אל תירא מהם

אם כן, מערכת המשפט הישראלית היא יציר כלאיים שלא קיים בשום מקום בעולם. ומה הבעיה בישראל? כשנשיא בית המשפט העליון אהרן ברק הכריז על המהפכה החוקתית הוא למעשה אמר - אני כשופט מתכוון להתערב בשאלות היסוד; אני מתכוון להכריע בדילמות שמצויות במחלוקת חריפה ביותר בין המגזרים בישראל. במהפכה החוקתית הוא לקח את הכוח מנבחרי העם ונתן אותו לשופטים, שהם כביכול מקצועיים יותר ואובייקטיביים יותר. הנימוק של ברק היה שהמהלך הזה יאפשר הגנה טובה יותר על זכויות המיעוט. אבל השאלה הגדולה שנותרה ללא מענה היא מי מבטיח לנו שהעברת הסמכות לא עלולה להפוך את השופטים לעריצים שמחזיקים בכוח מוגזם? מי לידינו יתקע שהשופטים לא יערבו בפסיקה שלהם העדפות פוליטיות אישיות? או במילים אחרות – מי ישמור על השומרים?

מה ששופטי העליון בישראל טרם הפנימו הוא שאין ארוחות חינם – אי-אפשר לתת סמכות חוקתית מלאה לשופטים ולא לתת לציבור להכריע על זהותם ובחירתם. השופטים לא יכולים להיות מנותקים מרצון העם כפי שבא לידי ביטוי ביחסי הכוחות בפרלמנט, ובו בזמן להכריע בשאלות הפוליטיות המשמעותיות ביותר במדינה.

במשך שנות דור המצב נראה אבוד. שנים ארוכות רעדו כולם מאימתם של בני הענק, לא ההינו להרים ראש אל הנפילים, אנשי המידות עטויי הגלימות. כולם הסבירו שלא נוכל לעלות אל בג"ץ כי חזק הוא ממנו, ושהמרב האפשרי הוא בבחינת 'נתנה ראש ונשובה' לעסקנות פוליטית. אבל אז קמו יהושע וכלב, ויריב וזאב ורוברט, ובתעוזתם החלו להסביר שאם חפץ בנו עם ישראל והביא אותנו אל הכנסת הזו, והורה לנו לשלוט על ארץ זבת חלב ודבש שבסך-הכל טובה היא מאוד-מאוד – אז אולי אפשר סוף-סוף לנסות אחרת?

אך כמובן, מיד ויאמרו עיתונאי 'הארץ' ו'ידיעות' ו'מעריב' לרגום אותם באבנים, וכבוד ה' לא מיהר להתגלות בקרב נחשלי הליכוד שנחפזו להתחרט. אבל הסוף ידוע, המרגלים לא איתנו ויהושע וכלב כן. אגב, כשאלוהים התערב לבסוף הוא נתן למחוקקים טיפ: ואולם חי אני, אם יראו האנשים את 'הארץ'.

חרדת הביצוע של חברי הכנסת של הימין היא כרגע המחסום בפני הבראת שיטת שיבוט השופטים הישראלית. כידוע, אחד הכלים הפשוטים של הביהביוריזם לטיפול בחרדה הוא רציונליזציה שלה, פירוקה לגורמים, כמו אבא שמדליק לילד הקטן את האור בחדר ומראה לו שהגרביים אינם צפרדעים. בהקשר הזה ראוי להביט אל הליכי מינוי השופטים המקובלים בעולם המערבי ולגלות עד כמה רחקנו מהנורמה.

עקרונית, בעולם כולו מקובל שיש יחס ישר בין שיטת מינוי השופטים להיקף הסמכויות שלהם. בעניין הזה קיימים שני מודלים מרכזיים: בארה"ב, לדוגמה, מערכת המשפט מתבססת על חוקה חזקה, ולבתי המשפט יש סמכות להתערב בסוגיות ציבוריות הנתונות במחלוקת. זוהי אומנם שיטה משפטית שיש בה ביקורת שיפוטית מובנית, אבל מן הצד האחר שיטת מינוי השופטים באמריקה היא פוליטית באופן מובהק. השופטים עוברים שימוע מקיף בסנט ושופטים בבית המשפט העליון מתמנים ישירות בידי הנשיא.

לעומת זאת, במדינות 'המשפט המקובל', בתי המשפט הם ביורוקרטיים מאוד ועוסקים למעשה בפרשנות צרה ומקצועית של החוק – כך לדוגמה בבריטניה, בספרד, בצרפת ובניו-זילנד, שם היקף הביקורת השיפוטית הנתונה לשופטים מוגבל מאוד. בניו-זילנד, לדוגמה, לשופטים אין שום סמכות חוקתית. במדינות אחרות יש להם יכולת דקלרטיבית בלבד. לכן, במדינות הללו המינוי למערכת המשפט הוא בידי גוף בוחר. אגב, גם בו חברים פוליטיקאים. בצרפת השופטים הם אפילו מיעוט בגוף הבוחר. ואגב, גם בבריטניה נדונה כעת הצעה לעריכת שימוע פומבי בפרלמנט למועמדים לשפיטה.

יתרה מזאת, יש מדינות שסמכויות השופטים מוגבלות בהן ואף על-פי כן המינוי שלהם פוליטי. כך לדוגמה באוסטרליה, ביפן, באירלנד ובשבדיה, שם השופטים ממונים בידי הממשלה (כשבאירלנד, בשבדיה ובגרמניה הרשות השופטת יכולה להציע מועמדים ולנפק עבורם חוות דעת). בליטא השופטים ממונים בידי הפרלמנט.

בגרמניה מתקיים מודל ייחודי שבו לצד השופטים בערכאות המקצועיות קיימת גם עַרכה של בית משפט פדרלי לחוקה, והשופטים בו מתמנים בשליטה מלאה של הפרלמנט.