאל האלימות הטמון בדברים, עמדה במבחן בג"צ (בג"ץ 3087/99 בעניין התנועה למען איכות השלטון, שם, עמ' 418).

 

ההחלטה השלישית שניתנה על ידי היועמ"ש, פרקליטת המדינה ועו"ד ששון ביום 29.11.01 התייחסה כאמור, לכתבה שפורסמה על ידי מר גדעון ספירו ביום 3.8.01 בעיתון "כל הזמן", מקומון של עיתון "מעריב" בירושלים. בכתבה נכתבו הדברים הבאים:

 

"הידיעה שארגון החיזבאללה הציע מיליון דולר למי שיסגיר לידיהם את הרב הראשי האשכנזי, ישראל לאו, הקפיצה אותי לגבהים בלתי מוכרים של התלהבות. הנה נפלה לידי שעת כושר חד-פעמית לצוד שתי ציפורים במכה אחת: גם להיפטר מכבוד הרב, וגם לשלשל סכום כסף נאה לכיס, שאוכל להשתמש בו למטרה מועילה, כמו למשל, קמפיין יום-יומי למען שחרורו של אסיר המצפון מרדכי ואנונו. במחשבה שנייה התקררתי מעט, והחלטתי כי לפני שאני מוסר את הרב לאו לחיזבאללה, צריך לברר את מקורותיי האם מדובר בהצעה רצינית, או בסתם תרגיל פרסומת... הרב לאו, כמו ראשי כנסיות בגרמניה הנאצית, באמריקה בתקופת מלחמת ווייטנאם, בדרום אפריקה של האפרטהייד, ממלא את תפקיד הזרוע הדתית בשירות העריצות החילונית. בתחילה רציתי להשוות את הרב לאו לאפיפיור פיוס ה- 12, שהואשם בשתיקה שעה שהתרחשו הזוועות. בכך הייתי גורם עוול לאפיפיור המנוח. זה ידע ושתק, ואילו הרב לאו, ידע ויודע על זוועות הכיבוש ותומך."

 

בתשובה לתלונה שהוגשה ע"י מר נפתלי גוטמן כנגד מר ספירו, הגב' ששון השיבה כי "התבטאויותיו של מר ספירו נבחנו ע"י היועץ המשפטי לממשלה, פרקליטת המדינה והח"מ. לאחר בחינת הדברים הוחלט, כי על אף שהדברים מקוממים ובוטים, אין מקום לפתוח בגינם בהליך פלילי. החלטה זו נובעת, בין השאר, ממדיניותה המרוסנת של התביעה הכללית בכל הנוגע לעבירות המכרסמות בחופש הביטוי".

 

ניכר אפוא, על פניו, מתוך החלטותיו של היועמ"ש, כי בניגוד לטיעוני ב"כ המאשימה, היועמ"ש עצמו לא הבחין בין דברים שנאמרו כנגד "נבחר" ציבור לבין אלו שנאמרו כנגד "עובד" ציבור. נהפוך הוא. עובדה היא שבהחלטתו מיום 23.3.00 בחר היועמ"ש להורות על פתיחת חקירה משטרתית כנגד הרב יוסף, חרף העובדה שהדברים שאמר מוקדו כלפי שר ממשלה שהוא אלביא דכל הדעות נבחר ציבור. אף האבחנה השניה שביקש ב"כ המאשימה לאמץ לפיה קיים הבדל בין מקרה שהדברים העולבים הופנו כלפי מוסד ממוסדות המדינה לבין מקרה שהם הופנו באופן ישיר ואישי כנגד עובד ציבור, לא מצויה בהחלטות היועמ"ש (למרות שהבחנה כזו מצויה בהנחיות היועמ"ש מס' 4.1103 עליהן ידובר להלן). גם כאן ציין היועמ"ש מפורשות כי הדברים שאמר הרב יוסף כנגד שופטי בית המשפט העליון היו אישיים, ואין צריך לומר כי כך הם פני הדברים ככל שנוגעים לדברים שנאמרו כנגד יוסי שריד והרב לאו. לדעתי גם, התביעה לא יכולה לגייס אבחנה זו רק שהדבר נוח לה. הנה כי כן, באחד מפסקי הדין אליהם הפנה ב"כ המאשימה בטיעוניו, עולה כי הוגש כתב אישום כנגד נאשם שקרא לעבר ח"כ רן כהן "בוגד" ו"רוצח". או אז, קבע בית המשפט כי ח"כ רן כהן על אף היותו "נבחר" ציבור, הוא "עובד" ציבור מהשורה (רע"פ 1941/98 איתמר בן גביר נ' מדינת ישראל, פוסם בנבו).   

