ה-common law וכוחם של <br>השופטים באנגליה ובישראל

בראון, שמאמרו מדבר, לפי כותרתו ותוכנו, במנהג באנגליה ובמעמדו של המנהג בעידן המודרני, אומר^O כי מי שידונו במשפט המנהגי יכול שיהיו להם מטרות נסתרות שיכניסו את דיונם לאווירה של פולמוס. מטרות נסתרות כאלה יכול שתהיינה מחוברות לרצון לתקוף את או להגן על התופעה של חקיקה שיפוטית. יכול שיהיו להן ולדיון הנובע מהן השלכות פוליטיות. לדיון בכוחו של המנהג מתלווה לעיתים הטענה שלמנהג ניתנה הסכמת העם, בהיות העם הגוף המגבֶּה את תוקפו של המנהג. באומרו כן עולה מדברי בראון כי הוא מודע לכך שהצעותיו להגברת כוחם של השופטים ולביטול כוחו של המנהג צריכות להתגבר על מכשול. המכשול הוא כי יכול שההצעות הללו לא תהיינה חביבות ומקובלות אצל מי שטובת העם ומעמדו יקרים לו, והסובר כי המנהג מהווה צורת ביטוי שבו מבטא העם את רצונותיו.

בראון מסביר כי תיאוריות משפטיות בנויות לעתים על פיקציות סתם^P, וכן על פיקציות שהן בגדר הונאה^Q. בדברו על השופטים אומר בראון כי, כפי חברי הפרלמנט המעמידים פנים כאילו המלך הוא המחוקק, אף השופטים הסתמכו, בפעולתם לאימוץ המנהג למסגרת ה-common law, על פיקציה. בפועל השופטים הם מחוקקים, אך הם מעמידים פנים שאין הם כאלה. הפיקציה עוזרת בידם להסוות את פעולתם העצמאית הזו. בבואו להסביר מדוע השופטים מסווים את סמכותם החקיקתית הוא מזכיר כי בעיני הציבור יש משקל לעובדה שחוק מסוים מקורו בזמנים נשכחים^R, מן המאה ה-12 לפחות. בבואו לשכנע שהשופטים ממעיטים בסמכותם, וכי לאמיתו של דבר להם סמכות גדולה יותר מכפי שהם מצהירים עליה, אומר בראון כך:
What judges do and what they profess to do are not always the same, and the latter is only evidence of the former, - often very misleading evidence. In particular, the judicial theory of customary law seems to have been elaborated less to reveal facts then to conceal them. It has been, not a scientific analysis of custom, but a fiction to serve useful purposes. The judge, like the priest, has legislated, but whilst the latter has attributed his activities to the supernatural origin, the former has been content to throw the weight of responsibility upon the very mundane shoulders of the community at large. Sometimes enforcing customs, sometimes creating customs, judges have found the formula of immemorial usage a convenient cloak beneath which they might perform no end of tricks to dazzle the credulous.^S
בזה טוען בראון כי השופטים עושים שימוש בתעלולים כדי לשטות בפתאים, וכי הפיקציה של שלטון - כביכול - של המנהג על מעשיהם השיפוטיים משרתת את מטרותיהם. בזה הם משליטים את דעתם על הנהלת החיים במדינה בדרך נסתרת (מעיני הפתאים). כך הם עושים, כפי שאנשי הדת עושים ביחס לחוקי הדת. אלה כפי אלה משליטים את דעתם תוך שהם טוענים שאין זו דעתם העצמית וכי הם חייבים ללכת בדרך זו שנקבעה על ידי זולתם. אנשי הדת מדברים על מקור החיובים והכללים בישות אלוהית עליונה, והשופטים טוענים בפני הציבור האנגלי כי הם עושים את רצונו של הציבור, כפי שרצון זה מובע בהתנהגותו המינהגית. בזה מתקשרים הדברים, מבלי שבראון אומר זאת במפורש, אף למעשי החקיקה של חברי ה-house of commons (בית הנבחרים) בבריטניה אשר בראון מזכיר, שאף הם מעדיפים לייחס את הריבונות והיוזמה החקיקתית למלך או למלכה, לא לעצמם. בזה הם משיגים לגיטימציה להשלטת דעותיהם על הציבור הבריטי. הדברים מתקשרים לרעיון שמעלה בראון על כך שהשלטון המדיני - או המדינה - הם דבר בלתי מושלם שאינו יכול לתפקד אלא בדרכים נפתלות. לכן - בהיות השלטון המדיני חותר, כמטרה מרכזית שלו, לקיום הסדר בקרבו [כדי שיוכל לשלוט, כהערה שלי] - ולמען קיום הסדר הזה - נזקקים מוסדות המדינה והשופטים לאמצעים וכלים בלתי מושלמים. במובן 'בלתי מושלמים כולל בראון דברי ההטעיה והפיקציות שאנשים מקבלים כפשוטם והולכים שולל אחריהם. אמנם לא כך מנסח בראון את דבריו, אך זהו תוכנם ומובנם^T. בזה מחליש בראון את הביקורת על העמדת הפנים של השופטים בעת שהם משליטים את דעתם על ניהול החיים במדינה, בבחינת מי שאומר ומתרץ כך: (א) הדבר הכרחי (ב) הכל עושים כן. ברור לגמרי כי הבעיה של העמדת פנים בפני הציבור כדי להוליכו שולל קשה יותר כאשר היא נעשית בידי שופטים מאשר בידי מחוקקים, בהיות לשופטים תדמית של מכובדות וניקיון כפיים, ובהיותם שופטים ומענישים אחרים, שעה שאחרים מעמידים פנים וזוכים לטובת הנאה כתוצאה מהעמדת פנים זו וניצול מוגבלותם של האחרים.

