חלק ה-2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה") מעניק פטוֹר ממס (שמשמעותו דחיית אירוע המס) בעת ביצוע שינוי מבנה הכולל מיזוג, פיצול והעברת נכסים.
תנאי יסודי הקבוע לכל אורכו של חלק ה-2 לפקודה הינו המשך ההחזקה בנכסים המועברים והמשך ההחזקה בזכויות בחברה שאליה הועברו הנכסים, וזאת במשך תקופה של שנתיים ממועד שינוי המבנה (להלן: "תקופת המגבלות").
עם זאת, ביחס לתנאי היסודי הנ"ל נקבעו בפקודה מספר הקלות - ובלבד שזכויותיהם של מי שהיו בעלי זכויות בחברה הקולטת מייד לאחר שינוי המבנה לא תפחתנה מ-51% (להלן: "מגבלת העל") - כמפורט להלן:
א. אחד או יותר מבעלי הזכויות בחברה הקולטת מכר במכירה מרצון, במהלך תקופת המגבלות, פחות מ-10% מהזכויות שהיו לו בחברה הקולטת לאחר שינוי המבנה, למי שלא היה בעל זכויות לפני שינוי המבנה.
ב. הוקצו מניות חדשות למי שלא היה בעל זכויות בחברה הקולטת לאחר שינוי המבנה, בשיעור שאינו עולה על 25% מהון המניות לפני ההקצאה (כלומר, בשיעור שאינו עולה על 20% לאחר ההקצאה).
ג. הקצאת זכויות בבורסה לניירות-ערך עד ל-49% מהון החברה (לאחר ההקצאה).
פרשנות רשות המיסים לעניין זה בעבר הייתה שלא ניתן לבצע הנפקה פרטית לכלל המשקיעים החדשים העולה על 20%. יחד עם זאת, משקיעים חדשים יכלו לבצע "השקעה מדורגת" במספר מועדים, ובלבד ששיעור החזקתם לאחר ההקצאה, לא עלה כאמור על 20%.
בהתאם לנייר עמדה של רשות המיסים שהתפרסם לאחרונה, רשות המיסים מאמצת פרשנות חדשה ואפשרית להוראות חלק ה-2 הנוגעות לדילולים האפשריים בשינויי מבנה של מיזוגים והעברת נכסים, אשר תאפשר את "העמקת" הדילולים במקרה של הקצאות פרטיות תוך שמירה על מגבלת העל ועל עיקרון המשך הבעלות הכלכלית בנכסים. לפיכך, בהתאם לנייר העמדה, בכל הקצאה פרטית במהלך תקופת המגבלות ניתן יהיה להקצות עד 20% מהון המניות בחברה (לאחר ההקצאה) לכל משקיע חדש שלא היה בעל זכויות בחברה לפני ההקצאה, וזאת בכפוף למגבלת העל.
משמע, המגבלה לא תפורש באופן כזה שסך כל המניות המוקצות למשקיעים חדשים פרטיים לא יהיה יותר מ-20% מהון המניות בחברה לאחר ההקצאה, אלא ניתן להקצות בהקצאה פרטית למספר משקיעים חדשים עד 49% מהון המניות בחברה לאחר ההקצאה, ובלבד שכל אחד מהמשקיעים החדשים לא יקבל יותר מ-20% מהון המניות בחברה. מובהר בנייר העמדה, כי משקיע חדש פרטי אשר השתתף בהקצאה קודמת לא יוכל להשתתף בהקצאה נוספת, לאור העובדה כי כבר לא ייחשב למשקיע חדש.
יש לשים לב, כי פרשנות זאת מערימה קושי על הכנסת משקיע באופן מדורג (אשר לא ניצל את "מכסת ה- 20%"). יחד עם זאת, במקרים רבים הפרשנות החדשה מהווה הקלה ביחס לפרשנות שהייתה מקובלת קודם לכן.
על-מנת למנוע ניצול לרעה של ההקלה או אפליה ביחס לשינויי מבנה שנעשו בעבר, אימצה רשות המיסים בנייר העמדה את ההוראות והתנאים הבאים:
- הפרשנות החדשה תחול גם לגבי שינויי מבנה שנעשו בעבר ועדיין בתקופת ההגבלות.
- ניתן לבחור בין הפרשנות הקודמת (הנפקה פרטית של עד 20% לאחר ביצוע שינוי המבנה וכן האפשרות ל"השקעה מדורגת") לבין הפרשנות החדשה (בהתאם לנייר העמדה) ובלבד שהנישום יתמיד בפרשנות עד לתום תקופת המגבלות.
- לא ניתן לבצע הקצאה למשקיע חדש שהינו צד קשור למשקיע קיים.
- לגבי פיצולים ושינויי מבנה בחברות עתירות מו"פ, לא חל כל שינוי ביחס לפרשנות הקיימת.
- בכל מקרה של אי בהירות ביחס לעמדות רשות המיסים שפורסמו בעבר במסגרת החלטות מיסוי או בכל דרך אחרת, יש לפנות למחלקת מיזוגים.
