משה קצב ומה הלאה

אחת הבעיות הקשות בפרשת קצב מקורה בעובדה שהעבירה הקרויה "בעילה אסורה בהסכמה" אינה נמצאת, כביכול, על קו רצף אחד עם עבירות המין שיסודן בהעדר הסכמה מצד הקורבן.

כלומר, שההבדל בין אונס לבין בעילה אסורה בהסכמה הוא בכך שהבעילה בעבירת האונס נעשית שלא בהסכמתו החופשית של הקורבן, בעוד שבבעילה אסורה בהסכמה - הבעילה נעשית, כביכול, בהסכמתו של הקורבן.

אלא שהדבר אינו מדויק: שכן, בעוד שרכיב אי ההסכמה הוא חלק מעבירת האינוס, הרי שבעבירת "בעילה אסורה בהסכמה" - רכיב ההסכמה אינו חלק מהעבירה.

כי זאת לדעת: המילים "בעילה אסורה בהסכמה" הן לא יותר מאשר הכותרת של הסעיף בחוק העונשין, ואין הן חלק מסעיף האישום עצמו.

וכך קובע הסעיף האמור: "הבועל אשה שמלאו לה שמונה עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי, דינו - מאסר שלוש שנים".

עיננו הרואות: אין בסעיף כל התייחסות לשאלת ההסכמה מצד הקורבן.

ובכל זאת טמונה כאן בעיה: כי למרות שאין התייחסות לשאלת ההסכמה, ההנחה המובלעת היא שהייתה הסכמה, שהרי בהעדר הסכמה - היה מדובר באונס.

וכך נוצר מילכוד: בעוד שכמובן סביר שאישה תתלונן ותעיד על מעשה אונס שבוצע בה - קשה לראות אישה שתתייצב בתחנת המשטרה, ובהמשך בבית המשפט, ותעיד שפלוני בעל אותה בהסכמתה (תוך ניצול יחסי המרות ביניהם).

שכן, גם כשאין מחלוקת על התרחשות העבירה של בעילה אסורה בהסכמה, קיים קושי פסיכולוגי עצום אצל אישה שנבעלה בהסכמתה - להתלונן ולהעיד על כך. שהרי, בעילה בנסיבות שכאלה עלולה להטיל רפש - לפחות ציבורית וחברתית - לא רק בבועל, אלא גם במתלוננת שנבעלה על ידו בהסכמתה, והדברים ברורים. ומקל וחומר הדברים - כאשר לאותה אישה היו באותה עת קשרי זוגיות או נישואין עם אדם אחר.

וכדי לעקוף את המילכוד המביך הזה עומדות בפני המתלוננת שתי אפשרויות עיקריות:
1) לא להתלונן.
2) להתלונן על אונס.

וכאשר מתלוננים על אונס - למרות שהנסיבות מצביעות שהבעילה הייתה בהסכמה - נוצר כמובן פער גדול באמינות המתלוננת - עד כדי העדר סיכוי סביר להרשעת הנאשם.

נשאלת, אפוא, השאלה מה על בית המשפט לעשות נוכח מצב דברים שכזה. האם על בית המשפט לאפשר לנאשם ליהנות מהמילכוד הפסיכולוגי הזה שאליו נקלעה המתלוננת? האם על בית המשפט לתת יד להפוך את העבירה של בעילה אסורה בהסכמה לאות מתה?

המוצא מהמילכוד האמור הוא בהתייחסות דיפרנציאלית לאמינותה של המתלוננת. בית המשפט אמור להיות ער וקשוב למילכוד שבו נמצאת המתלוננת ולמניעיה הפסיכולוגיים לטעון שנאנסה - למרות שהנסיבות מצביעות על בעילה אסורה בהסכמה.

במילים אחרות, גם אם אמינותה של המתלוננת לטענת האונס פגומה - אין להסיק מכך ישירות באשר לאמינותה לעניין המעשה הפיזי של הבעילה עצמה.

התייחסות דיפרנציאלית כזו של בית המשפט תקל על הפרקליטות להגיש כתב אישום - כאשר לנגד עיניה תעמוד אך השאלה אם קיים סיכוי סביר להוכיח את מעשה הבעילה (תוך ניצול יחסי המרות).