מדוע מייחס בראון לשופטים דרכים נפתלות במטרה להגביר את כוחם ולעסוק בגלוי בחקיקה - מעשה שהם לא הוסמכו לעשותו לפי כללי המנהג המושרש ואף לא בחוקי הפרלמנט הבריטי, מעשה שהשופטים עצמם טענו כל העת כי אינם רשאים לעשותו ? השאלה מתחדדת לאור עמדתו החיובית של בראון המבקש להגדיל את כוחם הגלוי של השופטים. מדוע משמיץ בראון את השופטים ומייחס להם כוונות הטעייה? איזה אינטרס יש לו לומר דברים כה חמורים על השופטים?

התשובה העולה היא, כי היא הנותנת: כיצד באופן אחר יוכל בראון למסֵד כוח של מחוקק שיהיה - באופן גלוי - בידי השופטים? הדרך היחידה - לבד מחקיקה מפורשת מאת הפרלמנט הבריטי^U , היא הדרך של התקדים המשפטי, קביעה תקדימית משפטית מחייבת האומרת כי לשופטים מעמד של מחוקק במהלך שיפוטם וכי למנהג באנגליה אין עוד תוקף של חוק. קביעה תקדימית כזו תוכל לבוא בדרך שהיא תעורר ככל הניתן פחות התנגדות אם יוברר לכל כי הדבר שמצהירים עתה השופטים הוא המצב שהיה תמיד המצב האמיתי, וכי בהצהירם כי אין להם כוח של מחוקק במהלך שפיטתם רק המעיטו השופטים מכוחם האמיתי ולבשו בגד צנוע בעוד מתחת לבגד זה היה מצוי מאז ומתמיד מחוקק. זהו גילוי האמת הקיימת ולא הפיכה שלטונית.

האבסורד שבפניו עמד בראון, בעל כורחו, היה כי כדי להעלות את כוחם של השופטים היה עליו להשמיץ אותם. בלית ברירה, הוא עשה כן, ונראה כי בזה הוא לא סיפר לקוראיו סיפורי בדיות, באשר הוא האמין כי דברי אמת הוא דובר. בבחינת מי שהדרך שלו להיטיב עם זולתו הוא להשמיץ אותו, בעוד הוא יודע כי דברי חרפות אלה כלל אינם דברי שקר. העמדה כזו של הדברים מפי בראון הייתה הכרחית בנסיבות, הואיל ומושרש הוא הכלל שאין אדם יכול להקנות לעצמו סמכויות שלטוניות, ללא סימוכין חיצוניים, אלא בדרך של הפיכה שלטונית. הדבר האחרון שיכול היה לסייע בידי השופטים להפוך למחוקק גלוי היה לעשות זאת בדרך הנראית כהפיכה שלטונית של השופטים למען קבוע לעצמם מעמד שלטוני בדרך שיפוטית.

על נימוקיו של בראון מדוע יש 'לקבור' את המנהג לא אעמוד במפורט במסגרת זו. בעיקרו ובמלוא פרטיו אין לדיון בנושא זה משמעות מחוץ למסגרת האנגלית המיוחדת. הדבר לא יועיל להתפתחות הדיון ברשימה זו בהמשך. אך, מה שאמנם יועיל להמשך הדיון הוא כי בראון מעדיף את שליטתם של השופטים בחקיקה על פני שליטתו של המנהג בחקיקה. זוהי עמדה שהוא גיבש מתוך שהוא טוען כי המנהג הוא דבר המתרקם ללא מחשבה ודיון, ואילו השופטים מקיימים דיון. הוא אומר כי המגמה המודרנית היא כי ראוי שחקיקה תהיה מתוך דיון בנושא. לכן, על רקע המשפט האנגלי שהמנהג שולט בו מקדמת דנא, הוא ממליץ על חקיקה שיפוטית גלויה ועל 'קבורתו' של המנהג. נימוק נוסף שמביא בראון הוא כי 'בעידן המודרני' [אז, בשנת 1905] מעדיפים הכל פעולה באמצעות מוסדות על פני פעולה בלתי ממוסדת. הואיל ולמנהג אין מוסדות לא מתאים עבור הציבור המודרני באנגליה להמשיך להיות קשור למנהג^V. היוצא מנימוק זה הוא, כי בעיני הציבור באנגליה, שקודם לכן לא היה ראוי לו כי השופטים יחוקקו, עתה מקובל הדבר, מתוך שהאלטרנטיבה - שלטון המנהג - היא אלטרנטיבה נדחית ולא מודרנית. פעולה שיפוטית המאשרת זאת ומכריזה על מהלך זה תתקבל בנסיבות אלה בברכה, כאשר אינה נראית כהפיכה שלטונית. מה שמעודד ומצריך את המהלך שמציע בראון הוא צירוף שני דברים (א) היות והמנהג בלתי ראוי בעידן המודרני (ב) היות השופטים - כפי שיתברר בעזרת מאמרו של בראון - מחוקקים נסתרים שעתה רק יצאו מ'מחבואם' - זאת ותו לא.

