האם החליפה תפורה למידותיך?

דוח מבקר המדינה לשנת 2009 מותח ביקורת נוקבת על ניהול לא תקין במשרד התרבות והספורט ובמשרד החשכ"ל בהיבט של "חוק חובת המכרזים". על-פי הדוח, ועדת המכרזים, במשרד התרבות והספורט, אישרה למרבה האירוניה חלוקת מלגות שלא על-פי תנאי הסף ואמות המידה שנקבעו על-ידי המשרד, תוך סטייה מתנאי ההליך התחרותי של המוסדות שתלמידיהם יכולים להתמודד על מלגות אלו. בביקורת נוספת על החשכ"ל, העיר המבקר כי "אגף החשכ"ל ומשרד האוצר מאשרים מזה שנים תשלומים מתקציב ממשל זמין לחברות שלא זכו במכרזים או שכלל לא התמודדו בהם".

עריכת מכרז פומבי וקיומה של ועדת מכרזים אינם עוד, נחלתם של משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות ורשויות מקומיות. ניתן לראות כי חברות ציבוריות ופרטיות אימצו את שיטת המכרז הפומבי, למרות שאינן מחויבות לו במסגרת החוק. תופעה זו הולכת ומתרחבת לאור העובדה, כי בהעדר מכרז קיימת הסתברות גבוהה לעריכת התקשרות עם יעילות נמוכה יותר עבור החברה, שעלולה בדיעבד לגרום לנזקים כספיים.

מדוע אנו עדים לתופעה חוזרת ונשנית של מנהל לא תקין, בעיקר במכרזים המנוהלים במגזר הציבורי - ממשלתי ("הרשות המנהלית")? מהן ה"טעויות" ב"דרך לבחירת ההצעה המתאימה ביותר"? "טעויות" שבעגה המשפטית מוגדרות כ-"פגם במכרז", פגם טכני ו/או פגם מהותי ויסודי בניהול המכרז, כגון "ניגוד עניינים", מובילים כאחד לתביעות משפטיות כנגד הרשות המנהלית שעלותן למשק גבוהה.

האם עצם העובדה כי הטלת האחריות לניהול המכרז על גוף שהינו וועדה מקטינה את תחושת האחריות של כל אחד מחברי ועדת המכרזים? או עצם העובדה כי האחריות מתחלקת בין מספר אנשים מקטינה את החשש להמצאות בניגוד עניינים, להטיית תוצאות מכרז, לשחיתות ולקבלת החלטות מוטעות?

בחרנו להתמקד בשתי תופעות מדאיגות, בדרך לעקוף את חוק חובת המכרזים והטיית תוצאות מכרז, אשר פוגעות ביסוד התחרות ההוגנת. את נזקיהן ניתן להעריך לא רק בהיבט הכלכלי אלא גם בהיבט החברתי, פגיעה בערכים חברתיים חשובים כגון: שיווין, מוסר וצדק. כמו-כן, נפרט את הכלים, שיש בידי הרגולטור וההנהלה הבכירה, להתמודדות עם תופעות אלו ומניעתן.

1.העסקת יועץ חיצוני - האפשרות להסתייע במומחה חיצוני בנסיבות שבהן הדבר נדרש מוצאת ביטוי בתקנה 10(ד) לתקנות חובת המכרזים, הקובעת ש "ועדת המכרזים רשאית להיוועץ במומחה או במומחים במהלך עבודתה".

ככל שחברי ועדת המכרזים רחוקים בתחומי עיסוקם מנושא ההתקשרות, כך גדל משקלה של חוות הדעת של היועץ בתהליך ההתקשרות ובבחירת הזוכה במכרז. הפסיקה דנה לא אחת בניגוד עניינים של מומחה בהיבט של מתן ייעוץ לחברה המשתתפת במכרז, בעודו נותן יעוץ גם לגוף המזמין את המכרז (ראה: ה"מ 611/99 "מסיעי אריה שאשא בע"מ נגד מדינת ישראל-משרד התחבורה ואחרים "). על-פי הפסיקה, ככל שהדבר נוגע לאיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים, אין שוני בין חבר בוועדת המכרזים לבין יועץ לוועדת המכרזים. ברם, בסוגית מעמדו וחובתו של היועץ החיצוני, בה דנה הפסיקה, נקבע כי, אין להטיל על מומחה או על יועץ לוועדת מכרזים חובת זהירות כלפי המתמודדים במכרז וזאת בשל החשש להרתעתם של המומחים שבהם מסתייעת ועדת המכרזים.