 

אך יתר על כן. לטעמי הדברים המיוחסים לנאשמת כלפי מר בשיא, חרף חומרתם, שונים בתכלית (לקולא) מהדברים שכתב גדעון ספירו כנגד הרב לאו, וכן מהדברים שאמר הרב יוסף, הן כלפי שופטי בית המשפט העליון והן כלפי השר לשעבר שריד. שוני זה מתבטא הן בחומרת הדברים, הן בעוצמתם והן בהשפעה שיש להם על הציבור הרחב.

 

במקרה זה, בהעדר האבחנות שהצביע עליהן ב"כ המאשימה, שכאמור לא מצאתי להן עיגון בהחלטות היועמ"ש, לא זו בלבד שהתקשיתי לראות כיצד הדברים המיוחסים לנאשמת אינם נופלים לגדרה של המדיניות שהותוותה על ידי התביעה הכללית, אלא שלטעמי אם הדברים החמורים שאמר הרב יוסף ושכתב מר ספירו מצאו מקלט וחסינות תחת חסותו של חופש הדיבור מפני העמדה לדין פלילי, אם לא להלכה אזי למעשה, יש לתת לנאשמת להנות מחסינות זו, על דרך קל וחומר.

 

כל המשווה את הדברים שצוטטו, יבחין כי הדברים שאמר הרב יוסף חמורים עשרת מונים מהדברים המיוחסים לנאשמת. לעומת הרב יוסף שיש לו קהל של רבבות מאמינים השותים בצמא כל הגה היוצא מפיו והמביטים בו בהערצה, אין לנאשמת קהל מאמינים משלה. על פניו, וכך סבר היועמ"ש בהחלטתו לפתוח בחקירה משטרתית כנגד הרב יוסף בעקבות הדברים שאמר כנגד יוסי שריד, טמונים בדברי הרב קריאה לאלימות. הרב יוסף השווה את יוסי שריד להמן "צורר היהודים" וקרא למחיאת שמו מישראל. הנאשמת לא קראה לאלימות ולא רמזה בצורה כלשהי לנקיטת פעולה אלימה כלפי מר בשיא. הרב יוסף קילל את יוסי שריד, ביקש לעקור אותו ו"להשיב לו גמולו בראשו". הוא אף נתן הנחייה לקהל מאמיניו שיחד עם אמירת התפילה בתום מגילת אסתר שבה מבוקשת קללת המן, שיקולל יוסי שריד. הרב יוסף כינה את שופטי בית המשפט העליון רשעים, ריקים, פוחזים, סוררים ומורים ובועלי נידות. לעומת הנאשמת, שלא התקרבה בדבריה לדברים חמורים אלו ועל פניו לא נשקף ממכתבה כל סימן של אלימות או פוטנציאל לכך.

 

כמו כן, כל המשווה את הדברים שמיוחסים לנאשמת לכתבתו של מר ספירו יסיק שדברי מר ספירו נכתבו מתוך לעג וביזוי, ושמא מתוך שנאה של ממש כלפי הרב הראשי. לעומת הנאשמת שדבריה כלפי מר בשיא מונעים מוויכוח אידיולגי, ערכי ולגטימי עמו ועם שולחיו.

 

ויותר מכך. לו אכן כדעת ב"כ המאשימה שהרב יוסף ביקש "רק" לתקוף את מוסד בית המשפט העליון ולא את השופטים המכהנים בו באופן אישי (דבר שהוא לעצמו כאמור, מוטל בספק רב), ולכן נהגו עמו בריסון ובאיפוק, נראה לי כי אותו דין אמור לחול לגבי הנאשמת. מר בשיא שימש ומשמש כראש המנהלת. אין דינו כדין כל עובד ציבור מן השורה, כשם שאין דינו של הרמטכ"ל כדין כל קצין בצה"ל. ואבהיר.