באנגליה, יותר מארה"ב, וכפי שיפורט בהמשך, אין השופטים רואים עצמם מוסמכים להגדיל את כוחם וסמכותם השלטוניים על פני ועל חשבון רשויות השלטון האחרות. הן בארה"ב והן באנגליה מקובל על השופטים כי הם יפעילו את שיקול דעתם היצירתי בשטח הנורמטיבי רק בלית ברירה, במקרים קשים בהם אין השופט מוצא תשובה במקורות של החוק - הכוללים את החקיקה בבית המחוקקים, את התקדימים המשפטיים ואת המוסכמות והעקרונות החברתיים(בארה"ב) או את המנהג המקומי המושרש והמקובל בציבור (להלן: המנהג) כמחייב (באנגליה)^C.

באנגליה, השופטים ממשיכים לטעון כפי שטענו השופטים לפי תיאורו של בראון בשנת 1905, כי החוק העליון הוא חוק של הפרלמנט וכי למנהג כוח של חוק, וכי לשופטים אין סמכות של חקיקה. אף נשמעת ומקובלת באנגליה הדעה שההבדל בין ה- common law והמנהג שטרם אושר במסגרת ה- common law הוא הבדל כדוגמת ההבדל שבין חוק כתוב לחוק בלתי-כתוב. זהו בעיקרו הבדל בנושא מידת ההוכחה הנחוצה כדי שהמדינה תאכוף את הכלל^D. למעשה, זו מערכת אחת שההבדלים בין שני אגפיה אינם מהותיים אלא יותר של גישה ומידת ההוכחה הדרושה^E.

כפי שרמזתי קודם, השופטים בבריטניה, עד למחצית שנות ה- 1960 לא היו מוכנים להגדיל את כוחם לפי החלטה עצמית שלהם כנגד שאר רשויות השלטון. בבריטניה, מדובר בשלושה סוגים של רשויות, או אגפי שלטון. מדובר באנגליה ב -
(1) רשות המחוקקת,
(2) הרשות המבצעת מכוח חוקי הרשות המחוקקת (אגף ביצוע החוקים)
(3) אותה הרשות המבצעת מכוח הפררוגטיבה המלכותית (האגף הפררוגטיבי).

אף כי מבחינת ההרכב הפרסונלי שני אגפי הרשות המבצעת יכול שיכללו אותם אנשים, מקורות הכוח השלטוני שהם מפעילים הם מקורות שונים. האגף הפררוגטיבי והרשות המחוקקת זוכים שניהם בעיני השופטים לחסינות מלאה כנגד כל התערבות ופיקוח שיפוטיים. למעשה, גם אגף ביצוע החוקים חסין בפני התערבות שיפוטית, לבד מהתערבות הנובעת ביסודה מהעובדה שהסמכות הניתנת לאגף זה מוגבלת בהגדרות שהוגדרו באותו חוק חקוק שבביצועו מדובר. מתוך ההגבלה הזו נובע כי עומד לביקורת שיפוטית מעשה מנהלי של אגף ביצוע החוקים שהוא בגדר אבסורד ולכן הוא נראה סוטה מסמכות בהיותו נוגד את הצדק הטבעי, או, מעשה מנהלי הנובע מלקיחה בחשבון של שיקולים שאינם תואמים את הקבוע בחוק או מאי לקיחה בחשבון של שיקולים כאלה. כל אלה נחשבים לחריגה מסמכות, ultra vires. בעיקרו של דבר הביקורת השיפוטית הזו היא במובן זה שהשופטים מבקשים לברר אם הסמכות הופעלה בגדר הסמכות שבחוק או מחוץ לגדר הסמכות הזו. זהו סוג של בדיקת גבולות הסמכות במובן הרחב של המושג הזה. במסגרתה באים בחשבון חוקי הטבע כמפרשים את כוונת המחוקק. המחוקק עצמו אינו עובר לעולם על חוקי הטבע. וזו הנחה שאינה ניתנת לסתירה. בעקבות הנחה מוחלטת זאת לא מתקיימת ביקורת שיפוטית על החוקים עצמם. לעולם לא יבטל שופט חוק של הפרלמנט.

לפררוגטיבה המלכותית אין גבולות כתובים של סמכות, ולכן היא מוגנת, לפי גישתם של השופטים, מפני כל התערבות שיפוטית מצדם^F. באנגליה השופטים אומרים כי אין להם סמכות מכוח עצמם ('סמכות טבועה') לפעול בכלל ולחוקק בפרט. סמכותם היא אך ורק לשפוט, לא לחוקק, וסמכות זו ניתנה להם מכוח כללי ה- common law, אשר באים מתוך ההסכם המושרש^G.

בהבדל מהדעה השלטת באנגליה עד היום, מי שקובעים כי לשופטים זכות טבועה לחוקק וקובעים כי במסגרת זו הם מחוקקים, מבלי שיהיה להם צורך לסמוך על המנהג או חוק או כל מקור חיצוני לבד מעצם היותם שופטים, הם שופטי בית המשפט העליון בישראל. נשיאו של בית משפט זה כיום, אהרון ברק, מסביר כי אין צורך בסימוכין לכך. הוא אומר כי סמכות זו של השופטים בישראל היא דבר שהתפתח ללא כל הוראה חוקית^H. כפי שיובהר בהמשך, השופטים בישראל אף מעמידים לביקורתם השיפוטית לא רק את הרשות המבצעת לכל אגפיה, אלא אף את נשיא המדינה (המקביל מבחינה מסוימת לכתר בבריטניה) והן את המחוקק העליון, הכנסת, שהוא, כפי הפרלמנט הבריטי, גוף שאינו כפוף להוראותיה של חוקה כתובה^I.