אנו תמימות דעים עם הדעה כי ראוי לקבוע כי על המומחה ששכרה ועדת המכרזים חלה חובת זהירות כלפי ועדת המכרזים, וכי על ועדת המכרזים חלה חובת זהירות כלפי המתמודדים במכרז, למעט השגה אחת שצריכה להעלות לדיון, מניסיוננו ובשל הלקונה הקיימת בחוק חובת המכרזים ובתקנות חובת המכרזים לעניין מינוי יועץ לוועדה. אין כל התייחסות לעניין העובדה כי רבות מהחלטות ועדות המכרזים נסמכות על חוות דעת מומחה שאינו חיצוני לרשות המנהלית אלא על חוות דעתו של עובד ציבור הבא מתוכה, בעל אינטרס הדוק לגוף המזמין את המכרז. החוק והתקנות אינם מגדירים מי רשאי לתת יעוץ לוועדה, ובשל לקונה זו, לדידנו יש לבחון מחדש האם קביעת מדיניות שיפוטית גורפת בעניין אחריותו המושגית של מומחה יועץ לוועדת מכרזים כלפי צדדים שהשתתפו במכרז, מתאימה במקרה כזה, שהיועץ החיצוני הוא מתוך הרשות המנהלית. בבחינה מחודשת זו ניתן לקחת בחשבון שהמחוקק עצמו, בפקודת הנזיקין, אינו רואה את עובד הציבור כחסין בפני תביעת נזיקין.

כיצד ניתן למנוע פגם בהתנהלות ועדת המכרזים במקרה של הסתייעות במומחה/ יועץ חיצוני:

• על ועדת המכרזים להגדיר בבירור את היקף סמכותו ואת תחומי פעילותו של היועץ, וזאת במסמכי המכרז עצמם או בכתב הסמכתו.

• אסור לוועדה לכפוף את שיקול דעתה וסמכותה לשיקול דעתו של היועץ, שיקול הדעת וסמכות ההכרעה הן של ועדת המכרזים בלבד.

• על הוועדה או רגולטור חיצוני לה, לאכוף את ההתניה שבחוזה לאיסור על ניגוד עניינים- בדרך כלל ניגוד העניינים הנטען מכוון ליועץ של הוועדה ולא לחברי הוועדה עצמם, בשל העובדה כי כגורם פרטי וחיצוני הוא חשוף הרבה יותר לניגודי אינטרסים. לא די לגלגל לפתחו של היועץ את חובת הדיווח על תחושתו הסובייקטיבית בדבר קיום ניגוד עניינים, בלי שיתקיים על כך כל פיקוח אובייקטיבי עצמאי מטעם החברה ו/או הרשות המנהלית.

• החשב והיועץ המשפטי של ועדת המכרזים נושאים באחריות להחלטות של ועדת המכרזים, כל אחד בתחום אחריותו, גם אם בפועל נעדרו מישיבת הוועדה. לא בכדי העיר מבקר המדינה כי שני אלו נדרשים לפעול מתוקף תפקידם כשומרי סף, בנוגע לשימוש בכספי המשרד ובנוגע לפיקוח על ועדת המכרזים.

2. הטיית תוצאות מכרז - רבות הדרכים להטות תוצאות של מכרז. אחת מהדרכים בה בחרנו להתמקד הנה שיתוף פעולה בין אחד ממשתתפי המכרז לנציג הרשות. שיתוף פעולה זה המוכר לנו תחת המטרייה של "מכרזים תפורים", מתבטא, בין היתר, במסירת מידע ואפילו בקבלת שוחד באמצעות העסקת קרובי משפחה. לדוגמא:

• מסירת מידע שוטף על הצעות המתחרים בשלב שיפור ההצעות (Best and final), אחד משלבי המכרז, מקנה למשתתף יתרון ברור על יתר המתחרים, מאחר שביכולתו לשפר את הצעתו בהתאם.

• דרך נוספת להטות תוצאות מכרז הנה התערבות של עורך המכרז בקביעת תנאי הסף, כך שנקבעות דרישות המתאימות ("תפורות") למידותיו של משתתף מסוים. נקודה זו קשורה גם ליועץ החיצוני לוועדת המכרזים, שבא מתוך הארגון ואמור לשמש כיועץ מקצועי לבחירת ההצעה המתאימה ביותר כאמור לעיל. לא זו בלבד, שבתור הגורם המקצועי היחיד בארגון הוא במרבית המקרים קובע את תנאי הסף, אלא שגם בחירת ההצעה הזוכה מסתמכת על בסיס חוות דעתו המקצועית בסוף התהליך.

