ביהמ"ש: גם ערבות מיטיבה במכרז - פסולה

חברת אלקו היא הזוכה במכרז רשות המים להקמה ולתחזוקה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים, לאחר שהציעה לשלם 16 מיליון שקל תמורת הפעלת המערכת. כך קבע (יום א', 1.1.12) בית המשפט העליון, אשר דחה שורה של ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בנושא.

למכרז, שפורסם בשנת 1999, ניגשו ארבע חברות: ליד בקרה (שביקשה 12 מיליון שקל), אפקון בקרה ואוטומציה (16.5 מיליון שקל), מר טלקום (17.8 מיליון שקל) ואלקו (19.7 מיליון שקל). ועדת המכרזים בחרה בהצעתה של ליד, אך "עם היוודע תוצאות המכרז החלה, כמקובל במקומותינו, מלחמת גוג ומגוג", כלשונה של השופטת מרים נאור. בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע, כי הערבויות שהגישו ליד, אפקון ומר היו פגומות, וכי רק הצעתה של אלקו עמדה בתנאי המכרז. במצב זה, ולאחר שאלקו הפחיתה את דרישתה הכספית, היא הוכרזה כזוכה.


הבחנות שהן לעיתים דקות מני דק


נאור והשופטים אשר גרוניס ואליקים רובינשטיין קבעו, כי היה מקום לדקדק בקוצו של יו"ד בעמידה בתנאי הערבות שנדרשו במכרז, ולכן צדק בית המשפט המחוזי כאשר התערב בהחלטת ועדת המכרזים. עוד נקבע, כי יש מקום לפסול גם את הערבות שהציגה אפקון, למרות שהיא הייתה טובה יותר מזו שנדרשה במכרז. בנקודה מרכזית זו, בה קיימת מחלוקת בפסיקה, אומרת נאור:

"עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרֵעָה, יש בהן, כעיקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

"בעקבות התוצאות הדרסטיות שנקבעו בפסיקה לעניין ערבות מרעה, התמעטו התקלות בעניין ערבות כזאת, וככלל, מגישי ההצעות והבנקים מקפידים יותר כיום על נוסח הערבויות. מסמכי המכרז כוללים היום לעיתים מזומנות את נוסח הערבות המבוקש. התוצאות הנוקשות שהותוו בפסיקה הביאו לשיפור רב. לדעתי, מטעמים של מדיניות משפטית, ראוי לקבוע כלל חד כזה גם לגבי ערבות מיטיבה".


ערבות מיטיבה - ליקוי בהתנהלות המציע


גרוניס מוסיף בנקודה זו: "יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז. זאת, למצער באותם מקרים בהם הוויכוח סובב סביב השאלה האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז... נוכח הגישה הפורמליסטית, שנתגלעה עוד בעבר בפסיקה לגבי פגמים בערבויות, ניתן לצפות כי משתתפים במכרזים יקפידו הקפדת יתר לגבי הפרטים השונים בערבויות המצורפות להצעותיהם. מה גם שבדרך כלל אין מדובר בסוגייה מורכבת במיוחד. אם למרות זאת מוגשת ערבות בנקאית שאינה תואמת את הדרישות, מצביע הדבר על ליקוי מסוים בהתנהלותו של המשתתף במכרז".

ואילו רובינשטיין אומר: "כמה קולמוסים צריכים להשתבר כדי שבעלי מכרזים יכינו לעצמם 'רשימת בדיקות' (checklist בלע"ז) של טפסי המכרז, וידקדקו אחת לאחת אם עמדו בדרישות הסף ובפורמליות הנדרשת. בית המשפט, כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות - ולא 'דבש' אף לא 'עוקץ' (כלשון חברתי), לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו. אכן, ייתכן כי התוצאה שאליה הגענו אינה משביעת רצון; היא יוצרת תחושה כבדה, במקרה דנא במיוחד כמובן אצל בעלת ההצעה המיטיבה. אך מבקשים אנו להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים".

על העובדה שהצעת אלקו נותרה היחידה, אומרת נאור: "ועדת המכרזים ציינה כי עמידה דווקנית על המועדים הנדרשים לעניין הערבות תביא לכך שבפני הוועדה תישאר הצעה אחת בלבד (זו של אלקו). גם בעיני, כמו בעיני בית המשפט המחוזי, אין זה שיקול שראוי היה להתחשב בו. המציע שהצעתו כשרה זכאי לכך שבעלי ההצעות הפגומות יפסלו. אם נותרה הצעתו הצעה יחידה - יחולו עליה הכללים החלים על הצעה יחידה".