אשר למעמדו של המנהג בארה"ב ובישראל, צפוי היה מלכתחילה כי לא יהיה כל מעמד למנהג, בהיות אלה מדינות שנולדו היישר לעידן המודרני ולא התפתחו לתוך העידן זה מתוך מצב של מדינה לא-מודרנית המתנהלת לפי כללים מנהגיים. ואמנם, בארה"ב, ב-states בהן חלה שיטת ה-common law, אין מדברים במנהג, לא כיום ולא בעבר. נושא זה לא היה שם מעולם נושא במסגרת השיח המשפטי. בישראל, שנוסדה על ברכי שיטת המשפט הצרפתית-קונטיננטלית ששלטה באימפריה העות'מנית, דווקא היה בתחילה מעמד למנהג - אך מעמד זה לא צמח כמקור עצמאי, כפי באנגליה, אלא במצוות המחוקק העות'מני. הדבר נעשה במסגרת הוראות המג'לה. מש'נקברה' המג'לה, בשנת 1984^J, בוטל המנהג כמקור חוקי.

למנהג במדינת ישראל לא היה מעמד עצמאי, מעמד 'טבוע'. דבר זה היה נכון בתחילת קיומה של המדינה - עד שנת 1984^K - כפי שהיה נכון אף בארץ ישראל המנדטורית ובאותה טריטוריה בתקופה העותומנית. לכן, שופט במדינת ישראל, אשר דגל ברעיונותיו של בראון - בין שידע על קיומו של בראון ועל דעותיו ובין שלא ידע - לא היה צריך לסלול את הדרך ליצירת מעמד של מחוקק לשופטים מתוך מלחמה במוסד המנהג ולא היה צריך להשתדל 'לקבור' את המנהג^L. הוא יכול היה להתפנות, ביתר נוחיות, מכפי שבראון הציע לשופטים באנגליה, לביסוס מעמדם של השופטים כמחוקקים מבלי להתייחס למנהג^M.

מאלפת דעתו של בראון על השופטים. לכאורה, מי שביקש להעלות את מעמדם מתחום השפיטה בלבד לתחום הכולל את החקיקה - חזקה עליו שדעתו על השופטים, דעה חיובית היא. דבר זה כולל את דעתו בתשובה לשאלה האם יש להאמין בכנות דבריהם של שופטים והאם חפים השופטים מדרכים מעוקמות של העמדת פנים בכלל, והעמדת פנים כדי להגדיל את כוח עצמם בפרט. אך בנקודה אחרונה זו צפויה לקורא מאמרו של בראון הפתעה. בהיות הפתעה זו רלוונטית לימינו ולהמשך הדיון במסגרת זו, ואינו מצומצם לתחום האנקדוטה בלבד, אכנס לפרטיה.

מובן לגמרי כי נימוקים אלה אינם כל כך לטובת חקיקה שיפוטית כפי שהם כנגד שלטון המנהג בחיי החברה. זהו צעד הנובע מעמדה שלילית (כלפי המנהג) יותר מאשר מעמדה חיובית (לטובת חקיקה שיפוטית). חקיקה בידי המחוקק לא נשקלה במפורש במאמרו של בראון, ובוודאי לא נטען שם כי חקיקה מאת הפרלמנט פחותה בערכה לעומת חקיקה שיפוטית. יתרה מזאת: בראון מודה בעליונות הפרלמנט על פני השופטים. הוא אומר כך:
…it would be interesting to imagine a country of which the courts should assume the right of picking and choosing between statutes, saying of some: Yes, these are good; though their contents are not quite ideal, they satisfy - as a matter of fact - the conditions which we have laid down, and we will apply them. If such courts existed I do not think we should attribute to statute as such an intrinsic authority. We should be more inclined to hold that if the courts had picked and chosen among the statutes, and had laid down the conditions which must be satisfied by a statute before it would be enforced, such intrinsic authority as existed must be looked for rather in the judicial practice than in the statutes themselves. ^W
בזה מסכים בראון לעליונותו של בית הנבחרים או הפרלמנט הבריטי על פני השופטים, וזה מזכיר את הכלל הידוע עמו התמודד Wade יובל שנים לאחריו על עליונות המחוקק הבריטי ועל כך שהפרלמנט הבריטי הוא יציר המשפט המקובל, והכלל המונע מהפרלמנט הבריטי להגביל עצמו ו'לשריין' הגבלה זו, והטענה כי בהיות חוקי הפרלמנט בעלי כוח לשנות את כללי המשפט המקובל ועליונים על יו, יכול הפרלמנט הבריטי לבטל את הכלל של המשפט המקובל המונע בעד הפרלמנט הבריטי להגביל את עצמו ו'לשריין' הגבלה זו^X. כפי שבמאמרו של בראון מדובר על התמודדות דמיונית אפשרית על העליונות בין המשפט המקובל לפרלמנט, דיבר Waid על התמודדות דמיונית בין שופטי המשפט המקובל לבין הפרלמנט. בראון טוען כמובן מאליו כי הפרלמנט יגבר, ואילו Wade מדבר על כך שאין הפרלמנט יכול להיפטר מאחיזת כללי המשפט המקובל בו. מכל מקום, אף Wade, כפי בראון, אינו מערער על עליונות הפרלמנט וחוקיו על כללים אחרים של המשפט המקובל, למעט הכללים השייכים לדרך הנהלתו של הפרלמנט עצמו.

