בתי המשפט יכולים להשתמש בתזכיר החוק לשינויים בתיקון 113 לחוק העונשין כמורה דרך לקביעה האם מדובר באירוע אחד או במספר אירועים. כך אומרים (יום ה', 17.3.16) שופטי בית המשפט העליון נעם סולברג וניל הנדל.

תיקון 113 (הבניית שיקול הדעת בענישה) קובע בין היתר, כי על בית המשפט לפסוק האם הנאשם הורשע באירוע אחד או במספר אירועים. על הקושי שמעוררת נקודה זו, אומר סולברג: "ההבחנה בין תרחיש עובדתי שיש לראותו כאירוע אחד, לבין תרחיש עובדתי שיש לראותו ככמה אירועים, עוררה, ועודנה מעוררת, קושי לא מבוטל בקרב העוסקים במלאכת גזירת הדין. קושי זה נעוץ בעובדה שתיקון 113 לא הגדיר את המונח 'אירוע', וממילא גם לא הבהיר כראוי מהו היחס שבין מונח זה לבין המונחים 'מעשה' ו'עבירה'".

סולברג מפנה לתזכיר החוק לתיקונים בתיקון 113, אשר פורסם לפני מספר חודשים. "התזכיר, נודעת לו כברת דרך עד ש'יגדל' ויהיה לחוק. לא מן הנמנע כי עוד ישנה צורתו במידה זו או אחרת. לעת הזאת, אין לנו אלא הדין הקיים, כפי שנחקק וכפי שפורש. עם זאת, יש להניח כי התזכיר משקף נאמנה את רחשי לבו של המחוקק. אך ראוי הוא כי בית המשפט, כפרשנו של החוק, יעשה אוזנו כאפרכסת", סבור סולברג.

התזכיר מבקש להתמודד עם הקושי בשלושה נדבכים. הראשון: במקום "ריבוי עבירות" ייאמר "ריבוי מעשים". לאור זאת, יהיה על בית המשפט קבוע האם בתיק שלפניו בוצעו מספר עבירות שאינן בגדר מעשה אחד, אלא מספר מעשים. ככל שכך הם פני הדברים, יהיה על בית המשפט לבחון "האם מהווים המעשים אירוע אחד או כמה אירועים".

הנדבך השני הוא פרשנות למונח "אירוע". על-פי התזכיר, "המבחן הראשון והמרכזי הוא מבחן טכני באופיו אשר בוחן האם המעשים בוצעו בקרבת זמן ומקום", כך שככל המרחק גדול יותר - תגבר הנטייה לומר שמדובר באירועים נפרדים. והתזכיר מוסיף: "גם אם המעשים בוצעו בקרבת זמן ומקום, ככל שהמעשים פוגעים באינטרסים מוגנים שונים יותר וככל שמדובר בפגיעות בקורבנות שונים, תגבר ההצדקה לקבוע שמדובר בשני אירועים שונים".

הנדבך השלישי מיועד להסדיר מצבים של ריבוי עבירות דומות וחוזרות. אם מדובר בכמה אירועים נפרדים, אך מדובר באירועים דומים אשר בוצעו באופן שיטתי, לאורך זמן, "יהיה רשאי בית המשפט, לאחר ששקל את טיב האירועים וחומרתם, לקבוע מתחם עונש הולם אחד בלבד לכל האירועים".

הנדל אומר: "כמובן לא ניתן ליישם תזכיר חוק, כאילו חוק הוא. אך, לנוכח החסר בהגדרת המונח 'אירוע', נראה כי ניתן להיעזר כבר היום בנקודה השנייה בתזכיר", המציעה את המבחן שהזכיר סולברג להגדרת "אירוע". לדעת הנדל, "מבחן זה עשוי להביא תועלת. הוא מבטא את המתח בין המבחן הפורמלי - סמיכות זמן ומקום - לבין המבחן המהותי-ערכי יותר - זהות האינטרסים המוגנים ומספר הקורבנות. כך יאה לעקרון ההלימה, שהוא עקרון העל הקבוע בסעיף 113 לחוק.

"תוצאה כזו משקללת את חווית הנאשם ואת חווית הנפגע. כמובן גישה זו תפתח שאלות יישומיות חדשות בדבר המיקום של שני המבחנים באשר לאירוע מסוים, אך לדעתי מוטב בשלב זה, בהעדר הגדרה על-פי דין, להתקדם במסלול זה".

הדברים נאמרו בהחלטת בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של מנהל ההשקעות ערן מזרחי על עונשו - 12 שנות מאסר בשל הונאת פונזי של 57 מיליון שקל. הנשיאה מרים נאור, שהסכימה עם פסק דינו של סולברג, לא התייחסה לשאלת מעמדו של תזכיר החוק. את מזרחי ייצג עו"ד גיל לשם, ואת המדינה - עו"ד יוסי אלון.