נישול זוחל מארץ ישראל

בשנים הראשונות להחלת הממשל הצבאי על יהודה שומרון וחבל עזה (להלן: יש"ע) בג"ץ לא פסק במפורש כי מעמדם של אזורים אלה הוא כמעמד שטח כבוש. הוא גם לא פסק אחרת. בג"ץ נגרר אחרי רצונה של המדינה שלא להחליט. כבר בעתירות הראשונות שהוגשו לאחר מלחמת ששת הימים, התעוררו השאלות אם על יש"ע חל המשפט הבינלאומי, אם בג"ץ מוסמך לדון בעתירות של תושבי יש"ע נגד פעולות צה"ל באיזור, ואם מוסמך בג"ץ להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי.

מקריאת פסקי הדין הראשונים, ניתן לחוש בזהירות הרבה שנקט בג"ץ בהחילו את הוראות המשפט הבינלאומי על המקרים שהובאו בפניו. הוא אף הביע תרעומת על שהוא נגרר אחרי פרקליטות המדינה בעניין זה. בג"ץ גם היסס בתחילה להתערב בשיקוליו של המפקד הצבאי, שהיו שיקולים צבאיים, ואף ציין במקרים מסויימים כי הנושא אינו שפיט. בהמשך, ולאחר שנים של פסיקה, החיל בג"ץ את המשפט הבינלאומי במלוא עוצמתו על יש"ע כאילו היה במעמד שטח כבוש.

מיד לאחר שחרורם של יהודה, שומרון ורצועת עזה מידי כובשיהם: הירדנים והמצרים, פירסם מפקד צה"ל ביו"ש מנשר שלפיו "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7.6.67) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צה"ל באיזור".

השימוש במונח "שחרור" ולא "כיבוש" אינו מקרי, מאחר שירדן כבשה את הגדה המערבית במלחמת העצמאות בצעד תוקפני, כשפלשה לארץ ישראל המערבית ללא שום התגרות. כך עשתה גם מצרים. בעקבות פלישתה, סיפחה ירדן את יהודה ושומרון אליה, באקט בלתי חוקי בעליל. שום מדינה ערבית לא הכירה בסיפוח זה, ושום מדינה אחרת בעולם, פרט לאנגליה, שירדן הייתה באותה תקופה תחת חסותה, ופקיסטן. הסיפוח לא הִקנה לירדן כל זכויות בשטח זה. מצרים כלל לא ביקשה להחיל את ריבונותה על רצועת עזה. אם כך, עובדתית ומשפטית כאחד, ישראל לא כבשה שטח שהיה שייך למדינה אחרת.

כאמור, כבר בעתירות הראשונות עלתה שאלת מעמדו של השטח המוחזק, אשר משיקולים פוליטיים ואחרים לא סופח למדינת ישראל. בג"ץ 337/71 אלג'מעיה אל מסיחיה ללארד'י אל מוקדסה נגד שר הביטחון, דן בסכסוך עבודה שפרץ בבית חולים בבית לחם. קמ"ט עבודה ניסה לפתור את הסכסוך לפי חוק העבודה הירדני, ומשנסיונו לא עלה יפה, הוא החליט ליזום שינוי בחוק הירדני, והוציא מתחת ידו צו בדבר תיקון חוק העבודה הירדני משנת 1971. האגודה עתרה לבג"ץ, וטענתה הראשונה הייתה שהתיקון היה חסר תוקף כי הוא נעשה בניגוד למשפט הבינלאומי, וספציפית נגד אמנות האג וג’נבה. בג"ץ העלה מיוזמתו את השאלה, האם שתי אמנות אלה הן בחזקת דין שבית המשפט חייב לפסוק על פיו. פרקליטות המדינה ייתרה את הצורך במתן תשובה על שאלה זו, בהצהירה בפני בית המשפט כי הואיל ומפקד האזור נוהג כמצוות האמנות, וכי הוא ממילא קיים את האמנות כהלכתן, אין הוא מתנגד להחלת האמנות האמורות על המקרה הנוכחי. "נוכח הודעה זו", קבע בית המשפט, "פטורים אנו מלדון בשאלה, אם ניתן לאכוף את האמנות על המדינה בבית משפט זה, ונעבור לדון בגוף הענין".