בהקשר לדבריו של בראון על עדיפות החקיקה השיפוטית על פני המנהג ודיבורו בשבח המוסדיות והדיוניות, שהם שני יסודות שהשיפוט מבורך בהם ואשר מהווים המלצה לטובת חקיקה שיפוטית, ראוי להשליך משנת 1905 לשנת 2002 ולומר כך:
(1) כנראה שבראון הציע להכניס כגורם חילופי למנהג את השופטים ושיקול דעתם לעניין חקיקה שיפוטית, מתוך הסיבה הפשוטה, שהמוס המקורב למנהג, במציאות האנגלית, היה המשפט המקובל ושופטי המשפט המקובל. במציאות אחרת, במדינות בהן לא קיים מנהג כמקור לחוק, אין סיבה להעניק סמכות של חקיקה שיפוטית לשופטים.
(2) בנוסף לשני המרכיבים שעליהם בנה בראון את עדיפותם של השופטים על פני המנהג (דיוניות ומוסדיות) נוצר במהלך המאה ה- 20 מרכיב נוסף בשיקול. מרכיב זה הוא התהליך הדמוקרטי. מאז 1905 ועד לשנת 2002 השתנו הזמנים והנסיבות. הדברים שנחשבו בשנת 1905 בעיני בראון כ'מודרניים', פחת זוהרם. זוהר הדיוניות והמוסדיות הועם מול השמש הגדולה שעלתה, שמש הדמוקרטיה. והתפתחות חשיבות הדמוקרטיה במשך המאה העשרים, חשיבותו ועדיפותו של בית הנבחרים וחקיקה מטעמו עולה, בעוד שהשופטים אינם נתפשים כנבחרים. הם אינם נתפשים כנבחרים אף בשיטות משפט בהן הם מתמנים-נבחרים באופן דמוקרטי ישיר או עקיף. בבריטניה השופטים מתמנים על ידי אישיות פוליטית נבחרת, הלורד צ'נסלור שהוא חבר הקבינט. זוהי בחירה דמוקרטית עקיפה. בארה"ב השופטים הפדרליים מתמנים על ידי הנשיא, באישור וועדה של הסנאט, והרי כל אלה גופים פוליטיים נבחרים, שמינוי על ידם הוא בבחינת בחירה דמוקרטית עקיפה. שופטים עליונים בחלק מן ה-states בארה"ב אף נבחרים על ידי התושבים בקלפי. ביפן השופטים העליונים מתמנים על ידי הממשלה, שהיא גוף פוליטי נבחר. כל שופטי בתי המשפט לחוקה בעולם, למעט שליש משופטים אלה באיטליה (בה אין מאמינים לנבחרים בגלל שלטון ה'מאפיה' מאחורי הקלעים הפוליטיים) מתמנים בידי גופים פוליטיים נבחרים. כל אלה הם בהחלט מינויים בהשפעה פוליטית-דמוקרטית^Y. ניתן להבין תופעה עולמית זו בכך ששופט, אף אם נבחר בקלפי על ידי הציבור כולו, אינו רגיש לביקורת עליו כפי הפוליטיקאי ואינו מקיים מגע שוטף עם קהל הבוחרים במהלך פעולתו הנבחרת. התוצאה היא כי מקובל כיום יותר כמחוקק מי שהוא נבחר פוליטי על פני שופט. דבר זה נכון אף אם מינויו של השופט הושפע בעקיפין מבחירות דמוקרטיות פוליטיות ואפילו אם השופט נבחר בקלפי, כפי הפוליטיקאי. לכן, בימינו, עדיפה החקיקה במוסדות הפוליטיים הדמוקרטיים הנבחרים, העומדים לביקורתו הישירה של הציבור והם עומדים בפני חילופין מדי מספר מועט של שנים.

