"בית המשפט דחה את הטענה העיקרית של דרום אפריקה, ובמקום זאת, אימץ אמצעים המזכירים את ההתחייבויות הקיימות של ישראל על פי אמנת רצח העם". כך אומר (26.1.24) נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק, בדעת המיעוט שלו בבית הדין הבינלאומי לצדק. "בית המשפט אישר מחדש את זכותה של ישראל להגן על אזרחיה, והדגיש את החשיבות של מתן סיוע
הומניטרי לאוכלוסיית עזה. הסעדים הזמניים שצוינו על ידי בית המשפט הם, אם כן, בהיקף מצומצם יותר מאלה שביקשה דרום אפריקה".
לדברי ברק, הוא איננו מסכים "באורח עמוק" עם בית הדין ביחס לייחוס כוונה לישראל לרצח עם; הוא משווה את המקרה לפרשת גמביה נגד מיאנמר, ומסביר ששם הוצגו ראיות לכוונה כתוצאה מצוות בינלאומי שאסף ראיות במשך שנתיים שלמות. "לגבי נתוני הרוגים, פצועים ונזק לתשתיות, משמיט בית המשפט את ציון העובדה כי נתונים אלה מגיעים ממשרד הבריאות של עזה, שבשליטת חמאס. הם לא נתונים של האו"ם. יתרה מכך, נתונים אלה אינם מבחינים בין אזרחים ללוחמים, או בין מטרות צבאיות למוסדות אזרחיים. קשה להסיק מהם מסקנות".
ברק מתייחס לחוויותיו בשואה: "הייתי בן חמש כאשר במסגרת מבצע ברברוסה כבש הצבא הגרמני את העיר שבה נולדתי ⎯ קובנה ⎯ בליטא. תוך ימים ספורים נלקחו כמעט 30,000 יהודים בקובנה מבתיהם והוכנסו לגטו. זה היה כאילו היינו נידונים למוות, ממתינים להוצאה להורג. ב-26 באוקטובר 1941 קיבל כל יהודי בגטו הוראה להתאסף בכיכר המרכזית, המכונה 'כיכר הדמוקרטיה'. כ-9,000 יהודים נלקחו מהכיכר באותו יום והוצאו להורג באש מקלעים.
"בתחילת 1944 אספו הנאצים את כל הילדים מתחת לגיל 12, העמיסו אותם על משאיות וירו בהם - במסגרת 'אקציית הילדים' הידועה לשמצה. היה ברור שאני חייב לעזוב כדי לשרוד. הוברחתי מהגטו בשק ונלקחתי לאיכר ליטאי. כעבור שבועיים הועברנו אמי ואני לחקלאי אחר. היינו צריכים להסתתר. האיכר בנה קיר כפול באחד החדרים. התחבאנו במרחב הצר הזה עד ששוחררנו לבסוף על ידי הצבא האדום ב-1 באוגוסט 1944. רק חמישה אחוזים מיהודי ליטא שרדו".
ברק כותב כי עבורו, "רצח עם" הוא יותר מסתם ביטוי. "זוהי ההאשמה חמורה ביותר האפשרית והיא שזורה עמוקות בניסיון החיים האישי שלי. חשבתי הרבה איך הניסיון הזה השפיע עלי כשופט. לדעתי, ההשפעה הייתה כפולה. ראשית, אני מודע עמוקות לחשיבות קיומה של מדינת ישראל. אם ישראל הייתה קיימת ב-1939, גורלו של העם היהודי עלול היה להיות שונה.
