מבוא הפורום ההלכתי האיסלאמי, השייך לאיגוד העולם המוסלמי, הגדיר את הטביעה התורשתית כ"המבנה התורשתי המבחין בין אדם לרעהו"
1. טביעה זו מאפשרת לנו מחד, לוודא או לזהות את האישיות, ומאידך היא מאפשרת לנו לקבוע את האבהות הביולוגית. להבדיל מהאבהות השרעית (שהיא תוצאה של נישואין תקפים או נישואין נפסדים או אפילו זו שנוצרת עקב קיום יחסי אישות תוך טעות במצב העובדתי או המשפטי של קיום הנישואין), אבהות ביולוגית נקבעת לפי בעל הזרע ממנו התהווה העובר, ללא כל קשר לקיומו או להיעדרו של חוזה נישואין, ובמנותק מסוג הקשר בין הגבר לאישה, בין אם מדובר בקשר מותר או בקשר אסור.
קיימת אפשרות להשתמש בבדיקה גנטית בכל העניינים הנוגעים להורות ולמחלוקות סביב נושא זה, כגון במקרים מסוימים בהם הוחלפו תינוקות בבתי-החולים, חטיפה ואיבוד ילדים, ו/או במקרים של טעויות בתינוקות הנולדים כתוצאה מהפריה חוץ גופית.
מעמדה של בדיקת הרקמות לצורך הוכחת אבהות על-פי השריעה
בדיקת הרקמות נמנית על ההמצאות והגילויים החדשים, שהתגלו לאחרונה בעקבות ההתפתחות המדעית, אשר פתחה פתח לאפשרות השימוש בטכניקות חדשות כראיות בבתי המשפט. בשנים האחרונות נדרשו חכמי ההלכה לנושא דיוננו, במטרה לקבוע מהו המשקל הראייתי שיש ליתן לבדיקה זו, ומידת השימוש שיש לאפשר לעשות בה כראיה בבית הדין. בדיקת הרקמות היא ראיה מוחשית, ולכן ניתן למנותה עם הראיות הנסיבתיות (אל-קראאן), אשר הוכרו בקרב חלק ניכר מחכמי ההלכה כדרך הוכחה מקובלת.
2 על-פי השריעה האיסלאמית, הראיה הנסיבתית מוגדרת כ"סממן חיצוני המלווה דבר נסתר ומצביע על קיומו"
3 או "דבר המלמד על המטרה מכללא ובאופן עקיף"
4.
ניתן לחלק את הראיות הנסיבתיות לשני סוגים: חותכות והשערתיות. בעוד שהראיות הנסיבתיות החותכות הן אלה אשר מוכיחות את העובדות ברמת וודאות מלאה, ועל כן מהוות ראיות עצמאיות ככל ראיה אחרת, הראיות הנסיבתיות ההשערתיות אינן מהוות הוכחה עצמאית כשלעצמן, אלא הן מהוות כלי ראייתי המשמש לצורך הטיית כף המאזניים הראייתי.
5
השאלה הרלוונטית בענייננו היא האם בדיקת הרקמות הינה ראיה נסיבתית חותכת או שמא ראיה השערתית בלבד?
חכמי ההלכה נחלקו בתשובותיהם לשאלה זו לשני מחנות: המחנה הראשון, עליו נמנה השיח' פריד ואסל, המופתי (דאז) של הרפובליקה הערבית המצרית, סבור כי בדיקת הרקמות הינה ראיה נסיבתית חותכת. לדעתו, ניתן לקבוע כי בדיקת הרקמות נותנת תוצאה מדעית חותכת וודאית לצורך קביעת זהותו של אדם, ובהתאם לשריעה האיסלאמית, היא נחשבת כהוכחה מספקת לצורך ההכרעה במחלוקת סביב שאלת האבהות.
6 גם ד"ר עלי מוחיי אל-דין אלקרה דאג'י תומך בדעה זו וטוען כי: "ניסויים מדעיים נשנים הוכיחו כי בדיקת רקמות המתבצעת כהלכה ולפי הנהלים הינה ראיה חותכת שרמת הוודאות שלה מגיעה עד ל-100%".
7 המחנה השני סבור כי כוחה הראייתי של בדיקת הרקמות אינו מגיע עד לרמה של "ראיה חותכת". לשיטת חכמיו, התיאוריות המדעיות המודרניות, רפואיות ואחרות, תהא רמת הדיוק שלהן בעיני אנשי המקצוע אשר תהא, ניתנות עדיין להרהור ולהטלת ספקות. הטעם לכך נעוץ בעובדה שעם הזמן הוכח כי תיאוריות מדעיות שונות, בחלקן, אינן נכונות.