נושא החקיקה הוא נושא נפרד מנושא הביקורת השיפוטית. בנקודה זו מקובל בעולם הדמוקרטי כי שופטים, שהם, כמובן, מינוי פוליטי, שהם 'נגועים' מבחינה זו ביסוד הדמוקרטי, ואשר זכו לאימון אישי מאת הפוליטיקאים הנבחרים, יערכו ביקורת של המחוקק. הדבר נקבע, ככלל, בחוקות, בין במפורש (כפי שהדבר ברוב המדינות הדמוקרטיות) ובין כהוראה מכללא (במיעוט המקרים). ישראל היא המדינה היחידה בעולם בה השופטים - בנשימה אחת -
(1) יצרו חוקה במסגרת פסק דין, אף כי 'החוקה' הזו הייתה חוק שקיבלה הכנסת, אשר בעת קבלתו לא ידעו חברי הכנסת כי הוא יוצר חוקה. השופטים הביאו זאת לידיעתם, במסגרת אותו פסק דין^Z. הם אף קבעו שאף כי 'החוקה' לא דיברה על הקניית סמכות ביקורת שיפוטית לשופטים, הואיל ולא נקבע הדבר בחוק, והביקורת השיפוטית היא עניין לבתי המשפט, קיבלו השופטים, כהוראה מכללא, סמכות כזו.
(2) ביטלו חוקי המחוקק העליון עוד לפני שהם הכריזו על קיום חוקה, ועשו כן מבלי לקיים דיון בסמכותם לבטל חוקים, סמכות שהוכחשה קודם לכן על ידם. בזה הפכה ישראל למדינה היחידה בתבל שביטלה חוקי המחוקק העליון בהעדר חוקה, כאשר השופטים אף אינם טוענים כי קיימת חוקה^AA.
(3) הנהיגה 'משפט מקובל' בלא להסתמך על מנהג קודם או על הוראה בחוק או על כל מקור אחר, אלא רק כעניין שהוא בגדר 'סמכות טבועה' של שופטים באשר הם שופטים.
(4) שינו בפסיקתם את הגדרת המהות הבסיסית של המדינה. מהות זו נקבעה במסמך היסוד של מדינת ישראל, בהכרזת העצמאות. להכרזה זו, שמכוחה קיימת המדינה, קיים בית המחוקקים וקיימת רשות מבצעת, ממשלה, כפי שנקבע באותו מסמך, הוגדרה מהות המדינה ותכלית קיומה. זוהי הוראה בעלת תוקף על-חוקתי, שאין אפשרות לשנותה אף בחוקה, שהרי גם הדרך לקבלת חוקה ועצם האפשרות לקבל חוקה מפורטת נקבעו אף הם ב'הכרזת העצמאות'. שם נקבע כי מדינת ישראל היא 'מדינה יהודית' וגם נקבע כי ישראל היא 'מדינתו של העם היהודי'. לא נקבע שם כי ישראל היא דמוקרטיה, אף אם הדבר היה ברור מאליו. לכן, קביעתה של הכנסת בחוקי יסוד כי ישראל היא 'מדינה יהודית ודמוקרטית', אף כי קביעה זו אינה סותרת את הכרזת העצמאות ולכן היא תקיפה, צריכה להתפרש במסגרת הכרזת העצמאות הקובעת שישראל היא מדינה יהודית במהותה, והיא מתנהלת באופן הדמוקרטי מבחינת סדרי השלטון. זהו אי-שוויון בין שני המרכיבים של המושג 'מדינה יהודית ודמוקרטית', לטובת עליונות המהות של המדינה כ-'מדינה יהודית' שהיא אף 'מדינתו של העם היהודי'. פסיקותיהם של השופטים הולכות באפיק העקרון הדמוקרטי, והמובן של 'מדינה יהודית', כפי פרשנותו של אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון, שמוביל את הפסיקה בישראל, היא ביחס למושג 'מדינה יהודית' מול המושג 'מדינה דמוקרטית' כך:
"פסיקה מקיפה עסקה בעבר באופיה של המדינה כמדינה דמוקרטית, מאז פרשת קול העם גזר בית-המשפט העליון מאופיה הדמוקרטי של המדינה את זכויות היסוד של האדם והאזרח. עם זאת, אופיה הדמוקרטי של המדינה כולל גם את הסדר הציבורי, שלום הציבור, שלטון החוק, הבטחון והקיום הלאומי. אופיה הדמוקרטי של המדינה משתרע כמובן גם על עקרון שלטון הרוב. אכן, המושג "מדינה דמוקרטית" הוא מושג מורכב, בו משמשים זה בצד זה שלטון הרוב, זכויות אדם וסדר ציבורי, בטחון ושלום הציבור. האיזון הראוי בין כל אלה מגבש את ערכיה של מדינה דמוקרטית, המשקל הפנימי שיש ליתן לערכים אלה אינו קבוע בחוק-היסוד עצמו, ובהעדר הנחיה חוקתית נוספת, נתון להכרעה שיפוטית.