"שנית, אני מאמין אדוק ב
כבוד האדם. הנאצים ומשתפי הפעולה שלהם ביקשו לראות בנו עפר ואפר. הם התכוונו לשלול מאיתנו את כבודנו האנושי. אולם בכך הם נכשלו. ברגעים המאתגרים ביותר בגטו, שמרנו על האנושיות שלנו ועל רוח האנושות. הנאצים הצליחו לרצוח רבים מבני עמנו, אבל הם לא יכלו לקחת מאיתנו את האנושיות. הבריאה מחדש בעקבות השואה היא לידה מחדש של האדם, של מרכזיות האנושות ושל זכויות אדם לכל אדם. כלים בינלאומיים רבים המתמקדים בזכויות הפרט אומצו לאחר 1945, וההגנה על זכויות האדם נטועה עמוק גם במערכת המשפט הישראלית".
ברק מתאר באריכות את מתקפת חמאס - מה שנמנע בית הדין מלעשות - ובמיוחד את מעשי הזוועה שביצע הארגון. "אומה שלמה נרעדה, כאשר בהרף עין איבדה את תחושת הביטחון הבסיסית ביותר שלה... ההקשר הזה אמנם לא פוטר בשום אופן את ישראל מהתחייבויותיה, אך ההקשר הוא שמהווה את הרקע הבלתי נמנע לניתוח המשפטי של פעולותיה של ישראל גם בשלב זה של ההליך".
ברק מסיים: "רצח עם הוא צל על ההיסטוריה של העם היהודי, והוא שזור בחוויה האישית שלי. הרעיון שישראל מואשמת כעת בביצוע רצח עם קשה לי מאוד באופן אישי. כניצול של השואה, אני מודע עמוקות למחויבותה של ישראל לשלטון החוק כמדינה יהודית ודמוקרטית. לאורך חיי, פעלתי ללא לאות כדי להבטיח שהמטרה והתכלית של אמנת רצח העם יתממשו בפועל; ונלחמתי כדי לוודא שרצח עם ייעלם מחיינו. אילו נענה בית המשפט לבקשת דרום אפריקה לשים קץ לאלתר של המבצע הצבאי בעזה, ישראל הייתה נותרת חסרת הגנה נוכח תקיפה אכזרית, ללא יכולת למלא את חובותיה הבסיסיות לאזרחיה.
"בינתיים, ידיו של חמאס היו חופשיות להמשיך ולפגוע בישראלים ובפלסטינים כאחד. היה לי לכבוד להצטרף לבית משפט זה כשופט אד-הוק. מוניתי על ידי ישראל; אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא החיפוש אחר מוסר, אמת וצדק. כדי להגן על הערכים הללו בנותיה ובניה של ישראל שילמו ללא אנוכיות בחייהם ובחלומותיהם, במלחמה שישראל לא בחרה בה".
ברק גם הסביר מדוע הצביע בעד שניים מתוך ששת הצווים - אלו שדרשו לאפשר סיוע הומניטרי לאזרחים בעזה ולפעול למניעת הסתה פומבית לרצח עם: "למרות שאני משוכנע שאין כל סבירות לרצח עם, הצבעתי בעד הסעדים הזמניים השלישי והרביעי. לגבי הסעד השלישי, הנוגע למעשי הסתה פומבית, הצבעתי בעד בתקווה שהצעד יסייע בהפחתת המתחים וימנע רטוריקה מזיקה. ציינתי את ההצהרות מעוררות הדאגה, שאני בטוח שיטופלו על ידי המוסדות הישראליים" כתב.
לגבי הצו הרביעי, הוסיף: "הצבעתי בעד, בשל אמונותי ההומניטריות העמוקות - והתקווה שזה יקל על השלכות הסכסוך המזוין על הפגיעים ביותר. באמצעות צעד זה, בית המשפט מזכיר לישראל התחייבויות בינלאומיות חיוניות, שכבר קיימות ב-DNA של הצבא הישראלי. הצעד הזה יבטיח שישראל תמשיך לאפשר העברת סיוע הומניטרי לעזה, שאני רואה בו חובה הנובעת מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי".
הערות על נצח יהודה ומינוי ראש אמ"ן, ולקח מאיר עיניים ממשה רבינו