8 תומכי גישה זו מנמקים את השקפתם בכך שבדיקת הרקמות אמורה לספק ראיה וודאית, אולם נסיבות מסוימות מכרסמות במשקלה, וזאת משום שנעדר ממנה ההיבט של ההשפעה על נפשו של השופט. הווה אומר, הבדיקה נערכת בהיעדרו של השופט כאשר השופט לא יכול לעמוד על התנאים שבהם נערכה הבדיקה במעבדה. יתרה מכך, הן הנסיבות והן הפרוצדורה המסובכת בפענוח תוצאות הבדיקה פוגעות אף הן במשקלה הראייתי של הבדיקה.
9 בוועידה האחת עשרה של הארגון האיסלאמי למדעים הרפואיים, אשר נערכה בכווית בשנת 1998, אומצה הדעה הראשונה ונקבע כי מבחינה מדעית, בדיקת רקמות הינה כלי שוודאותו כמעט אינה מוטלת בספק לצורך הדיון בשאלת קביעת האבהות הביולוגית, בעיקר בתחום הרפואה המשפטית, וזאת לצורך סיפוק משקל ראייתי של ראייה נסיבתית חותכת כפי שמקובל בקרב רוב חכמי ההלכה, למעט בענייני הפשעים המנויים בקוראן (אלחודוד).
10 הפורום להלכה מוסלמית, השייך לאיגוד העולם המוסלמי, תמך אף הוא בעמדה זו כאשר בהמלצותיו ניתן להצביע על גישה, לפיה בדיקת רקמות הנערכת בתנאים תקינים על-פי הנהלים וללא טעויות אנוש, קבילה בצורה שתוצאת הבדיקה תהיה ראיה חותכת לחלוטין לצורך הוכחת האבהות או שלילתה, כאשר רמת דיוקה תגיע להסתברות של 99.9%.
11 אנו למדים, אפוא, כי לדעתו של הפורום להלכה המוסלמית, רמת הוודאות בבדיקת הרקמות תלויה בקיום בדיקה תקינה, הן מבחינת תקינות המכשירים, והן מבחינת רמתם המקצועית של האמונים על עריכתה, זאת בנוסף לצורך בנקיטת הצעדים המדעיים הנכונים בעת ביצוע הבדיקה ופענוח תוצאותיה. במלים אחרות, בדיקת הרקמות כשלעצמה מספקת תוצאה וודאית והחלטית לצורך בדיקת וקביעת האבהות, אלא שיד אנוש ושלבי הבדיקה ופענוח תוצאתה הם אלה שעלולים לכרסם במהימנותה וברמת וודאותה.
הוכחת האבהות על-ידי בדיקת רקמות בעיני השריעה
בדיקת רקמות הינה למעשה המשך לאמצעי הוכחה הקרוי "אלקיאפה" שפירושו זיהוי ייחוסו של הילד בהתבוננות על איבריו ואיברי אביו
12, בדיקה אשר הוכרה על-ידי השריעה האיסלאמית כדרך להוכחת האבהות. הואיל וחכמי ההלכה היו נכונים להשתמש "בקיאפה" להוכחת אבהות, הרי שניתן להסתמך על בדיקת הרקמות, בבחינת קל וחומר, בהיותה ראיה חותכת.
13 יתרה מזאת, הכלל ההלכתי בשריעה קובע, כי כל דבר שלא נאסר במפורש הינו מותר. בנוסף מתבקש כי ייעשה שימוש בכלים הטובים ביותר להבטחת תוצאה צודקת וודאית.
חכמי ההלכה המודרניים חלוקים בדעותיהם סביב שאלת מעמדה של בדיקת הרקמות כדרך להוכחת האבהות בהשוואה לדרכים אחרות שקדמו לה. המחנה הראשון גורס כי יש לבכר את בדיקת הרקמות על פני האמצעים השרעיים האחרים, משום שבדיקת הרקמות משיגה את התוצאה הטובה ביותר. מחנה זה מוצא תימוכין בפסוק הקוראן האומר: "ייחסו אותם לאבותיהם, כי כך מורה הצדק האלוהי".
