שלוש אקסיומות על מלחמה, משפט ופשע

בעקבות המלחמה בעזה, נזרקו לאחרונה לאוויר טענות רבות בנוגע למוצדקות המלחמה, ולגבי - מי זה הנושא באחריות על הרג אזרחים. בין היתר נטען כי "השאלה האמיתית היא מי התוקפן ומי מימש את זכותו להגנה עצמית", כי כיום אין מבדילים בין "מי שקם על מדינה להשמידה לבין מי שקם להגן על חייו", ובמקום זאת, דאגת העולם הבלעדית היא "אם וכמה אזרחים נפגעו", וכן כי "האחריות להרג אזרחים במלחמה מוטלת כולה על החמאס, שכן הוא התוקפן והוא משתמש באזרחים כמגן אנושי". טענות אלה מערבות תחומים שונים של המשפט הבינלאומי ונראה כי באופן כללי יש לעשות סדר בין האקסיומות השונות הנזרקות לאוויר בימים האחרונים, לפחות מן היבטיה המשפטים של המלחמה.

אקסיומה אחת: "המלחמה אינה מוצדקת כי נהרגו אזרחים רבים". בהנחה שהעימות האחרון נחשב בקטגוריה של עימות מזוין בינלאומי (מה שלעתים מוטל בספק לאור מעמדה המשפטי של רצועת עזה), התשובה לשאלה האם השימוש בכוח של ישראל מוצדק אם לאו, נגזרת מדיני השימוש בכוח (Jus ad Bellum), דינים המופנים לקברניטי המדינה. נראה, כי מבחינת דינים אלו, מימשה ישראל את זכותה הטבועה של כל מדינה להגנה עצמית, זכות המעוגנת בס' 51 למגילת האו"ם, שכן ירי הטילים על שטחי ישראל היווה התקפה מזויינת.

שאלה הכרחית כאן היא אם זכות זו עומדת למדינה גם נגד יישות שאינה מדינה? למרות חוות הדעת השנויה במחלוקת של בית המשפט הבינלאומי לצדק בעניין גדר ההפרדה, ממנה ניתן להבין כי לא ניתן להפעיל הגנה עצמית נגד יישות שאינה מדינה, נראה לי כי לאור מעמדה המשפטי של עזה, במיוחד לאחר ההינתקות, מהווה עזה מקרה מיוחד של מעין "ייצור כלאיים", ובכל מקרה, ברור שמדובר ביישות שהיא "בדרך להיות מדינה". לכן נדמה שיש לישראל זכות להפעיל הגנה עצמית. עם זאת, יש לזכור כי הפעלת כוח במסגרת הגנה עצמית צריכה להיעשות במידתיות.

מבחן המידתיות בהקשר זה אינו זהה למבחן המידתיות אותו יש להפעיל בדיני ניהול הלוחמה (Jus in Bello) בו אדון בהמשך. בשניהם מדובר על איזון, אלא שבכל אחד מונחים על כפות המאזניים ערכים שונים. מבחן המידתיות בהקשר של שימוש בכוח מתייחס לסך הכולל של הכוח המופעל אל מול המטרה אותה רוצים להשיג. מידתיות זו אינה נבחנת רק במספר האזרחים ההרוגים של כל צד, כפי שלעתים מוצג בתקשורת (מובן מאליו כי תוצאת איזון זו הייתה נראית אחרת לגמרי לו ביישובי הארץ לא היו מופעלות אזעקות ולא הייתה מוכנות של מרחבים מוגנים ומקלטים), אלא בסך ההישגים והנזקים, לרבות פגיעה בלוחמים ובתשתיות של האויב.

אקסיומה שנייה: "ישראל ביצעה/לא ביצעה פשעי מלחמה". השאלה הזו מופנית למפקדים ולחיילים והיא מתייחסת לדיני ניהול הלוחמה ולמשפט ההומניטרי בהם חלים מספר עקרונות מרכזיים. עקרון "ההבחנה" הוא הראשון שבהם והוא מתייחס לחובה להבחין בין מטרות אזרחיות ובין מטרות צבאיות. האחרונות בלבד מהוות מטרות לגיטימיות.

עקרון מרכזי שני הוא עקרון ה"מידתיות", לפיו הפעלת הכוח צריכה לקחת בחשבון את התועלת הצבאית המיידית שתיגרם כתוצאה מפעולה מסוימת אל מול הפגיעה באזרחים. שני תנאים אלו מצטברים הם. בית ספר, למשל, יכול להיות מטרה צבאית לגיטימית אם נעשה בו שימוש צבאי, אולם אם יש בו ילדים ייתכן שהתקפתו תיכשל במבחן המידתיות. במסגרת דינים אלו יש לקחת בחשבון איסור שימוש בנשקים מסוימים, מניעת נזק לסביבה, מניעת "סבל לא הכרחי" ועוד. חשוב לזכור כי הקלות היחסית של הערכת מידתיותן של התקפות עם התפוגגות ערפל הקרב - תרגיל חשיבה ההולם תיאורטיקנים ואקדמאים - קשה הרבה יותר למפקדים בעת מלחמה.

אקסיומה שלישית: "ישראל אינה אחראית לאזרחים ההרוגים, שכן חמאס השתמש בהם כמגן אנושי". אקסיומה זו נכונה באופן חלקי בלבד. אכן, בהתאם לדיני הלוחמה, שימוש באזרחים כ"מגן אנושי" אסור בתכלית ומהווה פשע מלחמה. אמנם, מי שעושה שימוש באזרחים לצורך הגנה נושא באחריות לפגיעתם, אולם עצם השימוש באזרחים אינו משחרר את צה"ל מחובתו לפעול במידתיות בעת ניהול הלוחמה. כלומר, גם אם נעשה שימוש באזרחים כמגן אנושי, יש לקחת את אזרחים אלו בשכלול בעת שבוחנים האם מטרה מסוימת היא לגיטימית אם לאו והאם פגיעה בה מידתית.

לסיכום, יש להפריד בין השאלה "מי התחיל" לבין אופן ניהול המלחמה. לישראל זכות טבועה להגנה עצמית, אך זו צריכה להיעשות בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי. שימוש באזרחים כמגן אנושי הוא אסור, ולוחמי חמאס הם הנושאים באחריות על פגיעה באזרחים המשמשים כמגן אנושי, אולם עובדה זו אינה משחררת את צה"ל מחובתו לפעול במידתיות. נוסף על כך, יש להפריד בין מידתיות הכוח המופעל בכללותו לשם מימוש הגנה עצמית לבין המידתיות המופעלת בכל התקפה פרטנית. ייתכן שהפעלת הכוח הכוללת הייתה מידתית ואילו התקפה מסוימת לא הייתה מידתית. באותה מידה ייתכן שכל ההתקפות היו כשלעצמן מידתיות, אולם הפעלת הכוח הכוללת חרגה ממתחם המידתיות. שימוש נכון בעקרונות אלה יכול להביא לדיון נכון ומסודר יותר בניתוח חוקיותם של מהלכי המלחמה.