התרחקות מחוקה כתובה עדיפה על פסקת התגברות

בתגובה על ההצעה של יו"ר הקואליציה - פסקת התגברות יכולה להביא לתוצאות הפוכות, כי תעגן בפעם הראשונה את הזכות של בג"ץ לפסול חוקים של הכנסת ותדרוש תהליך מסובך והצבעה של 61 חברי כנסת לבטל זמנית החלטה לפסול חוקים. הפתרון הנכון הוא התרחקות מן השיטה האמריקנית המסתמכת על חוקה כתובה, המגבילה את הרשות המחוקקת, ובחינה מחדש של השימוש של בג"ץ בחוקי יסוד לבטל חוקים של הכנסת.

מנגנון השלטון במדינה נתון במשבר בימים אלה. בג"ץ משנה חוקים של הכנסת, מבטל החלטות של הדרג המדיני והצבאי ומתערב בנושאים אשר לשופטים אין הכשרה והבנה לדון בהם, כל זאת בלא לשאת באחריות לתוצאות ההתערבות והסיכול של פעולות הממשלה. באותו זמן חורגים יועצים משפטיים מתפקיד היעוץ והופכים לרשות עליונה אשר דרושה הסכמתם לפעולות המשרדים שהם מוצבים בהם, אחרי כל זאת מודיעים נשיאי בג"ץ בהווה ובעבר כי הם שומרים על הדמוקרטיה. ולמעשה אזרח פרטי המבקש סעד משפטי מפני פעולות של פקיד או משרד ממשלתי ממתין שנים עד שמגיע תורו להשמיע את בקשתו לבפני בית המשפט.

החלטות בג"ץ החורגות מסמכותם מנומקות בעקרונות מסולפים על חוקה, ושואבות השראה מדרך השלטון באמריקה. הבסיס העיוני להחלטות נגד הכנסת מתפרסם במאמרים של שופטי בג"ץ המיוסדים על דרך החשיבה והפעולה של בית המשפט העליון האמריקני. פסקת ההתגברות מעגנת בפעם הראשונה זכות לבג"ץ להתערב ודורשת רוב מיוחד של הכנסת לתקן החלטה של בג"ץ לפסול חוקים. עדיף לבחון את המשמעות של חוקי יסוד. חוק יסוד גובר על חוק יותר מאוחר של הכנסת, אך אינו מסמיך את בג"ץ לשנות את החוק המאוחר.

השיטה האמריקנית

ההשוואה עם ארה"ב מנוגדת לדרך המשפט הישראלית. מוסדות המשפט בארץ נבנו על-פי השיטה הבריטית. באמריקה נבחר הנשיא לתקופה קבועה של ארבע שנים. הוא ממנה ומפטר שרים כרצונו ואינו זקוק להסכמת הקונגרס. השרים הם הפקידים של הנשיא ואין הקונגרס יכול להביע אי-אמון בנשיא או להתנגד לבחירת השרים. אבל הנשיא תלוי בהסכמת בית המשפט העליון כי לאמריקה חוקה כתובה. בית המשפט העליון מתערב בהחלטות הנשיא ובחוקי הקונגרס ומבטל החלטות אם בעיני השופטים הן מנוגדות לחוקה. החוקה הכתובה באה להגביל את החלטות הרוב, ואחת הסיבות לזאת היא היות המדינה מורכבת מ-50 מדינות והחוקה באה לשמור על זכויות המיעוט וזכויות המדינות הקטנות. לפי החוקה, לכל מדינה שני חברים בסנט, החל מקליפורניה אשר לה אוכלוסייה של כחמשים מיליונים, ולה שני סנטורים וכלה במדינה ויומינג אשר אוכלוסיתה פחות ממיליון אחד וגם לה שני סנטורים.

אבל אנו יודעים כי החוקה הכתובה לא הגנה על הדמוקרטיה בארצות הברית כאשר הייתה מחלוקת בין מדינות הצפון ומדינות הדרום, על ביטול העבדות ועוד תיקונים כלכליים. המחלוקת לא יושבה בידי בית המשפט אלא הוכרעה במלחמת אזרחים שנמשכה ארבע שנים ונהרגו בה שש מאות אלפים.

