כנפי-שטייניץ: טוב שלא היה בא לעולם, אך אין הצדקה לפוסלו

פסילת חוקי יסוד

קיימת לגישתי בחקיקת היסוד תשתית טקסטואלית מספקת, גם אם לא מפורשת, לקיומה של מגבלה מהותית שנטלה הכנסת על עצמה - המכפיפה את כוחה המכונן לעקרונות היסוד של "מדינה יהודית ודמוקרטית".

אם הכנסת מבקשת למנוע ממי שמתנגד לקיומה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" להיכנס בשעריה, על-מנת למנוע פוטנציאל לשינוי מאפייניה היסודיים של המדינה - קל וחומר שהיא מבקשת למנוע חקיקה קונקרטית ואקטואלית השוללת מאפיינים אלה... חקיקת היסוד משמיעה לנו, אפוא, כי על-אף עליונותה המוסדית של הכנסת כרשות מחוקקת, אין היא מוסמכת לשלול את קיומה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית או לרוקן עקרונות אלה מתוכנם.

ואולם בקיומה של סמכות אין די, והעיקר הוא אמות המידה להפעלתה. לגישתי, אף שקיימת לבית משפט זה סמכות לבקר חקיקת יסוד, סמכות זו צרה ביותר בהיקפה, ורוחבה כ"קוף המחט". הדבר מתחייב מייחודן של הנורמות החוקתיות ככאלה העוסקות בנושאי הליבה של החברה הישראלית, וממעמדן הרם כנורמות העומדות בפסגת פירמידת הנורמות.

אלה מחייבים את בית המשפט לנקוט גישה זהירה ומרוסנת בהפעילו את הסמכות לביקורת שיפוטית, עד כדי השתדלות של ממש להימנע מהפעלתה אלא כשאין מנוס מכך. ריסון שיפוטי כאמור מחייב בראש ובראשונה הפעלת מאמץ פרשני שנועד לתת לתיקון החוקתי העומד לבחינה פרשנות העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של החוקה.

מכל מקום, המתח העשוי להתקיים בין כיבוד הרשות המכוננת כמייצגת את ריבונות העם לבין שמירה על ערכי היסוד של מדינת ישראל, מחייב לבחון חקיקה הנחשדת כבלתי דמוקרטית בחרדת קודש, על-מנת שלא נימצא פוגעים בערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית בעת שאנו באים להגן עליהם. אם סמכות בית המשפט לפסול חוק של הכנסת תוארה כ"נשק בלתי קונבנציונאלי" - פסילת חוק יסוד על אחת כמה וכמה. השאלה שעלינו להציב לפנינו, בענייננו אנו, היא - האם מדובר בחקיקת יסוד הפוגעת באופן כה חמור באופיה הדמוקרטי של המדינה, עד שדגל שחור לזהות המדינה מתנוסס מעליה, ולאחריה נתקשה עוד לראות במדינת ישראל מדינה דמוקרטית.


ביטול עילת הסבירות


אף שהתיקון מעלה קשיים, עמדתי היא כי ניתן למתן קשיים אלה בדרך של פרשנות מצמצמת, ומכל מקום, התיקון, בפרשנותו זו, אינו פוגע אנושות באופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל באופן המצדיק את פסילתו, אף לא בקירוב.

יש לפרש את התיקון בצורה מצמצמת, כך שהוא מונע ביקורת שיפוטית רק בעילה של סבירות רחבה "איזונית", ולא בעילה של סבירות צרה שעניינה במופרכות ההחלטה. כך מתחייב מתכליתו האובייקטיבית של התיקון; מן החזקה הפרשנית המורה לפרש בצמצום דברי חקיקה המגבילים סמכות שיפוט של בתי המשפט; וכן מן הכלל הפרשני המבכר פרשנות מקיימת. הפירוש האמור מתבקש גם מדברי ההסבר לתיקון, והוא אף מתיישב עם הרקע לתיקון ועם המניעים לחקיקתו. לבסוף, פרשנות מצמצמת כאמור יכולה להישען גם על האפשרות להשקיף על עילת הסבירות הצרה כעל נגזרת של עילת חוסר הסמכות או עילת השרירות, שבהן אין התיקון מתערב.