 

טען הסניגור כי באותה מידה שהוגש כתב אישום כנגד הנאשמת, יש להורות על קיום חקירה משטרתית והגשת כתבי אישום כנגד אלו אשר קבל עם ועדה ובריש גלי, גם באמצעי התקשורת, ובתוך זה בתו של ראש הממשלה הנוכחי, כינו את הרמטכ"ל רוצח בשל מדיניות צה"ל בלחימה ברצועת עזה. אין אכסניה זו מתאימה לדון בטענה מעין זו ואין בית משפט זה נזקק לחוות את דעתו לגבי ידיעה תקשורתית וההשלכות הנובעות ממנה. ואולם, מבלי להביע דעה לגבי נחיצות קיומה של חקירה משטרתית סביב התבטאות מעין זו, יש רגליים לסברה שההתבטאות מהווה הבעת תסכול, כעס והתנגדות כלפי מדיניות צה"ל ומערכת הביטחון ככלל בלחימה בטרור. באותה מידה יש מקום לראות בדברי הנאשמת כנגד ראש המנהלת, הבעת תסכול וכעס כנגד מדיניות הממשלה והמנהלת. לאמור אפוא, למרות שגם הרמטכ"ל וגם ראש המנהלת הם לכל הדעות עובדי ציבור (כמשמעות מושג זה בסעיף 34 כ"ד לחוק), וודאי לא נבחרי ציבור, עובדי ציבור ברמתם, העומדים בראש מערכת האמונה על הוצאה לפועל של מדיניות ממשלתית, באקלים הדיון הציבורי בארץ, חשופים לביקורת "מעליבה" מטבע תפקידם. אכן ברגיל, שימוש בכלי של העלבת עובד ציבור למנוע מעובד ציבור לעשות את מלאכתו, דבר פסול הוא. ברם, העברת ביקורת, אפילו ביקורת קשה, נוקבת וגסה על עובד ציבור ברמה מעין זו, עשויה להיחשב לגטימית.              

 

תכנית ההתנתקות שעמדה בבסיס המכתב, הייתה ועודנה נתונה לוויכוח ציבורי נוקב. כמעט ואין איש שנשאר אדיש לנושא. משום כך טען הסניגור כי נדרשים מהתביעה הכללית איפוק וריסון גדולים יותר לבל יגייסו את ההליך הפלילי לטובת המדיניות הממשלתית הנוטה לעמדות הנוגדות את אלו של הנאשמת. שימוש כזה בהליך הפלילי פוגע קשות בחופש הביטוי ובאושיות הדמוקרטיה ומעצם טבעו מהווה שימוש פוליטי בהליך הפלילי. מנגד, ב"כ המאשימה טען כי דווקא בימים אלו דרושה עמידה איתנה יותר של מוסדות השלטון כנגד אלו הקמים עליו למנוע את יישומה של מדיניות ממשלתית על פי הדין.

 

חוסנו של שלטון דמוקרטי נבחן לא בעיתות רגיעה, שעה "שישב יהודה וישראל לבטח, איש תחת גפנו ותחת תאנתו מדן ועד באר שבע" (מלכים א', ה', ה'). דווקא בעיתות צרה וצוקה נדרשת עמידה איתנה בעקרונות הדמוקרטיה. אין לתת לצוק העתים להשמיט את הקרקע מתחת רגלינו ולהוריד לטמיון מה שנבנה בעמל רב במשך עשרות שנות קיום המדינה. ככל הנראה, נכונו לנו בעתיד ימים לא קלים. בימים שכאלו, נדרש איפוק במידה גדושה יותר. נדרשת סובלנות שלטונית ברמה גבוהה יותר. היה זה הוגה הדעות, הפילוסוף וההסטוריון הצרפתי שאמר: "אינני מסכים למלה אחת שאתה אומר, אך אגן עד מוות על זכותך להביע את דעתך" (וולטיר - פרנסואה מרי ארואה, צרפת 1694-1778).

 

ואכן צודק ב"כ המאשימה בטענתו כי החשש להפרת שלום הציבור אינו מהווה יסוד מיסודות העבירה המיוחסת לנאשמת. ואולם, המבחן שנקבע, הן על ידי היועמ"ש עצמו והן על ידי בית המשפט העליון שנתן את ברכתו להחלטת היועמ"ש, ככל שמדובר בעבירה הנוגעת לחופש הביטוי, הוא בחינת הסכנה לאלימות הטמונה בעבירה. אין זה אומר כי כל עלבון שמושמע כנגד כל עובד ציבור צריך לעמוד במבחן האמור, אך במכלול הנסיבות שפורטו, נראה כי יש ליישם את המדיניות באותו אופן שהוא יושם בעניינו של הרב יוסף ומר ספירו.