14 לשונו של הפסוק מורה כי יש לייחס את הילד לאביו הביולוגי,
15 זאת בין אם הוא נולד מנישואין כשרים ובין אם מנישואין נפסדים או אף אם הילד נולד מחוץ לנישואין או פרי נישואין שאין עליהם ראיות בכתב. יצוין שדרכי הוכחת האבהות עליהן דיברו חכמי ההלכה מבקשות כולן לחשוף את האמת בצורה המרבית בהתאם לאמצעים הזמינים. לצד כל זאת, אין לשכוח כי דרכי ההוכחה לפיהן פעלו חכמי ההלכה במשך תקופה ארוכה (עד כדי כך שחלק מהם ראה בדרכים אלו עקרונות על או כלים יציבים לקביעת האבהות), היו תוצאה ישירה של המציאות והאמצעים האפשריים באותן תקופות, שהרי לא הייתה אפשרות להגיע לאמצעי טוב יותר.
16 סיכומו של דבר-בהתאם לגישה זו יש להעדיף את בדיקת האבהות הביולוגית על פני דרכים אחרות.
המחנה השני, ובו מצדדים רוב חכמי ההלכה המודרניים,
17 רואה בבדיקה הגנטית דרך הוכחה הרבה יותר משוכללת ומדויקת מאשר "הקיאפה" הפרימיטיבית. חרף זאת, מחנה זה אינו מבכר את בדיקת הרקמות על פני דרכי ההוכחה השרעיות המוכרות, מפני שבהתאם לגישת מחנה זה, אין לבטל קביעות מפורשות בקוראן או בסונה, רק על בסיס הוכחה מדעית מודרנית כאשר טעויות עלולות למצוא את דרכן אליה. בנוסף לכך, תיאוריות מדעיות מודרניות, בתחום הרפואה או בכל תחום אחר, ותהא מידת דיוקן וודאותן גבוהה ככל שתהיה, נותרות עניין לספק. חרף ההתפתחות המדעית, מניסיון העבר ידוע כי חידושים מדעיים אשר נחשבו לתקופה לא מבוטלת כוודאיים מבחינה מדעית, הפכו לכאלה שניתן להרהר אחריהם. רבות מהתיאוריות הרפואיות, שנחשבו למהימנות, נהפכו היוצרות והן הפכו לבלתי מהימנות, בלשון המעטה.
18 לדעה זו ניתן להשיב ולומר, כי כינוי בדיקת הרקמות כתיאוריה מדעית, הוא, לאמיתו של דבר, מוטעה, שהרי בדיקת הרקמות עברה כבר משלב התיאוריה לשלב היישום בפועל, וניסויים אמפיריים הוכיחו את מידת הדיוק שלה, עד שהפכה לאמת מדעית, לפי כל קנה מידה.
בכנס סביב התורשה וההנדסה הגנטית והגנום האנושי והטיפול הגנטי שנערך בכווית (בתאריכים 13 - 15 אוקטובר 1998), אימץ הארגון האיסלאמי למדעי הרפואה השקפה זו, והמליץ, בין היתר, כי בדיקת הרקמות תהווה שכלול גדול של שיטת "אלקיאפה" המוכרת בקרב רוב האסכולות השרעיות.
19 יצוין כי חלק מחכמי ההלכה המודרניים סירבו ללמוד גזירה שווה בין "הקיאפה" לבדיקת הרקמות, משום שלדעתם בדיקת רקמות מבוססת על יסוד מדעי ומדויק ביותר, וניתנת ליישום בתחומים שונים, לעומת ה"קיאפה" שהנה פחות וודאית, והשימוש בה מוגבל לתחום הוכחת אבהות בלבד. בדיקת הרקמות נחשבת, לפי דעה זו, ראייה או ראייה נסיבתית עצמאית שניתן להשתמש בה לחיוב ולשלילה.
20
השלכת השימוש בבדיקה הגנטית להוכחת האבהות של ילוד שנולד במסגרת הנישואין
הדעה הגורסת כי בדיקה גנטית עדיפה על פני הדרכים השרעיות, מולידה סוג חדש של תביעות שלא היה קיים עד כה - התביעות לתיקון שושלת היוחסין.
21 סוג זה של תביעות לא היה מוכר בעבר, הואיל ונהגו לומר
22, כי אין אפשרות מבחינה שרעית לשלילת אבהות מוכחת, כלומר שלאחר הוכחת האבהות באחת הדרכים המוכרות בשריעה, לא תתאפשר כל דרך לביטול אותה אבהות, למעט במסגרת תביעת "לעאן" בתנאיה.