קשות יותר הן השאלות, מהי "מדינה יהודית", ומהו היחס בין הדיבור "מדינה יהודית" לדיבור "מדינה דמוקרטית", האם קיימים ערכי יסוד הנגזרים מכך שישראל היא מדינה יהודית, ולא היו נגזרים מתוך כך שישראל היא מדינה דמוקרטית? האם תיתכן סתירה בין יהדותה לדמוקרטיותה של המדינה לעניין גזירת הערכים מתוכן?… הדיבור "יהודית ודמוקרטית" אינו כולל בחובו שני ניגודים, אלא השלמה והרמוניה. תוכנו של הדיבור "מדינה יהודית" אינו כולל בחובו שני ניגודים, אלא השלמה והרמוניה. תוכנו של הדיבור "מדינה יהודית" ייקבע על-פי רמת ההפשטה שתינתן לו. לדעתי, יש ליתן לדיבור זה משמעות ברמת הפשטה גבוהה, אשר תאחד את כל בני החברה ותמצא את המשותף שבהם. על רמת ההפשטה להיות כה גבוהה, עד שהיא תעלה בקנה אחד עם אופיה הדמוקרטי של המדינה. אכן, המדינה היא יהודית לא במובן ההלכתי-דתי, אלא במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והוויתם הלאומית היא הוויתה של המדינה. כוונתי לערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק על המחוקק וכיוצא בהם, ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו… אין לשכוח כי בישראל מצוי מיעוט לא יהודי ניכר… "^CC
מכאן עולה כי ברק - ועד כה לא נשמעו בפסיקה קולות משמעותיים החולקים על דעתו אשר זכו לאישור רוב שופטי בית המשפט העליון - ביטל למעשה את 'הכרזת המדינה', והפך את המושג 'מדינה יהודית ודמוקרטית' לערך המוביל במדינה, לפני 'הכרזת העצמאות' (אשר לא הוכרה עד כה על ידי השופטים בישראל אף כמסמך בעל כוח ותוקף של חוק). הערך החדש הזה, 'מדינה יהודית ודמוקרטית' הפך בבית המשפט העליון בישראל ל'מדינה דמוקרטית', או 'מדינת כל אזרחיה'. החלק שבהגדרה "מדינה יהודית" הפך לקביעת עובדה פיזית, לא חוקתית ולא מחייבת (הניתנת לשינוי) שבישראל רוב יהודי, לעניין של סמלים והמנון, ולעניין של חוק השבות, המקנה ליהודים זכות עלייה חופשית לישראל, שהרי זו מדינתם. בבואם לישראל הם ייווכחו שכל עוד הם לא הגיעו למדינה, הייתה זו עבורם 'מדינה יהודית' אשר שעריה פתוחים בפניהם להיכנס אליה, אך בעוברם את השער הנה הפכה המדינה ל'מדינת כל אזרחיה', והמובן 'מדינה יהודית' נותר ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר, ביטויו של ברק. בזה ביצעו השופטים הפיכה חוקתית. ביטול דגל ההתיישבות היהודית בישראל במשפט קעדאן היה רק פועל יוצא מן הגישה העקרונית הזו^DD. פסק קעדאן הנו רק חוליה בשרשרת ארוכה של פגיעה שיפוטית של בתי המשפט בישראל בעקרון של 'מדינה יהודית'^AEE.
(5) כפי העולה מפרשת אדמות הקיבוצים ועתירתה של 'הקשת המזרחית', בית המשפט החל לקבוע את המדיניות החברתית במדינה. זאת הוא החל לעשות בתגובה לאי-היענות המחוקק לחוקק חוק יסוד בנושא החברתי.
המסקנה העולה היא כי המלצותיו של בראון מומשו בישראל, בעוד שבאנגליה ובארה"ב היא לא התקבלה. המלצות אלה במובן הגדלת כוח השופטים מומשה אף מעבר לדברים שניסח בראון, ובאופן שהשופטים בישראל לא רק מחוקקים אלא אף מתעלים על המחוקק, ואף על הריבון, העם, שהוא המוסמך לקבל חוקה במדינה שאין בה חוקה כתובה. זאת, בנוסף להתעלותם של שופטי מדינת ישראל על מייסדי המדינה, שקבעו עקרונות על-חוקתיים שאמורים להיות עליונים על כל חוקה^FF.

