זכויות הדיירים הנובעות מקיומם של הליקויים, אינן מתבטלות גם כאשר הדיירים מתנגדים לתיקון על-ידי הקבלן.
ראה בעניין זה:
א. "זכות הדיירים להתנגד לביצוע התיקונים ע"י הקבלן" - מתוך הספר: "ליקויי בנייה כרך א'" מאת א' בן עזרא בהוצאת "בורסי" 2006, עמ' 26, הכולל גם ציטוט רלוונטי מתוך הספר:
ב. "חוק המכר (דירות)" מאת פרופ' א' זמיר בהוצאת האונ' העברית 2002 - תשס"ב עמ' 621.
ג. ע"א 8939/01 חיים אביצור ועוד 21 אח' נ' חפציבה חב' לבניין בע"מ, בית המשפט העליון, שופטים: ד' דורנר, ד' ביניש, ס' ג'בראן, תקדין-על 2003 (3) 975.
ד. ע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה ואח' נ' מעונות ובניין בע"מ, בית המשפט העליון, שופטים: א' ברק, ש' לוין, מ' נאור, פד"י.
יש היגיון רב להלכה זו, שכן הטענה כי לקבלן יש מעין זכות לבצע את התיקונים בפועל בדירת התובעים, מתנגשת עם ההיגיון המעשי ועם החשיבה השיפוטית בכמה רבדים:
רובד ראשון
נאמר בחוק המכר (דירות) כי יש לקבלן (למוכר) זכות לבצע את התיקונים, אולם נקבע גם בחוק זה כי אין להתנות על חוק המכר (דירות) אלא לטובת הקונה, ונפסק לא אחת כי חוק המכר (דירות) בא רק להוסיף זכויות לקונה, על כל דין אחר.
לפיכך, אין להסיק מתוך חוק המכר (דירות) קיומה של שום זכות שהיא בניגוד לטובתו של הקונה.
רובד שני
הלכה פסוקה היא, כי מוכר דירה במהלך התנהלות המשפט זכאי לאותו פיצוי כמו מי שלא מכר את הדירה (ראה המאמר "מי שמכר את דירתו זכאי לאותו פיצוי כמו האחרים" - הספר הנזכר ["ליקויי בנייה כרך א'"] עמ' 77, ובהמשכו ע"א 11254/02 בן אבו נ' סלמן, בי, בית המשפט העליון.
לפיכך, אין דרך ליישום תיקוני הליקויים בתביעה בה התובע מכר את הדירה, ודי בכך כדי לפסול העדפת אכיפת ביצוע התיקונים [שלא יועילו למי שמכר דירתו] על פני סעד של תשלום כספי [לגביו אין הבדל בין מי שמכר את דירתו לבין מי שמתגורר בה].
רובד שלישי
הנזק בו מדובר, נגרם לדייר, בגלל רשלנות או היעדר מקצועיות של הקבלן.
והיה ותוכניותיו של הדייר הן שלא לתקן את הליקוי אלא להותירו על כנו - האמנם במקרה כזה עליו לספוג את הנזק ללא קבלת פיצוי, ולתת לקבלן לעשות על חשבונו עושר ולא במשפט?!
רובד רביעי
לענייננו, יש היבט חשוב נוסף למניעת אכיפה על-ידי בית המשפט לביצוע התיקונים בפיקוח בית המשפט, ולכל הפחות כיוון נוסף לבחינת סוג הסעד שייפסק, והוא - התחשבות בתפקידו, מיומנותו, יכולותיו, כישוריו וזמנו של בית המשפט עצמו.
ראה להלן ת"א 106928/99 יהב דניאל וחבצלת נ' קרני אסף בע"מ, בית משפט השלום בתל אביב, שופטת: סימון ורדינה, תקדין - של 2003 (1) 20466, להלן ציטוט:
"...החלטתי, שבמקרה דנן יש להיעתר לבקשת התובעים לקבל פיצויים בגין הליקויים, במקום לאפשר לנתבעת לבצע את התיקונים, וזאת מהטעמים הבאים:
ראשית, לגבי משפחת יהב, אשר כבר מכרה את דירתה, סעד של ביצוע בעין לא יהיה יעיל.
שנית, תיקון הליקויים בעין יצריך מנגנון פיקוח יקר ביחס לעלות, שכן לא מדובר בליקויים בהיקף גדול ובעלות גבוהה, אלא בסכומים קטנים יחסית. בית המשפט לא יאכוף חוזה כאשר "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל" [סע' 3 (3) לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], התש"ל - 1970 [להלן: חוק החוזים תרופות]; וראה לעניין זה גם ת.א. (חי') 7166/92 אבוקסיס נ' כאן גולן בע"מ, מפי השופטת ד"ר דנון, פורסם בספרו של ד"ר אברהם בן עזרא "תכנון דירה כחוק" עמ' 369)”.
בבואנו לבדוק את פסק הדין הנזכר, ת"א 7166/92 אבוקסיס נ' כאן גולן בע"מ, בית משפט השלום חיפה, שופטת: ד"ר נאוה דנון, ("תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא בהוצ' "בורסי" תשס"ב עמ' 527), אנו למדים כי אומנם יש מקום להתחשב גם בבית המשפט ולא רק בצדדים לדיון.
להלן ציטוט:
"בנוסף לכך, ביצוע תיקונים ע"י הנתבעת יצריך מינוי מפקח שיקבע, אם התיקונים בוצעו אם לאו, ואם בוצעו כהלכה. במידה ולא, לא יהיה סוף לדיונים. לפיכך יש לסיים את הדיון ע"י מתן אפשרות לדיירים התובעים לבצע בעצמם את התיקונים, כשתוצאת התיקון הינה על אחריותם."
לאמור, בית המשפט הוא זה אשר יצטרך לשוב ולדון בתיק, לבדוק את טיב התיקונים, ולפסוק בהתאם - כך שלא יהא לסכסוך סוף מהיר ויעיל.
עתה כולם אוהבים לשנוא אותו. זה משרת את נתניהו, אבל זה לא יחזיק מים
