יהודית שבח על פסק של ורדה אלשיך: "עיוות דין כואב"

סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, יהודית שבח, פסלה בפעם השנייה פסק בוררות של מי שכיהנה באותו תפקיד, ורדה אלשיך. מעבר לכך שמדובר בהחלטה נדירה בפני עצמה, גם העילות עליהן מצביעה שבח הן חריגות: דעתה של אלשיך ננעלה, היא חזרה על פסק דינה המקורי, התעלמה מהנחיות בית המשפט העליון והתוצאה היא פסק דין שגוי מיסודו ועיוות דין כואב.

מדובר בסכסוך בין יזמית הנדל"ן זיוה כהן לבין נסאר נסאר, אשר החל ב-2004 תיווך בין כהן לבין מסדר קתולי במו"מ לרכישת קרקע בבית שמש ב-100 מיליון שקל. לאחר גלגולים רבים, נחתמה העסקה בשנת 2018 כאשר כהן מימשה זכות סירוב ראשונה עליה ושילמה 300 מיליון שקל. נסאר תבע דמי תיווך בעסקה זו, כהן סירבה והגישה תביעה שכנגד. בפסק הבוררות הראשון קבעה אלשיך, כי נסאר אינו זכאי לתשלום משום שלא היה הגורם היעיל בעסקה הסופית.

שבח ביטלה את פסק הבוררות הראשון לאחר שקבעה, כי אלשיך חרגה מסמכותה בכך שהעדיפה את פרשנותה-שלה להסכמים בין כהן לנסאר על פני פרשנותם של הצדדים. עוד קבעה שבח, כי נסאר לא קיבל הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו בשאלה האם היה הגורם היעיל בעסקה. בית המשפט העליון קיבל חלקית את ערעורה של כהן וביטל את הקביעה לפיה אלשיך חרגה מסמכותה. לעומת זאת, אושרה הקביעה השנייה של שבח. לפיכך הורה העליון "להשיב את הדיון בסוגיה האמורה, לרבות השלכותיה האופרטיביות, אל הבוררת, אשר תאפשר לצדדים להשלים טענותיהם וראיותיהם בנדון, ותשלים את פסק הבוררות כחוכמתה".

בהליך הבוררות השני הגיש רק נסאר ראיות נוספות, אך אלשיך שבה ודחתה את תביעתו. לדבריה, ביהמ"ש העליון ביטל את קביעותיה של שבח; נסאר לא הגיש שום ראיה חדשה שתשכנע אותה לשנות את דעתה; ונסאר לא היה הגורם היעיל בעסקה הסופית בה לא היה מעורב. אולם, שבח החליטה שוב (10.8.23) לבטל את פסק הבוררות של אלשיך.

תחילה מבהירה שבח, כי בניגוד לדבריה של אלשיך - בית המשפט העליון לא ביטל את כל פסק הדין הקודם שלה, אלא רק את החלק המתייחס לחריגתה מסמכותה, אבל לא את החלק הנוגע לחוסר האפשרות שניתנה לנסאר להוכיח את טענותיו. אלשיך גם סברה שהסיבוב השני נועד לאפשר לנסאר רק להציג ראיות חדשות, בעוד שבפועל היה עליה לקיים דיון בסוגיה לגופה. נסאר לא היה חייב להציג ראיות חדשות, אבל אלשיך "תרה רק אחר ראיות חדשות או ראיות זהב, ומשאלו לא נמצאו לה, חזרה וציטטה את שקבעה בפסק הבוררות הראשון".

פסק הבוררות שגוי מיסודו

גם לגופם של דברים, ממשיכה שבח, הפסק של אלשיך הוא שגוי. שבח מראה, כי כהן עצמה הודתה מספר פעמים שנסאר יהיה זכאי לדמי תיווך אם היא תרכוש את הקרקע במימוש זכות הסירוב. אולם, אלשיך לא דנה בשאלה המתבקשת של הסתירות בגרסתה של כהן, ובמקום זאת חזרה על קביעותיה המקוריות. אלשיך גם לא דנה בטענתו של נסאר, לפיה ההסכם בינו לבין כהן משנת 2008 מעניק לו דמי תיווך גם במקרה של מימוש זכות סירוב. עמדתה של אלשיך בנושא זה "מביאה לעיוות דין כואב", קובעת שבח. "פסק בוררות, ארוך ככל שיהיה, שאינו מתמודד עם הסוגיות המרכזיות בגינן הוחזר הדיון לסבב נוסף, אינו יכול להיחשב כפסק בוררות שהכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו".

שבח מוסיפה: "מקריאת פסק הבוררות השני אכן עולה, כי התגבשה אצל כבוד הבוררת עמדה מוגמרת בסכסוך המתברר בפניה, וכי אין לה את הפתיחות הנדרשת לשמוע טיעונים שתכליתם לשנות את התוצאה אליה הגיעה בסבב הקודם, ולהפוך את הקערה על פיה". אלשיך חזרה שוב ושוב על הנימוקים שבפסק הראשון וחיזקה את מסקנתה בטיעון חדש ושגוי מיסודו. כל אלו מלמדים, "שלא ניתן לומר על כבוד הבוררת שמילאה את חובתה ב'לב פתוח ונתון לשכנוע', וכי 'מנוי וגמור עימה לדבוק' בפסק הבוררות הראשון ולאשרו, באופן המצביע על העדר סיכוי ממשי כי טיעון משפטי כלשהו עשוי היה להביאה לשינוי עמדתה".

לדברי שבח, פסק הבוררות שגוי מיסודו וגם בשל כך יש לבטל אותו: "פסק בוררות הקובע שמתווך, המחזיק בידיו שני הסכמי תיווך בכתב, ושהוא זה שהפגיש בין הצדדים, שהוא הגורם היעיל והיחידי לכריתת העסקה ביניהם, שגם בוצעה בפועל – מאבד את שכרו לדמי תיווך רק מכיוון שבין בעלי הדין התגלע סכסוך שהצריך התדיינות משפטית ארוכת שנים, ורק מכיוון שהעסקה נכפתה בסוף ע"י הערכאה השיפוטית על הצד הסרבן במחיר גבוה יותר, הוא פסק דין כזה שהיה מבוטל ע"י בית המשפט אף שאין עליו עוד ערעור... פסק בוררות השולל את זכותו של נסאר לדמי תווך גורם לעיוות דין שכזה שלא מאפשר הותרתו על-כנו".

לבסוף קובעת שבח, כי הצדדים אינם יכולים להמשיך בהליך הבוררות, ואם ירצו בהכרעה משפטית - עליהם לעשות זאת בבית המשפט. כהן חויבה בתשלום הוצאות בסך 75,000 שקל. את נסאר ייצג עו"ד לירון כהנא, ואת כהן - עו"ד ברוך חכים.