שופט השתמש בחומר "חשאי" שלא נחשף לצדדים

גרוסקופף מציין, כי "על ההסרטות הללו נסמך בית המשפט קמא בפסק דינו, והתרשמותו בנוגע לרכיבים מסוימים מהעדויות המוסרטות צוינה במקומות בהם ראה בית המשפט לנכון לעשות כן". הוא אומר: "המדובר בהחלטה חריגה ביותר, אשר למרות שהיא מצויה בתחומי סמכותו הפורמלית של בית המשפט, לא כל שכן כאשר הדברים נעשים בהליך אזרחי ובהסכמת הצדדים, מוטב להימנע ממנה במקרים עתידיים. כך, משיקולים פרקטיים ומטעמי יעילות.

"עומס העבודה המוטל על בתי המשפט הוא רב, וככלל אין מקום להגברתו באמצעות יצירת מקור נוסף המתעד את הדיון בעבור בית המשפט, מעבר לפרוטוקול הדיון. ודוק, הוראת סעיף 68ב לחוק בתי המשפט מאפשרת לצדדים, באישור בית המשפט, להקליט את הדיון על
חשבונם ולצורכיהם, ובכלל זה על-מנת לוודא את אמינות פרוטוקול הדיון. הוראה זו אינה מיועדת לייצר מקור נוסף בו יכול או נדרש בית המשפט להסתייע בבואו לבחון את עדויות הצדדים.

"זאת ועוד, המותב הדן בתיק נוכח בזמן שמיעת העדויות, מתרשם מהן באופן בלתי אמצעי בזמן אמת, ואף רשאי להכין לעצמו תרשומת בדבר התרשמויותיו על-מנת שיוכל להיעזר בה בעת כתיבת פסק הדין. במצב דברים זה, לא רק שישנו ספק אם בהסרטת הדיון יש תועלת של ממש לצורך 'השבחת בירור האמת', אלא גם שקשה לראות כיצד היא מתיישבת עם האינטרס הציבורי ב'קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל' תוך 'חיסכון במשאבי זמן ועלויות' – שיקולים אותם חייב בית המשפט להביא בחשבון" על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

עם זאת, בדיעבד, אין פגם בכך שפרילנדר נעזר בווידאו - ואין מקום לכך שבית המשפט העליון יצפה בו גם הוא, משום שהוא אינו בוחן מחדש את אמינות העדים, מבהיר גרוסקופף. כאמור, לגופם של דברים נדחה ערעורו של אסרף, שכן אין סיבה להתערב בממצאים העובדתיים של פרידלנדר. הוא גם מציין, כי גרסתו של אסרף לר רק ש"אינה משכנעת ורוויה בסתירות, אלא היא אף מעלה יותר 'סימני שאלה' מ'סימני קריאה'... הרמת גבה למשמע תיאורו של המערער את השתלשלות האירועים היא כמעט בלתי נמנעת". ייתכן גם, כפי שאמר פרידלנדר, שייתכן שהסיפור האמיתי נגוע בפלילים; "מצב דברים בו זר מסתובב בארץ נוכרייה עם שקית ובה 300,000 אירו טבין ותקילין הוא בלתי שגרתי, המעורר מחשבות בהתאם", מעיר גרוסקופף.

רונן אומרת על הסרטת העדויות: "התנהלותו של בית המשפט בהקשר זה לא הייתה רצויה. זאת מאחר שאין זה מן הראוי כי בית המשפט יקבע - אף אם בהסכמת הצדדים - כי חלק מהחומרים שעתידים לעמוד בפניו ולשמש אותו לצורך הכרעתו במחלוקת בין הצדדים, לא יהיו
זמינים כלל לצדדים עצמם. לטעמי, הצדדים עצמם צריכים להיות חשופים לכל החומר שבית המשפט מסתמך עליו לצורך הכרעתו. חשיפה כזו תאפשר לצדדים להפנות את בית המשפט לדגשים כאלה או אחרים שיש בהם לגישתם כדי לסייע להם בטענותיהם. כל אחד מהצדדים רשאי כמובן גם להתייחס לנושאים שעלו בעמדתו של הצד האחר... יש להבהיר כי הוראה כמו זו שניתנה על-ידי בית משפט קמא ביחס לסרטונים, איננה רצויה".