23 הפורום להלכה מוסלמית אימץ בהמלצותיו הנוגעות לבדיקת רקמות את הדעה השנייה, לפיה אין להעדיף כלל גורף, לפיו ביצוע בדיקת רקמות עדיף על דרכי ההוכחה המקובלות בדין השרעי, ואולם הדגיש כי המעבדות לביצוע בדיקות גנטיות חייבות להיות של המדינה, ואין לאפשר דריסת רגל של המגזר הפרטי לתחום זה, וזאת במטרה למנוע שימוש בבדיקות גנטיות לצורכי רווח גרידא. כן המליץ הפורום כי הבדיקות הנ"ל תתבצענה תוך שיתוף פעולה בין הרשות המבצעת והרשות השופטת.
24 יישום המלצות אלה עשוי למנוע כל ניסיון שמטרתו וידוא אבהות ללא היתר מתאים של הרשות השופטת. עם זאת, דעה זו אינה מתמודדת עם בעיה אפשרית קשה מאוד, והיא פניה פרטית למכון לבדיקה גנטית, לרבות במדינה זרה, כאשר ביצוע הבדיקה עלול להוביל לתוצאה הסותרת את האבהות השרעית. חלק מחכמי הדת בני זמננו גרסו, כי לא תהיה לבדיקה הגנטית כל משמעות במצב האמור, הואיל ומבחינתם האבהות השרעית היא הקובעת. אחרים גרסו, כי יש להעדיף, בסיטואציה הנ"ל, את תוצאות הבדיקה הגנטית דווקא. מחנה שלישי גרס, כי במצב המתואר יש להעדיף את ההוכחה השרעית בהקשרים של ירושה, מזונות, ואפוטרופסות, בעוד שההוכחה הגנטית תופעל בהקשרים מסוימים, כגון באיסורי נישואין שאינם מותרים ע"פ השריעה, כך שנישואין שבהם הוכחה קירבה דרך הבדיקה הגנטית, יוכרזו כבטלים.
25
הוכחת אבהות של ילוד שנולד מחוץ למסגרת הנישואין באמצעות בדיקה גנטית
חכמי הדת בעבר נחלקו בדעותיהם בשאלה זו לשני מחנות:
המחנה הראשון, המבטא את גישת הרוב, גרס כי ילד הנולד מחוץ לנישואין ישויך לאמו בלבד, ולעולם לא לנואף.
26 המחנה השני קבע כי ילד זה ישויך לנואף ובלבד שהנואף הכיר בו, ואמו איננה נשואה לאחר.
27 חלק מחכמי הדת המודרניים, כגון ד"ר עבד אלמועטי ביומי, חבר מועצת המחקרים המוסלמית באל-אזהר (קהיר), קובע כי שיוכו של הילד לנואף משרת אינטרס חברתי של צמצום תופעת הניאוף, שכן, כאשר ידע הנואף כי יצטרך לשאת בתוצאות חטאו, יגרום לו הדבר לחשוב פעמיים בטרם ביצוע מעשה ניאוף, בייחוד אם יידע שהכחשתו עשויה להתפורר לאחר בדיקת רקמות. גם אישה נשואה, ביודעה שבעלה עשוי לפנות לבדיקה גנטית, תירתע מלבצע חטא כאמור.
28 ד"ר מוחמד עותמאן, שאף הוא חבר באותה מועצה, גורס כי השימוש בבדיקה גנטית איננו סותר את הצורך בשמירת סודות משפחתיים, אלא להפך, שכן אי שיוכו של ילוד כנ"ל לאביו, פירושו שאותו ילוד יחיה ללא אב שרעי, בעוד ששיוכו לאמו בלבד יהווה למעשה בושה נצחית.
29 מנגד, המופתי של מצרים, ד"ר עלי ג'ומעה, ביקר דעה זו באומרו כי ניאוף לעולם לא יוכר לצורך קביעת שושלת יוחסין, זאת בעיקר משום שגישתו של ד"ר עותמאן אינה פותרת את בעיית הניאוף בתוך המשפחה, כגון בין אב לבתו או אח לאחותו. במצב זה לא נוכל לשייך את הילוד לאביו - דבר אשר יוצר אפליה בין ילודים כאלה, מה עוד ששיוכו של ילוד למי שנאף עם אמו ממוטט למעשה את כללי קירבת הדם בין אנשים, דבר ההורס את החברה האנושית בכללותה. כמו-כן, הכרה בממזרות מבטלת למעשה את הכלל בדיני השריעה הגורס כי ילד שנולד במסגרת נישואין תקפים ישויך לאביו השרעי, ולא לנואף, בעוד שאימוץ דעתו של ד"ר עותמאן תעודד נשים לקיים יחסים אסורים, ביודען כי ילדיהן שייוולדו עקב יחסים אסורים ישויכו לנואף, דבר שפירושו מיסוד הפריצות והפצתה בחברה.