החוקה הכתובה באמריקה מסורבלת, ומונעת מחקיקה יעילה ומהירה להענות לתנאים ולמצבים חדשים. כאשר רצו למנוע מכירת משקאות משכרים, ולחוקק 'חוקי יובש', נדרש תהליך ארוך של שינוי החוקה הכתובה, אשר נדרש לו אישור בהצבעות הקונגרסים הנפרדים של כל מדינה ומדינה. כאשר ראו שהאיסור על מכירת המשקאות הוליד שוק שחור, ומלחמה בין ארגוני פשע שמכרו את המשקאות, ביקשו לבטל את האיסור. שוב נדרש תהליך ארוך של שינוי החוקה חזרה בכל מדינה ומדינה. באנגליה די בהצבעה בפרלמנט בלונדון, בארה"ב היה צורך במשאלים במדינות המרכיבות והצבעות בבתי הקונגרס של עשרות המדינות.

הבריטים הורישו לנו את השיטה החוקית ואת בתי המשפט בדרך הבריטית. כנגד שיטת המשטר באמריקה, בבריטניה ראש הממשלה הוא חבר פרלמנט, ונבחר בהצבעה בפרלמנט. הוא חבר הפרלמנט, והשרים הם חברי הפרלמנט. הם מופיעים בפני הפרלמנט ומשיבים לשאלות הנבחרים. ראש הממשלה תלוי בפרלמנט ואם הפסיד בהצבעת אי-אמון נופלת הממשלה.

לבריטניה אין חוקה כתובה, לצרפת חוקה כתובה. צרפת נקראת הרפובליקה החמישית, כי חמש פעמים השתנתה החוקה, בדרך אלימה. החל מן המהפכה הצרפתית שבמהלכה הודח המלך והוצא להורג, ואחרי זאת במלחמות אזרחיות ובידי מנהיגים צבאים. נפוליון הראשון שהיה מרשל צבאי ואחריו נפוליון השלישי. ואחרי כן בא המרשל פטן שהפר את החוקה של הרפובליקה השלישית ורמס את זכויות היהודים לשויון ושיתף פעולה עם הנאצים ברדיפתם. עם סיום מלחמת העולם השנייה בא הגנרל דה גול והציע חוקה חדשה והוקמה הרפובליקה הרביעית. ולאחר מלחמה פנימית עם הצרפתים באלג'יריה שב לשלטון גנראל דה גול והציג למשאל עם חוקה חדשה החמישית במספר, נפילת המרשל פטן שהיה משתף פעולה עם הנאצים.

כאשר העניקו צרפת או בריטניה עצמאות למדינות חדשות באסיה ובאפריקה נתנו להן גם חוקות כתובות. המעצמות בקשו להבטיח כי המנצח בבחירות הראשונות הזוכה בשלטון במדינה החדשה לא יהפוך לשליט יחיד ולא יבטל את הדמוקרטיה, כמו שמסבירים לנו המבקשים חוקה כתובה בישראל, חוקה אשר תגן על זכויות המיעוט מול הרוב. הדרך הזאת לא הצליחה. כך, למשל, למרות החוקה הכתובה שנתנו הבלגים לזימבבוה, שלט רוברט מוגבה על זמבבוה שלטון יחיד במשך קרוב לארבעים שנה.

2. לא החוקה שומרת על קיום הדמוקרטיה אלא הערכים והתרבות של העם

בידי עם ישראל תורה ומסורת אלפי שנים לפני יסוד ארה"ב ועמנו שמר על עקרונות ומשפט צדק, גם בשנות הגלות.

המבקשים חוקה כתובה לישראל בזים לעם ישראל ומבקשים להגביל את הכנסת הנבחרת. לא דמוקרטיה הם מקדמים אלא עקרונות של רגשי נחיתות גלותיים. הם דואגים לפליטים מוסלמים מסודן שיש להם חמשים מדינות מוסלמיות להגר אליהן, ולא לזכויות של תושבי דרום תל אביב, ישראלים אשר רבים מהם בני משפחות של פליטים יהודים מארצות ערב.