כפי שניתן לראות, עמדת המדינה גרמה לכך שבג"ץ נמנע מלדון בשאלת סמכותו ובשאלת הדין החל. גם בעתירות שבאו לאחר מכן נקטה המדינה עמדה דומה, ושוב פטר עצמו בג"ץ מלהכריע בסוגיה. אולם בפרשת סלימאן אבו חילו (בג"צ 302/72 סלימאן אבו חילו נ' ממשלת ישראל), העלה בג"ץ לראשונה ביקורת נגד הנוהג שהשתרש בעתירות מהשטחים המוחזקים, שלפיו נמנעת המדינה מלהתייחס לסמכותו של בית המשפט לדון בעתירות מסוג זה, וכך נגרר גם בית המשפט לכך. על כך הגיב השופט ויתקון:

"... ככל שהעמקנו בבעיה רואה אני שהקונצסיה שעשה ב"כ המשיבים ברוחב ליבו...תוצאתה היא עירוב פרשיות ושיבוש כללי המשפט בסוגיה זו... אין אני יכול אלא להתייחס בספקנות לנוהג שהשתרש, כנראה, אצל נציגי המדינה להסכים לבירור מעשי השלטון הצבאי אף מבחינת המשפט הבינלאומי ההסכמי".

אולם לאור עמדת המדינה, והנוהג שהשתרש, החל בג"ץ להחיל אוטומטית את המשפט הבינלאומי על יש"ע, והחל לבדוק את חוקיות מעשיו של המפקד הצבאי לאור משפט זה. ואכן בפרשת בית אל (בג"ץ 606/78 סלימאן איוב נ' שר הביטחון), כשנוכח בג"ץ לדעת כי יישוב בית אל היה נחוץ למטרות צבאיות, הוא אישר אותו. נימוקו של בג"ץ היה כי "התיישבות יהודית בשטח מוחזק - וכל עוד קיים מצב של לוחמנות - משמשת צרכים ביטחוניים ממשיים". באומרו כך, קבע בג"ץ כי חוקיותם של היישובים היהודיים ביהודה ושומרון היא זמנית, וכל עוד ממשיך הממשל הצבאי. ואכן כשעלתה שאלת חוקיותם של הישובים היהודיים ביהודה ושומרון בפרשת בית אל, טענה המדינה מפיו של גבריאל בך, פרקליט המדינה דאז, כי -

"היישוב האזרחי יוכל להתקיים באותו מקום רק כל עוד מחזיק צה"ל בשטח בתוקף צו התפיסה. החזקה זו עצמה יכולה לבוא לידי גמר באחד הימים, כתוצאה ממשא-ומתן בינלאומי העשוי להסתיים בהסדר חדש שיקבל תוקף לפי המשפט הבינלאומי והוא אשר יקבע את גורל היישוב הזה, כמו של יישובים אחרים הקיימים בשטחים המוחזקים".

זו הייתה עמדת המדינה, ובג"ץ קיבל את הטענה ואישר את היישוב.


אלון מורה - נקודת מפנה

פרשת אלון מורה הייתה שונה. לצורך הקמת יישוב זה, נתפס שטח שבחלקו הקטן כלל שטחים בבעלות פרטית של תושבי האיזור, ועליו ביקשו מתיישבים להקים את היישוב. דויקאת ובעלי קרקעות אחרים במקום עתרו לבג"ץ (בג"צ 390/79 עזת דויקאת נ' ממשלת ישראל) כדי למנוע את הקמת היישוב. אל המשיבים הרגילים - ממשלת ישראל, שר הביטחון ומפקד כוחות צה"ל באזור - הצטרפו שניים מיוזמי הקמת-היישוב. הנימוק המרכזי של המדינה להקמת היישוב היה חשיבותו מבחינה צבאית וביטחונית. אולם לנימוק זה צירפו שני חברי הגרעין שהתנחלו באלון מורה את נימוקיהם לבקשה, שהיו שונים מאלה של המדינה. אלה הסבירו כי אין כוונה להקים יישוב זמני עד לסיום הממשל הצבאי, אלא יישוב של קבע. כן הוסיפו בעתירתם כי "ההתנחלות עצמה לא נבעה מטעמי ביטחון ומצרכים פיזיים, אלא מכוח ייעוד ומכוח שיבת ישראל לארצו. זהו המקום שבו הובטחה הארץ לאברהם אבינו, והוא המקום שבו נעשה הקנין הראשון של אבי האומה".

נימוקיהם של חברי הגרעין לא רק שלא נתקבלו על ביהמ"ש, אלא היוו את הנימוק העיקרי לעשיית הצו על תנאי למוחלט, שבעקבותיו אסר בג"ץ את הקמת היישוב. כאן, לאור התפיסה שהשתרשה במערכת המשפט כי המשפט הבינלאומי המתיחס לשטחים כבושים חל על יש"ע, לא הייתה כל אפשרות לאשר את הקמת היישוב. שכן על-פי המשפט הבינלאומי, לא הצו האלוהי הוא הקובע, אלא אמנות ג’נבה והאג, ובלשון ביהמ"ש:

"ההשקפה על זכותו של עם ישראל הבאה לידי ביטוי בדברים אלה מיוסדת על אדני תורת הציונות. אבל השאלה החוזרת ועומדת לפני בית משפט זה בעתירה זו, היא אם השקפה זו מצדיקה נטילת קנינו של הפרט בשטח הנתון לשליטת הממשל הצבאי...התשובה על כך תלויה בפירושו הנכון של סע' 52 לכללי האג".