עוד מעירה רונן, כי "כי לפחות ככל שמדובר בהליך האזרחי, יש לנקוט גישה זהירה ביותר בהתייחס למתן משקל לאותות אמת הנובעים מהאופן בו העד מסר את עדותו. כך, קשה מאוד לטעמי לקבוע האם דרך הילוכו של עד שאין לה ביטוי בתוכן העדות, מעידה על אמירת אמת, על שקר - או שעל אף אחד מהם.

"כך למשל, האם העובדה שהעד מדבר בקול רם - מהווה אינדיקציה לאמירת אמת? או שמא דיבור שקט הוא אינדיקציה לכך? האם העובדה שהעד מדבר ברצף וללא היסוס - או שמא דווקא העובדה שהוא מהוסס ומרבה לעצור ולהתלבט? ומה לגבי 'שפת גוף'? האם עמידה זקופה ויציבה או תנועתיות רבה - הם אינדיקציה לאמירת אמת? האם הזעה? דיבור בעזרת הידיים? מה המשקל של כל אחד ואחד מאלה - קשה מאוד לדעת.

"מחקרים רבים שנערכו בנושא זה העלו כי ישנו קושי ממשי לשופטים לקבוע ממצאי מהימנות על סמך התבוננות בעדות בלבד. כך למשל נמצא כי היכולת לזהות שקר על בסיס סממנים התנהגותיים חיצוניים כגון תנועות ידיים או הבעות פנים היא מוגבלת ביותר, מאחר שהתנהגות המעידה על שקר איננה קבועה, אלא משתנה מאדם לאדם ותלויה בהקשר ובמצב... מוטב כי הביסוס העובדתי של פסק הדין ייעשה באמצעות כלי עבודה מקובלים ותהליך עבודה אנליטי, ועל-ידי שימוש בכלים שניתנים לבחינה חיצונית".

רונן מסכמת נקודה זו: "לשיטתי, לא צריך להינתן משקל רב - אם
בכלל - לאופן בו העד מעיד, אלא את המסקנות העובדתיות שלו צריך בית המשפט לקבל בהתאם למכלול הרב של החומר האחר העומד בפניו: הגרסאות השונות של העדים ושל העד עצמו; ההתאמה בין הגרסאות הללו; הסבירות של הדברים מנקודת מבט אובייקטיבית; ההתאמה בין העדויות לבין הראיות החיצוניות וכיו"ב. כל אלה הם כלי העבודה בהם על בית המשפט לעשות שימוש, ומוטב לו שלא להתיימר להביט באופן מתן העדות של העד ולהיות סבור כי די בכך כדי להיווכח האם מדובר בעד הדובר אמת או בכזה המשקר".

וילנר מצטרפת לביקורתם של גרוסקופף ורונן: "הקביעה שלפיה ההסרטות תהיינה חסויות לצדדים להליך מעוררת קושי רב. כלל בסיסי הוא, כי ראיות המשמשות להכרעה בהליך צריכות, ככלל, להיות חשופות לצדדים. מכאן אף נובע עיקרון היסוד, שלפיו לא ניתן להציג במשפט ראיה שלא ניתן לחשוף בפני בעל הדין שמנגד. חשיבותם של הכללים האמורים נובעת, בעיקרו של דבר, מעקרונות שעניינם הגינות ההליך, ובפרט מהקושי הנעוץ בהשגה על החלטה מסוימת מבלי להיות חשוף לחומר ששימש יסוד לקבלתה. לפיכך, חריגה מכללים אלו מצריכה הצדקה מיוחדת וכבדת-משקל, שלא הוצגה בענייננו".

וילנר מסתייגת מהעמדה הנחרצת של רונן לגבי ההתרשמות הוויזואלית מן העדים: "האופן שבו ניתנה עדות, ו'אותות האמת' המשתקפים בה, הם חלק מאותו מכלול. אכן, עשויות להיות גישות שונות בשאלת משקלם היחסי של 'אותות האמת' כחלק מהתשתית הראייתית בכללותה. אך זאת יש לזכור, כי בית המשפט אינו אמור להתעלם מהתרשמותו מאופן מתן העדות ומאותות האמת המשתקפים בה. התרשמותו הישירה של בית המשפט מהעדויות שנשמעו בהליך היא כלי שאין להקל בו ראש; וככל כלי בארגז הכלים השיפוטי, יש לעשות בו שימוש מושכל, בהתאם לנסיבות העניין".

אסרף חויב בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. את אסרף ייצג עו"ד יניב אלבז; את בובליל ייצגו עוה"ד שי גימלשטיין ודוד ברוג; ואת חברת אורדקה - עוה"ד שמואל קלינקא וספיר אבן-חן בכר.