 

במענה לטיעוני ההשלמה מטעם הסניגור הוגשה השלמת טיעון מטעם ב"כ המאשימה. להשלמה צורפו הנחיות היועמ"ש מס' 4.1103 המעודכנות לחודש פברואר 2002 בעניין העמדה לדין בעבירות של העלבת עובד ציבור וזילות בית המשפט (להלן: "ההנחיות"). לטענת המאשימה הגשת כתב האישום במקרה זה עולה בקנה אחד עם ההנחיות. עיינתי בהנחיות, ועם מלוא הצניעות, מצאתי בהן דברי טעם. ברם, הקושי במקרה זה נעוץ לא במבחנים שנקבעו בהנחיות אלא ביישומן.   

 

ולולא דמסתפינא הייתי מסכם את הדברים ואומר שהמבחן לקביעת האיזון בין ערך ההגנה על עובדי הציבור מחד גיסא, לבין ערך חופש הביטוי מאידך גיסא הוא כך: ככל שתפקידו של עובד הציבור זוטר יותר, חופש הביטוי של מעליבו מצומצם יותר. וככל שתפקידו של עובד הציבור בכיר יותר, חופש הביטוי של מעליבו רחב יותר. הטעם לכך הוא שעובד הציבור הזוטר חשוף לפניות הציבור. הוא זה שבא במגע עם הציבור. לכן הוא טעון הגנה (ולו הגנה פיזית). לעומת זאת, עובד הציבור הבכיר חסין בפני פניות הקהל. אין הוא בא בדרך כלל במגע עמו. הביקורת כלפיו נשמעת לא פעם רק בכלי התקשורת (על אף שהיא יכולה להיות פוגענית ביותר) וביכולתו להגיב על העלבון גם כן באמצעי התקשורת. לכן הזדקקותו להגנה פחותה יותר. עצם תפקידו הרם מגן ושומר עליו ועל מעמדו. כל זה נכון כל אימת שאין בדברים פוטנציאל לאלימות. במקרה שכזה, הגנת עובד הציבור תזכה בבכורה, יהיה זה עובד ציבור זוטר, או יהיה זה נבחר ציבור ראשון מעלה. אוסיף גם, שנדמה לי כי היועמ"ש עצמו אימץ מבחן זה בהנחיותיו (הנחיה 6ו').  

 

דוקטרינת ההגנה מן הצדק פורטה לאחרונה בע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2005(4), 2082, שם נאמר בעמ' 2088:

 

"במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום, בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370; בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 543; בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94; על"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77; וע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', טרם פורסם,31.3.2005).

 

ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת-רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון-חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עברינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ הנ"ל.

 

על בית-המשפט "לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בענינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם, בפסקה 21 לפסק הדין). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי - חרף הפגמים שנפלו בו - פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה דרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ, רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת, קרי ל"התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", שיש בה כדי "לזעזע את המצפון" (שם, בע' 370). תחת זאת, נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ, שם)".

 

פן אחד של הגנה מהצדק, הוא ההלכה בעניין אכיפה  בררנית של החוק שהיא כדברי בית המשפט (בג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289):

 

"אכיפה  בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון, הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר."

 

תחושת הצדק במקרה זה אכן נפגעה. החוק נאכף כנגד הנאשמת, אך לא כנגד אחרים שעשו מעשים חמורים ממנה. אכיפה מעין זו נוגדת את עיקרון השוויון בפני החוק. היא נוגדת את אמות המידה שנקבעו בהלכות בורוביץ', רוזנשטיין וזקין. הסיבולת הציבורית כפי שהיא מיוצגת על ידי התביעה הכללית יכלה לשאת את כינוי שופטי בית המשפט העליון כרשעים, ריקים, פוחזים, סוררים ומורים ובועלי נידות. היא יכלה לשאת את כינוי שר בישראל כהמן צורר היהודים, והיא יכלה לשאת את כינוי הרב הראשי לישראל כגרוע יותר מהאפיפיור פיוס ה-12. יש להניח שהיא גם תסבול את כינוי רמטכ"ל צה"ל כרוצח. היא יכולה לשאת אפוא, כינוי ראש המנהלת "יודנראט". 

 

טוען ב"כ המאשימה כי כתבי אישום לא מעטים הוגשו כנגד רבים וטובים שאמרו ושכתבו דברים פחות חמורים מהנאשמת, כשמנגד הוחלט שלא לפתוח בחקירה או בהליכים פליליים כנגד רבים אחרים שאמרו דברים דומים (הוא הפנה לפסיקת בית המשפט בעניין). פשיטא כי בית משפט זה אינו יכול להעביר תחת שבט ביקורתו את מכלול החלטות המאשימה להגיש כתב אישום בכל מקרה ומקרה. ההנחה היא כי המאשימה שוקלת כל מקרה לגופו. יש להניח כחזקה כי רובן ככולן של ההחלטות מעוגנות בחומר הראיות שהצטבר במקרה הספציפי ובעקרונות שהותוו על ידי היועמ"ש בהנחיותיו. ברם, השאלה איננה אם במקרים אחרים נאכף הדין כהלכה. השאלה היא האם במקרה זה הדין נאכף ללא הפליה אל מול מקרים חמורים יותר ממנו, אשר לגביהם נתנו החלטות מפורטות כשהעקרונות שעמדו בבסיסן התם, ניתן היה הכא ליישמם.

