האם על שופטת שרמזה לנאשם, כי עליו להודות בעבירות המיוחסות לו במסגרת הסדר טיעון, ולא - יוטל עליו עונש כפול מזה שהוטל על שותפיו שהודו, לפסול עצמה מלשבת במשפטו? לשיטתו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, התשובה לשאלה זו שלילית.
ג'מאל אלבנה הואשם, יחד עם שניים אחרים, בעבירות של סחר בסמים. שותפיו של אלבנה בחרו להודות, במסגרת הסדר טיעון, ועונשם נגזר. ואולם אלבנה התעקש שלא להודות, ודרש כי משפטו יתנהל ויישמעו בו הוכחות.
שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים, מיכאלה שידלובסקי-אור, לא היתה מרוצה ככל הנראה מכוונתו של אלבנה לנהל את המשפט עד תומו. במהלך הדיון, היא פנתה לסניגורו, עו"ד אמין אנדראוס, ורמזה, כי "כדאי" ללקוחו להסכים אף הוא להסדר טיעון, או כדבריה: "אני חושבת שהנאשמים [שותפיו של אלבנה; ר.כ.] קיבלו הסדר מצויין, ואמנם אינני מכירה את הראיות בתיק, ואינני יודעת אם הנאשם שלך יורשע או לא, אבל היה ויורשע, העונש שצפוי לו כפול".
אלבנה דרש מהשופטת לפסול עצמה מלדון בעניינו, בטענה שדבריה יוצרים חשש למשוא פנים בניהול המשפט. לדעתו, הדברים מהווים למעשה הצעה להודות באישומים ולהצטרף להסדר הטיעון, ומגולם בהם איום שעונשו יהיה כבד אם לא ייענה להצעה.
שידלובסקי-אור סירבה לפסול עצמה, בטענה כי לא התייחסה לאלבנה עצמו, אלא לרף הענישה המוכר לעבירות מהסוג בהן מואשם אלבנה, ולעונשים הקלים יחסית שנגזרו על שותפיו שהודו. על ההחלטה הוגש ערעור לבית המשפט העליון, וכרגיל במקרים של בקשה לפסלות שופט, הוא נדון בפני הנשיא אהרן ברק.
בפסק הדין מתח ברק ביקורת מרומזת על שידולבסקי-אור. לדבריו: "ייטב לו לשופט אם יימנע מהערות שאינן לצורך, ויותיר בידי צדדים להליך את מלאכת ניהול המשפט והעלאת הטענות... דברים אלה נכונים ככלל. הם נכונים במיוחד כאשר הערתו של בית המשפט נוגעת ישירות לתוצאות הליך פלילי – לסיכויי ההרשעה של הנאשם או לחומרת העונש הצפוי לו. אמירות מעין אלה מעצימות את תחושת הנאשם, ומעוררות מראית עין, כאילו דעתו של בית המשפט ננעלה כבר לתוצאה מסוימת, עוד טרם שנשלם ההליך". ברק הוסיף, כי "רצוי כי בית המשפט יימנע מפניות לנאשם, מהן משתמעת המלצה כי ינקוט דרך אחת או אחרת לניהול הגנתו, או יוותר על מיצוי מלוא זכויותיו כנאשם".
עם זאת, נשיא בית המשפט העליון החליט כי אפילו בנסיבותיו של מקרה זה אין מקום שבית המשפט יפסול עצמו מלדון בעניינו של הנאשם. לדעתו, לא נוצר במקרה זה חשש ממשי למשוא פנים מצידו של בית המשפט, שכן "לא היה בדברים כדי לגלות יחס כלשהו לגוף האישומים הנוגעים למערער" ו"הדברים נאמרו מבלי להכיר כלל את הנאשם או את הראיות נגדו".
בנסיבות אלה, קבע ברק, "אין לראות בהערת בית המשפט הצעה או איום כלפי המערער, ולא קם חשש ממשי לכך שדעתו של בית המשפט ננעלה לגזור על המערער עונש ברמה מסוימת של חומרה, היה ויורשע", ולכן, "מבחינה אובייקטיבית, אין בדברים כדי להצדיק פסלות".
ע"פ 4622/04 ג'מאל אלבנה נ' מדינת ישראל
