הרופא לא גילה ליקוי שכלי - וישלם פיצוי לניזוק

בתי המשפט בישראל נדרשים לא פעם להכריע בתביעות נגד רופאים על רשלנות רפואית. נושא זה הוא אחד הסבוכים שבמשפט, שכן במרבית המקרים קיים קושי אמיתי להוכיח מהי מידת תרומתו של הרופא לנזק של המטופל. כך היה גם במקרה זה של גיא גולן, שלא אובחן אצלו נזק מוחי כשהיה צעיר. כעת, 34 שנים לאחר שנולד, קשה מאוד להוכיח שטיפול מוקדם אכן היה מפחית מהנזק שנגרם לו - נכות של 65%. בתביעה נגד הרופא אלברט מנחם לא ניתן היה לבודד את הנזק שגרם הרופא שלא אבחן את הלקות מתוך נזקו הכולל של גיא. למרות זאת, בית המשפט העליון החליט (יום ה', 14.12.06) לאפשר לו לקבל פיצוי על הנזק, אולם זאת רק לאחר שיציג ראיות נוספות על היקף הנזק שנגרם לו לבית המשפט המחוזי.

השופטים, הסכימו כי ד"ר מנחם התרשל על דרך המחדל, בכך שלא איבחן את הבעיות ההתפתחותיות מהן סבל. הם גם הסכימו כי הייתה לו חובת זהירות כלפיו, וכי ההתרשלות גרמה להחמרת מצבו של גיא. אולם, מאחר שחלק מסוים מנזקו של גיא היה קיים אף אלמלא ההתרשלות, לא ניתן להוכיח מה חלקו של הרופא. מסיבה זו בחרו שופטי הרוב, הנשיא (בדימ.) אהרן ברק והשופט סלים ג'ובראן, להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי ולאפשר למערער להביא ראיות נוספות בכדי לקבוע את היקף הנזק והפיצוי שייקבע. זאת למרות דעתו החולקת של שופט המיעוט אשר דן גרוניס, שבחר לדחות את תביעת הפיצויים. גרוניס נקט בגישה מצמצת לפיה המערערים לא הביאו כל ראיה לעניין שיעור הנזק אשר נגרם עקב ההתרשלות ולא הוכיחו קשר סיבתי בין התרשלותו של הרופא לנזק.

סיפורו של גיא גולן התחיל לאחר שנולד בשנת 1972. ככל הנראה, נגרם לו נזק מוחי עקב סיבוכים רפואיים שונים במהלך הלידה. צוות בית החולים לא יידע את ההורים בדבר האפשרות לקיומה של הפגיעה האמורה ולא הפנה אותם לבדיקות או לטיפולים מיוחדים. אצל ההורים כבר בשלב מוקדם התעורר חשש כי התפתחותו של בנם אינה כשל שאר הילדים. למרות זאת, הרופא ד"ר אלברט מנחם מטיפת חלב הרגיע אותם באומרו, כי התפתחותו של גיא הינה נורמלית. כששאלו אותו ההורים אם יש טעם לפנות לרופא מומחה, תגובתו הייתה כי הם הורים היסטריים, וכי אין כל סיבה לדאגה.

רק בגיל 3 בחרו ההורים לפנות לרופא אחר, שהפנה אותם בדחיפות למרפאה להתפתחות הילד בשם "בית אברהמס". באבחון שנעשה לו שם נקבע, כי גיא סובל מתסמינים שונים וביניהם פיגור בהתפתחות, אי שקט מוטורי ומוגבלויות נוספות. בשנת 1978, כחלק מהמאמץ הטיפולי, נסע גיא עם הוריו לארצות הברית, שם טופל במוסדות מיוחדים להתפתחות הילד במשך כשלוש שנים. גם לאחר שובה של המשפחה ארצה נמשך הטיפול בגיא.