 

בדיון עצמו וכן בטיעוני ההשלמה שלו, הדגיש ב"כ המאשימה שטענות הנאשמת בדבר אכיפה בררנית טעונות הוכחה, ובהעדר תשתית ראייתית מתאימה, אין מקום לשעות לטענותיה. אכן כל טיעון עובדתי טעון הוכחה. ואולם במקרה בו נטענת טענה שכתב אישום הוגש מתוך מניע פסול, אין מקום להעמיד לפני הטוען רף ראייתי גבוה. קשה עד בלתי אפשרי להוכיח דבר מעין זה. גם קשה עד בלתי אפשרי לשער שהיועמ"ש או למצער הפרקליט החתום על כתב האישום, יידרשו לעמוד על דוכן העדים על מנת להגן על עמדתם ולהיחקר בחקירת שתי וערב אודות המניעים שעמדו בבסיס הגשת כתב האישום. העמדת דרישות ראייתיות גבוהות מדי, כגון אלו, תסכלנה כל אפשרות שטענת הגנה מהצדק מסוג אכיפה בררנית תתקבל ותרוקן את ההגנה מתוכן. החלטת בית המשפט תיפול אפוא, בעיקרו של דבר, על השוואת העובדות והנסיבות העולות מכתב האישום עם מקרים דומים בהם הוחלט שלא למצות את הדין עם העבריין.    

 

ואסיים באמור בגמרא (עירובין י"ג ע"ב) אשר מתאים, לא רק מפני שהיא עוסקת בסוגיית הענווה וההעלבה, אלא מפני שהיא עוסקת בסוגיית הניסיון להתחקות אחר אבחנות במשפט.

 

"אמר רבי יוחנן, תלמיד היה לו לרבי מאיר וסומכוס שמו, שהיה אומר על כל דבר ודבר של טומאה ארבעים ושמונה טעמי טומאה ועל כל דבר ודבר של טהרה ארבעים ושמונה טעמי טהרה. תנא, תלמיד ותיק היה ביבנה שהיה מטהר את השרץ במאה וחמשים טעמים. אמר רבינא אני אדון ואטהרנו. ומה נחש שממית ומרבה טומאה טהור - שרץ שאין ממית ומרבה טומאה לא כל שכן! ולא היא. מעשה קוץ בעלמא קעביד (הנחש דומה לקוץ שעלול להמית אך אינו מטמא-ד.מ.).

 

אמר רבי אבא אמר שמואל, שלש שנים נחלקו בית שמאי ובית הלל. הללו אומרים הלכה כמותנו והללו אומרים הלכה כמותנו. יצאה בת קול ואמרה, אלו ואלו דברי אלהים חיים הן והלכה כבית הלל. וכי מאחר שאלו ואלו דברי אלהים חיים מפני מה זכו בית הלל לקבוע הלכה כמותן? מפני שנוחין ועלובין היו ושונין דבריהן ודברי בית שמאי, ולא עוד אלא שמקדימין דברי בית שמאי לדבריהן."

 

(וראה דברי המהרש"א, סהנהדרין, דף יז, ע"א האומר כי "ענינו שאין מושיבין בסנהדרין אלא שיכול ללמוד זכות לחייב, וזה שרמז היודע בדבר שודאי טמא כגון שרץ למצוא לו זכות לטהרו").  

 

סומך אני אפוא, את החלטתי על דברי היועמ"ש בעצמו כפי שצוטטה לעיל כי "המשפט הפלילי אינו יכול להיות הפתרון לכל חולי בחברה הישראלית. השתלחות חסרת רסן היא לדאבוננו עניין של יום יום במציאות הישראלית... כל אימת שמדובר בחופש הדיבור אין החוק הפלילי מהווה כלי נכון ואפקטיבי."

 

סופו של יום, אני מורה על מחיקת האישום.

 

ניתנה היום י"ז באלול, תשס"ו (10 בספטמבר 2006) במעמד הנאשמת בלבד.