• קיימות אינספור שיטות לעקוף את חוק חובת המכרזים, על אחת מהן הצביע מבקר המדינה בדוח הביקורת האחרון בביקורתו על משרד החשב הכללי. במקרה זה, תפרו, הלכה למעשה, מכרז ללא מכרז. על-פי השיטה, "אם לא הצלחנו להטות את התוצאות לטובתך, אז נתקשר איתך דרך הגורם שזכה". וכך עבדה השיטה, כפי שעולה מדוח מבקר המדינה: "במשך שנים העביר המשרד תשלומים במיליוני ש"ח מתקציב (פרויקט) ממשל זמין לחברות שלא זכו במכרז ושלא כרת עמן הסכם, וכן העביר תשלומים תמורת עבודתם של עובדים חיצוניים שלא כרת עמם הסכם ואשר לא היו עובדי חברות כוח האדם או בתי התכנה שזכו במכרז. חברות שזכו במכרזים להספקת כוח אדם במקצועות המחשוב שימשו צינור להעברת תשלומים לחברות שלא זכו במכרזים. אגף החשכ"ל אפשר לחברות ולבודדים לצרף חשבונות או חשבוניות לחשבוניות שמגישות חברות שזכו במכרז ושילם את תמורתן, לרבות עמלה בשיעור 1.5%, לחברות כוח אדם שזכו במכרז".

כיצד ניתן להתמודד ו/או למנוע הטיית מכרז

יש הסוברים כי אחת מהדרכים להתמודדות עם תופעת הטיית מכרזים הנה צמצום שיקול דעת - קרי, סינון המועמדים על-ידי קביעת תנאי סף או קביעת "סף איכותי" ולהותיר את המחיר כאמת המידה העיקרית בכל תחרות, כך שמשקלו יהיה רב מכל אמות מידה אחרות. עם זאת, טבע כבוד הנשיא ברק (עע"מ 2310/02, איגוד ערים דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ ואח') את המונח "מקבילית המוחות". "מקבילית המוחות" הינה הסדר הקובע איזון בין המחיר המוצע לאמות המידה הנוספות הרלוונטיות להכרעה באשר להצעה המועדפת. ע"פ הפסיקה אין לצמצם את שיקול הדעת של מפרסם המכרז ושל ועדת המכרזים, הפועלת מטעמו, לבחינת יסודות השוויון שבין המתמודדים באופן כללי ועל בסיס המחיר המוצע בלבד אלא מעניקה להם שיקול דעת רחב יותר ואפשרות לבחון ולהביא בחשבון גם היבטים נוספים, ובלבד שיהיו שייכים לעניין.

לדידנו, כאשר מדובר במכרז מורכב, בו יש חשיבות רבה אף לשיקולים שלא ניתן לבטאם באמצעות תנאי סף, אין מנוס מקביעת אמות מידה לשם בחירת ההצעה הטובה ביותר. ההצעה הטובה ביותר היא זו שזוכה להעדפה בשיקול הכולל, המביא בחשבון את השיקול הכספי ושיקולים נוספים יחד. שיקול המחיר הוא בדרך כלל השיקול הראשון שעל מפרסם המכרז לשקול, אך רשאי ואף חייב הוא לאזן בין אמות המידה השונות שקבע לעצמו במכרז שפרסם. לא נוכל להתעלם מהעובדה כי שיקול דעת נרחב למפרסם המכרז ולוועדת המכרזים יכול שינוצל לרעה על-ידי ועדת המכרזים ומהווה "פרצה הקוראת לגנב" העלולה לגרור פגיעה בטוהר המידות. מכל מקום אנו סבורות כי חובה לתת גילוי על כל השיקולים והשקלולים, כבר במסמכי המכרז.

דרך נוספת להתמודדות עם הטיית מכרז הינה שקיפות - מקורו של עיקרון השקיפות הוא בתפיסת היסוד של המינהל הציבורי כנאמן הציבור. עבודת הרשות המינהלית צריכה להיות חשופה וגלויה לעין כל, באופן שהציבור יוכל לדעת שעבודת הרשות נעשית על-פי שיקולים ענייניים. את נקודת מבט זו ניתן להשליך אף על העולם העסקי- שקיפות יוצרת אמון, פעילותו של הארגון ככל שגלויה ושקופה תהיה ברורה יותר לציבור מחזיקי העניין של אותו ארגון, ולפיכך כל ארגון המאמץ את עקרונות המכרז הפומבי חייב לנהוג בשקיפות. חברה העורכת הליך של קבלת הצעות, חייבת לנהוג בשוויון ובהגינות כלפי המציעים המשתתפים ולהימנע מפגיעה ביסוד התחרות ההוגנת בתנאים של שוויון.