ייתכן שטוב היה, אילו חוק היסוד המתקן, במתכונתו הנוכחית, לא היה בא לעולם. עם זאת, וזה העיקר - משעה שמצא התיקון את מקומו בספר החוקים, אין זה מתפקידנו להרהר אחרי מידת צדקתו או תבונתו... מקום שהמחוקק עשה את בחירתו בהוציאו את התיקון תחת ידיו, השאלה שעלינו להציב לעצמנו, כמי שאמונים על שמירת הדין, היא - האם מתקיימות במקרה שלפנינו אמות המידה המשפטיות לפסילת חוק יסוד, לאמור: האם התיקון פוגע בצורה אנושה בליבת זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. הא, ותו לא. בהעמידי שאלה זו לפני, אני סבורה כי יש להשיב עליה בשלילה.

חוק יסוד המבקש לשלול ביקורת שיפוטית עלול, במקרים קיצוניים, לפגוע בצורה אנושה באושיות הדמוקרטיה. כך למשל, לוּ חוק היסוד היה חוסם כל ביקורת שיפוטית על החלטותיו של הדרג המיניסטריאלי, היה בו כדי לפגוע בצורה אנושה בשלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות, ולפיכך גם באופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל. זה אינו המצב בענייננו. הגם שהתיקון שולל באופן גורף את השימוש בעילת הסבירות האיזונית, בסופו של יום הוא עוסק בעילת ביקורת אחת, מתוך שורה ארוכה של עילות הקיימות במשפט המינהלי, שמהן הוא לא בא לגרוע.

משמעות הדברים היא, שהביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה ושריה תישמר בכל העילות המוכרות - ביניהן עילת השיקולים הזרים, תום לב, הפליה, מידתיות, חוסר סמכות, טעות בפירוש הדין, פגמים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה, ועוד. כן ישמר השימוש בעילת הסבירות הרחבה בכל המתייחס להחלטות רשויות המינהל שאינן החלטות הממשלה ושריה.

אכן, גם פגיעה מתוחמת יותר בסמכויות השיפוט של בית המשפט, עשויה להיחשב ככזו הפוגעת בליבת זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. זאת, ככל שיש בה כדי לאיין או לפגוע בצורה אנושה ביכולתו של בית המשפט לשמור על שלטון החוק, לבקר את מעשי המנהל או להגן על גרעין זכויות האדם. כך היה, למשל, לוּ חסם חוק היסוד ביקורת שיפוטית בשאלת הסמכות שמכוחה התקבלה ההחלטה המינהלית; וכך גם לוּ שלל דיון במידתיות הפגיעה של החלטה כזו בזכויות אדם מוגנות.

בשונה מכך, האיסור לדון בסבירות החלטותיהם של הממשלה והשרים, בעילת הסבירות האיזונית - אינו עולה, להשקפתי, כדי פגיעה אנושה בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה. רחוק מכך. את מסקנתי זו ניתן להעמיד על שני טעמים מרכזיים ומצטברים.

האחד, טעם מעשי, שעניינו בהיקף המצומצם יחסית של השלכות ביטול עילת הסבירות האיזונית על חיי המעשה, בשל היכולת להחליפה בעילות ביקורת אחרות, קונקרטיות יותר, מן המשפט המינהלי. טעם זה מסביר מדוע התיקון אינו פוגע בצורה אנושה ביכולתו של בית המשפט לבקר את החלטות הממשלה ושריה, כמתחייב מעקרון הפרדת הרשויות.

השני, טעם נורמטיבי, המתמקד באותם מקרים שבהם אין תחליף לעילת הסבירות האיזונית - מתייחס ללגיטימיות העמדה המסתייגת מביקורת שיפוטית על החלטותיהם של הממשלה ושריה באמצעות נוסחת הסבירות האיזונית. טעם זה מסביר, בין היתר, מדוע התיקון אינו פוגע בצורה אנושה בעקרון שלטון החוק.