3. הסדרה של חוקי יסוד

הכנסת רשאית לחוקק חוק יסוד אשר לו עדיפות על חוק אחר אם יש סתירה בין השנים. אם ביהמ"ש העליון מוצא בחוק מסוים סתירה לחוק יסוד, יכול בית המשפט להפנות את תשומת הלב של הכנסת לסתירה, לא לבטל או לתקן את החוק. צדק חבר הכנסת עמית הלוי כאשר התנגד להצעת החוק של 'פסקת התגברות', אשר למעשה באה לעגן את הרשות שנטל בית המשפט לעצמו להתערב בחקיקה.

עוד הסתייגות מן הצורה של חוקי יסוד - כנסת נבחרת אינה יכולה למנוע מכנסת חדשה שנבחרה בבחירות חדשות לשנות חוק בהצבעה ביתרון רגיל של מצביעים בעד מול מצביעים נגד. 'יתרון בהצבעה' ולא רוב, שלד 61 או יותר חברי כנסת.

4. הפרדת בין משרות יועץ משפטי לתובע פלילי

בבריטניה יש הפרדה בין שני בעלי תפקידים. האחד הוא היועץ המשפטי Attorney General והשני הוא מנהל שרות התביעה הפלילית המלכותית (.DPPDirector of Public Prosecutions). את היועץ המשפטי בוחר ראש הממשלה מבין חברי הפרלמנט, כמו שהוא בוחר כל שר אחר. היועץ המשפטי חבר מפלגתו של ראש הממשלה ונבחר לפרלמנט בבחירות הכלליות. היועץ מיעץ לראש הממשלה, אשר רשאי להחליף אותו כמו שהוא מחליף כל שר אחר, כמובן כל עוד יש לממשלה רוב בפרלמנט. היועץ המשפטי גם אחראי לשרות המשפטי האחראי וליעוץ משפטי של משרדי הממשלה השונים. היועץ המשפטי ממנה את מנהל שרות התביעה הפלילית המלכותי לתקופה של חמש שנים אשר נתונה להארכה. נושא התפקיד הזה הזה הוא התובע הפלילי הראשי הבלתי תלוי, שאיננו חבר שר ואיננו חבר פרלמנט. מלבד זאת קיים גם תפקיד של פרקליט ראשי, Solicitor Genreal, שהוא שר וחבר פרלמנט, שהוא כעין הסגן של היועץ המשפטי.

בארצנו ממלא היועץ המשפטי תפקיד כפול. מצד אחד הוא מייעץ לממשלה, כמו עורך דין המיעץ ללקוח פרטי. ומצד שני אחראי היועץ המשפטי אצלנו על תביעות פליליות, גם נגד ראש הממשלה והשרים שהוא מיעץ להם. זאת סתירה מובנית בין התפקידים. בזמן האחרון חלה התפתחות נוספת, התמנה יועץ משפטי בכל משרד ומשרד. היועץ אינו רק מייעץ, אלא גם מחליט איזה מעשה חוקי או בלתי חוקי. גם קורים מקרים שהיועץ המשפטי מסרב ליצג את עמדת הממשלה בדיון בפני בית המשפט. זכותו של היועץ להסביר כמובן כי עמדת הממשלה לא תצליח, אך מדוע מקשים על הממשלה לבחור עורך דין אשר יוכל ליצג אותה?

תיקונים נדרשים

קודם כל יש להבהיר כי לבית המשפט אין סמכות לשנות חוקים של הכנסת. אם רואה בג"ץ סתירה בין חוק חדש לחוק יסוד קים, יכולים השופטים להפנות את תשומת לב הכנסת לסתירה, אך רק הכנסת רשאית לתקן את החוק החדש או את חוק היסוד.

השאיפה ל'חוקה כתובה' שתגביל את הכנסת מנוגדת לדמוקרטיה. חוק יסוד כבוד האדם וחרותו לא בא להגביל את הממשלה מלהגן עלינו מפני אויבים חיצוניים. אם נוצר רושם כזה, יש לתקן את החוק, בהצבעה ביתרון רגיל של מצביעי בעד מול מצביעי נגד, ללא צורך ב'רוב' של 61 חברי כנסת.