בשנת 1997 הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה כספית נגד בית החולים בו נולד גיא ונגד ד"ר מנחם. התביעה נגד בית החולים נסתיימה בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ומשכך נמשכה התובענה נגד ד"ר מנחם בלבד. במהלך ניהול התביעה נפטר ד"ר מנחם ועל את מקומו מחזיק עו"ד גולדפרב בשם עזבונו. בתביעתם טענו המערערים, כי ד"ר מנחם התרשל בכך שלא איבחן את מצבו של גיא בשנים בהן היה תחת טיפולו, דבר שמנע מגיא את קבלת הטיפול המתאים באותה תקופה. בית המשפט המחוזי החליט לדחות את התביעה. לפי בית המשפט, לא הובאו כל ראיות בשאלה מה מידת השיפור שניתן היה להשיג במצבו של גיא אילו טופל במועד.

מקרה זה נופל לגדר העמימות עובדתית, שכן לא ניתן להוכיח האם הטיפול שהיה ניתן לו היה מגלה ד"ר מנחם את הלקות, אכן היה משפר את המצב כיום ומוריד מאחוזי הנכות. לפי הנשיא הפורש ברק, אין חולק שבמקרה זה קיים קושי עובדתי בקביעת היקף הנזק שגרם הרופא, ולכן ניתן לאפיין את המקרה לעמימות עובדתית. עם זאת, לדעתו מצבי העמימות העובדתית עימם מתמודדים דיני הנזיקין הם שונים ומגוונים, ואין להתייחס אל כולם כאל מיקשה אחת. אחת ההבחנות המהותיות בין סוגי המקרים, שהינה חשובה לעניינו, היא ההבחנה בין עמימות בקשר לעצם גרימת הנזק לבין עמימות שעניינה גודל הנזק שנגרם.

ברק חילק את מצבי העמימות לשלוש קבוצות של מקרים: האחת, עמימות שעניינה עצם גרימת נזק לתובע, השנייה, כאשר היו כמה מזיקים ולא ידוע מי גרם לנזק, השלישית, אליה משתייך המקרה הנדון, עמימות שעניינה גודל הנזק שנגרם. גישה זו לפי ברק נועדה למנוע מצב של "הכל או כלום". במקרים כאלו של עמימות שעניינה גודל הנזק, משהוכחו כל יסודות האחריות, אין כל מניעה כי היקף הפיצוי יקבע על-פי שיקולים הסתברותיים וכי יפחת מ-100% של נזק.

במקרה זה, לפי ברק, המערערים הוכיחו על-פי כללי ההוכחה הרגילים, את כל יסודות האחריות ברשלנות ואת ההתרשלות שגרמה לנזק. לדבריו, הוכח כי מצבו של המערער היה טוב יותר אילו אובחן במועד על-ידי המשיב. נימוקו לכך הוא שכדי לקיים את הקשר הסיבתי, הניזוק אינו נדרש להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין חלק מוגדר מתוך נזקו, אלא די שיוכיח כי ההתרשלות כלפיו גרמה לו נזק כלשהו.

לפיכך, החליט ברק כי במקרה זה יש לפסוק את הפיצוי בשיטת האומדנא, זאת מאחר שחוסר האפשרות לקבוע את היקף הנזק שגרם המזיק לא צריכה לשלול כל פיצוי שהוא. במקרים אלו מעריך בית המשפט על דרך האומדנא מהו היקף הנזק ללא בסיס ראייתי. עם זאת, קבע ברק, כי עיקר הנזק של גולן נגרם עקב הפגיעה המוחית, ותרומתו של ד"ר מנחם לכך היא משנית.

השופט גרוניס שנותר בדעת מיעוט סבר לעומת זאת, שאין להשתמש באומדנא במקרה זה. לתוצאה זו הגיע בנימוק שאין תשתית עובדתית כל שהיא עלייה יכול בית המשפט להתבסס בזמן שהוא קובע את היקף הפיצוי. לדבריו, מאחר שאין במקרה זה קווים מנחים ברורים, ומאחר שכל שופט יכול להגיע לתוצאה אחרת, ועקב כך שמדובר ב"ניחוש גרידא", אין פתרון זה יכול להתאים לנסיבות המקרה.