30 ד"ר יוסף אל-קרדאוי, יו"ר ההתאחדות העולמית של חכמי הדת המוסלמים, מתנגד לשימוש בבדיקה גנטית לצורכי הוכחת אבהות במצבי ניאוף, שכן השריעה האיסלאמית, הגם שהיא רואה בהוכחת אבהות ערך עליון, באותה המידה היא רואה בשמירת התא המשפחתי ערך שחשיבותו אינה נופלת מכך. מכאן, לדעתו, שימוש בבדיקה הגנטית יהיה מותר רק כאשר הבעל כופר באבהותו על הילד, בעוד שהאישה מעוניינת להוכיח את האבהות, בהיותה משוכנעת בצדקתה. במצב זה ניתן להיעזר בבדיקה הגנטית כדי לפוגג חששות וספקות מלבו של הבעל ולהוכיח את חפותה של האישה, ולכן, בעל אשר יסרב בסיטואציה כזאת לביצוע הבדיקה, סירובו ייזקף כראיה נגדו.
31 במלים אחרות, לדעתו של ד"ר אל-קרדאוי, אשר נחשב לבר הסמכא החשוב ביותר בעולם האיסלאמי המודרני, ניתן להשתמש בבדיקה גנטית במסגרת קיומם של נישואין שרעיים לצורכי הוכחת האבהות, אך לא לשלילתה.
ראוי לציין כי בית הדין השרעי לערעורים בירושלים אימץ את דעת הרוב בשאלה זו, ולא קיבל כראיה בדיקת הרקמות שנעשתה בתביעה לשלילת האבהות של ילדים שנולדו במסגרת הנישואין,
32 למרות שהבדיקה אשר בוצעה ביוזמת בני הזוג הראתה אי התאמה בין האב לילדים.
סיכום
לאור כל האמור לעיל ניתן לומר כי, על-פי דעת רוב חכמי ההלכה בימינו, שימוש בבדיקה גנטית אינו יכול לשמש כלי לשלילת אבהות, אך יכול לשמש להוכחת האבהות במקרים מסוימים, כגון, במצב של סכסוך סביב אבהותו של ילוד שאין יודעים מי הוא אביו, בין בשל העדר קיומן של ראיות ובין במצב של קיום ראיות שוות אך סותרות; במצבים של התערבבות בין ילדים בבתי חולים או במעבדות רפואיות, בהן מבוצעות הפריות חוץ גופיות; במצבים של איבוד ילדים והתערבבות ביניהם עקב אסונות ובמצבים בהם עולה צורך בזיהוי גופות שאין דרך אחרת לזהותן, כגון במלחמות.
הקו המנחה את דעת הרוב, ובצדק, הוא הפן החברתי, אשר עומד בראשו ערך שמירת התא המשפחתי. סטייה מן הקו האמור עלולה לגרום לסכסוכים רבים, לאי וודאות, וליצירת אנדרלמוסיה מוחלטת בתוך המשפחה, עקב הספיקות שתתהווינה בתוכה. זאת מפני שהאבהות השרעית, ולא הביולוגית, היא הקובעת את הייחוס בהתאם לדרכים המוכרות בשריעה להוכחת אבהות, והזוכות לעדיפות על פני בדיקת הרקמות, בעוד שהאחרונה תכריע את הכף, רק במצב קיומן של ראיות זהות בדרגתן[33]. זאת בשל כך שהשימוש בבדיקה גנטית לשלילת אבהות עלול לגרום לנזקים נפשיים וחברתיים למי מבני הזוג, עד כדי סכנה ממשית לפגיעה בתא המשפחתי ולפירוקו, הואיל ועצם פנייתו של הבעל לביצוע בדיקה גנטית פירושו שהוא חושד באשתו - אם ילדיו, על ההשלכות השליליות ביותר הכרוכות בפנייה שכזו.