A. את האנלוגיה בין יתרו חותן משה ועצתו להגברת כוח השיפוט של השופט הראשי משה לבין העלילה המתוארת ברשימה זו אני מותיר לקורא, כאנקדוטה, ומעבר לדיון הרציני שבו מבקשת רשימה זו לפתוח.
B. ר' W. Jethro Brown, “Customary Law In Modern England", in Columbia Law Review 5, pp. 561-583
C. ר' Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law (Cambridge, Massachusetts & London: England: Harvard University Press, 1991) pp. 14-25 וכן ר' Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press'1977) p. 71 . השופטים באנגליה לא הכריזו - כהצעתו של בראון - על ביטול המנהג כמקור של חוק.
D. ר' Sir Carleton Kemp Allen, Law In The Making, sixth edition (Oxford: Clarendon Press, 1958), 149
E. גישה זו מקבילה במובן מסוים להבדל בין דברי חכמי ההגות הדתית היהודיים שנכללו במשנה שערך רבי יהודה הנשיא לבין דברים כאלה שנשארו בע"פ אך המשיכו לחייב, הקרויים ברייתות. בדיונים בגמרא מסתמכים הן על אלה והן על אלה, ובמידת מה ביחס לברייתה יש בעיה של הבנתה והקשרה ומציאת נשוא התייחסותה מאשר בדברים שבמסגרת הכתובה של המשנה. קושי זה ביחס לברייתות רק האריך את הדיונים בהן בין האמוראים, אך זה לא היה עניין של העדר תוקף לברייתה לעומת המשנה. ההבדל הוא, כמובן, בכך שהיוצר בדוגמא האנגלית הוא הציבור האנונימי והעורך הוא ציבור השופטים, וביהדות מדובר ביוצרים לא-אנונימיים ובעורך אחד - ר' יהודה הנשיא.
F. ר' R. W. M. Dias, ‘Concept of Law for a Caring Society” in Lectures on the Common Law (Deventer, Antwerp: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1988) Vol. 1, pp. 1-22, see pp. 14-17, 3 באותה מסגרת מסביר Dias כי עצם הביקורת של השלטונות המרכזיים והמקומיים בבריטניה היא התפתחות שהחלה 25 שנה לפני הרצאתו נשוא המאמר, שניתנה בשנת 1987.
G. מאותו מקור נובע עצם קיום הפרלמנט והגדרת כוחו - ר' H.W.R. Wade, "The Basis of Legal Sovereignty", The Cambridge Law Journal 13 (1955) pp. 172,174,192 וכן C.R. Munro, Studies in Constitutional Law (London, Edinburgh & Dublin: Butterworths, second ed., 1999 שלפיו השקפתו של Wade ודרך ניתוחו משנת 1955 בנושא זה נותרו בתוקפם אף בשנת 1999. אך לעניין דעה החולקת על דעותיהם של Wade ושל Munro בנושא מקור כוחו וסמכותו של הפרלמנט הבריטי ר' בספרי - יהודה כהן, מי מפחד ממדינה יהודית, היבט חוקתי ואידיאולוגי (תל-אביב: ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2001) בע' 283-284, והסברים נוספים שם, בע' 102-104.
H. ר' א' ברק, "החסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט משפטים כ (תשנ"א), עמ' 233, 293, שם אומר ברק כי את 'סמכותו הטבעית' של השופט לפעול ללא תלות בחוק יש ללמוד מהלכת 'התקדים המחייב' שצמחה לה "ללא כל הוראה חקוקה ובלא שניתן לומר כי העדר הוראה מהווה חסר…". ראו בנושא זה יהודה כהן מי מפחד ממדינה יהודית? היבט חוקתי ואידיאולוגי, שם, בע' 176-184. שם מפורטת דרכו של השופט ברק שהובילה אותו לדעה זו והנסיבות, הצרכים והמגמות של ברק בהקשר זה.
I. לבד מהכרזת העצמאות, כפי שיפותח רעיון זה בהמשך.
J. ר' חוק לביטול המג'לה, תשמ"ד - 1984.
K. ר' ר' גביזון, "על ביטול המג'לה, המנהג ועקרונות הפיקה", משפטים יד (תשמ"ה), עמ' 325.
L. מה גם ותוקפו של המנהג כמקור לנורמות בנות תוקף חוקי נקבע בחוק חקוק מפורש, במג'לה העות'מנית, וכאשר 'נקברה' המג'לה, ועמה המנהג ומעמדו החוקי, הדבר נעשה בחוק מפורש של הכנסת.
M. אין זה אומר שהשופטים הישראלים היו מוסמכים לעשות זאת, פה מדובר על כך שהדבר הזה, אשר - כפי שיתברר בהמשך - אינו בסמכות השופטים כלל - אינו צריך - מבחינת הנוחיות - להיות מעורב בהתנגשות עם המנהג.
N. ר' במאמר שבהערה 2, שם בע' 562.
O. כגון בעניין השאלה מי מחוקק חוקים באנגליה, אשר הפיקציה טוענת כי המלך מחוקק בהסכמת הלורדים וה-commons, ואילו בפועל הפרלמנט מחוקק והמלך נותן הסכמתו. ר' במאמרו של בראון שבהערה 2, שם בעמ' 563.
P. שם, בע' 564, אומר בראון שנוצרה תיאוריה הכוללת סתירה בתוכה, שמצד אחד מודה ששופטים יוצרים חוקים, ובאותה נשימה אומרת שאין הם עושים חוקים אלא רק מצהירים מהו המנהג ושופטים לפיו. זוהי התיאוריה של Brice שבראון תוקף. תיאוריה זו מייחסת לשופטים סמכות מכוח שליחות - בהיותם שליחים של הריבון. בתור שליחים אין הם מוסמכים לחוקק ורק מצהירים מהו המנהג. תוך כדי טיעון זה אומר Brice כי השופטים מחוקקים הואיל ובראון מבקש להצמיד לשופטים סמכות מכוח עצמם, ולא כשליחים, אין הוא מרוצה מתיאוריה זו ומכנה אותה 'הונאה'. הראייה שמציע Brice לראות בשופטים שליחים מתחברת לראייה שאני מציע בספרי לראות בה את הפרלמנט הבריטי. לא אאריך בזה, אף כי ניתן לראות מתוך רעיון השליחות את כל הנושא באור רחב יותר. בהיות עניין השליחות עניין רחב, לא אכלול את הדיון בו במסגרת רשימה זו.
Q. האם אין זה מזכיר את הכוח המאגי והמחייב של 'האבות הקדומים' בתרבויות רבות, כפי בסין?
R. ר' במאמרו של בראון שבהערה 2 לעיל, שם בע' 567-568.
S. שם, בע' 568
T. דרך אשר נשללה בספרי שבהערה 7 לעיל, בהיותה העברת סמכות מאת ה- House of Commons שהוא שליח של הריבון, העם הבריטי, שהיא העברת שליחות ע"י שליח ללא הסכמת השולח, ולכן משוללת תוקף. אך, ברשימה זו הועלתה האפשרות הזו רק לצורך הדיון במניעיו של בראון, שאינו שותף לדעתי זו על מעמד בית הנבחרים.
U. ר' במאמרו של בראון שבהערה 2 לעיל, שם, בע' 579.
V. ר' מאמרו של בראון שבהערה 2 לעיל, שם בע' 581. באומרו דברים שהיו בעיניו בגדר האבסורד, כפי בהציעו לשופטי אנגליה להודיע כי מעתה הם בגדר מחוקקים במהלך עבודתם השיפוטית, ללא צורך בלגיטימציה לצעד זה לא מהמנהג ולא מהפרלמנט, בוודאי לא העלה יתרו בראון כי 'עצת יתרו' המפורשת בכרוך עם דבריו שנראו לו עצמו בגדר האבסורד יאומצו על ידי שופטי המדינה היהודית, זו המהווה המשך לישות השלטונית של משה חתן יתרו המדייני.
W. ר' בספרי שבהערה 7 לעיל, שם בע' 277-285.
X. ר' בספרי שבהערה 7לעיל, שם בע' 256-264.
Y. בפסק המזרחי, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל, פ"ד מט (4) עמ' 221.
Z. ר' בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג (1) עמ' 693.
AA. ר' אהרון ברק, "המהפכה החוקתית" זכויות יסוד מוגנות", משפט וממשל א' (תשנ"ב) ע' 9, שם בעמ' 30-31.
BB. ר' בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נד (1) עמ' 258.
CC. ר' בספרי שבהערה 7 לעיל, שם בעמ' 145-149.
DD. ר' בספרי שבהערה 7, שם בעמ' 243-150.