התוצאה הייתה שבג"ץ איבחן בין מקרה זה לבין מקרה בית אל, ואסר על הקמת היישוב אלון מורה בנימוק שהוא לא הוקם לצרכים צבאיים. בנימוקיו ממחיש בג"ץ את התפיסה כי יש"ע היא שטח כבוש במובן המשפט הבינלאומי ולכן חלות עליו הוראות המשפט הבינלאומי הנוגעות לשטח כבוש.

"לו הייתה מתקבלת מסקנה שהמפקד הצבאי פעל בעניין זה לשם הבטחת הצרכים הצבאיים, וכי יזם את הפעולה לשם הבטחת צרכים אלה שהיוו את הגורם הדומיננטי בהחלטתו,...לא הייתי מתקשה לאשר את מעשהו..."

אבל כפי שנראה המפקד הצבאי חרג מסמכותו להקים יישוב של קבע מטעמים שאינם צבאיים.

מהלכת אלון מורה, המרחק היה קצר להחלת המשפט הבינלאומי ביש"ע במלוא חומרתו. השופט ברק קבע משנה סדורה בעניין זה בפסק דין ג'מעיית איסכאן אלמועלמין (בג"צ 393/82 ג'מעיית איסכאן אלמועלמין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון), שהתבססה על כך שישראל לא סיפחה את שטחי יש"ע כמו שעשתה לגבי מזרח ירושלים, ולכן "יהודה ושומרון מוחזקות ע"י ישראל בדרך של תפיסה צבאית או 'תפיסה לוחמתית' ( belligerent occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית".

לאחר פסק הדין ג'מעיית איסכאן אלמועלמין מ-1982, ראה בג"ץ בשטחי יש"ע שטחים כבושים על-פי המשפט הבינלאומי כעובדה שאינה מצריכה הוכחה, והחיל עליהם את המשפט הבינלאומי הנוגע לשטחים כבושים. בג"ץ נמנע מלפסוק בשאלה, האם מעמדה של ישראל הוא של כובש זר שכבש חבל ארץ לא לו הנמצא בריבונותה של מדינה אחרת. בג"ץ נמנע מלבחון את הכיבוש הישראלי שנכפה עליה במלחמת ששת הימים לאור הצהרת בלפור, והתיעוד הבינלאומי שבא בעקבותיו, כגון החלטות חבר-הלאומים בסן-רמו ומסמך המנדט הבריטי. בג"ץ לא בדק את זכותה של ישראל על חבלי יש"ע לאור העובדה ששטחים אלה הובטחו לעם היהודי לשמש בית לאומי להם, ולא בחן את ההשלכות של מעילת בריטניה בכתב המנדט ואי-מילוי התחייבויותיה על פיו. בג"ץ יישר קו עם מדינות העולם הנאור שעמדתם פוליטית בעיקרה, ואין לה דבר עם המשפט הבינלאומי.


דוח עו"ד טליה ששון

ביולי 2004 מינה ראש הממשלה דאז, אריאל שרון, את עו"ד טליה ששון מפרקליטות המדינה, על-מנת להגיש חוות דעת בנושא המאחזים הבלתי מורשים ביש"ע. ואכן הדוח התייחס למאחזים הבלתי מורשים בלבד, ולא להתנחלויות קיימות או להרחבות בנייה בהן. מטרתו של הדוח הייתה מצומצמת, והוא נועד להמליץ, בין היתר, על דרכים "למנוע הקמתם של מאחזים בלתי מורשים, והמשך פעילותם, לרבות מניעת תמיכה בהן מצד רשויות ציבוריות שונות". הדוח לא התיימר לקבוע את מעמדם של שטחי יש"ע על-פי המשפט הבינלאומי.

בכנס שנתי שערך באפריל 2013 המרכז למשפט ולתקשורת באוניברסיטת אריאל, הוזמנה עו"ד ששון לשאת דברים בעניין הדוח שחיברה. היא הבהירה שהיא פעלה כעורכת דין שהממשלה הטילה עליה להגיש חוות דעת על חוקיות המאחזים, וכעורכת דין היא אמורה להסתמך על הדין החל, והדין שחל הוא הדין שאותו קבע בית המשפט העליון. בית המשפט העליון לאורך השנים ראה ביש"ע שטח שנתפס בתפיסה לוחמתית, ועל כן חל עליו המשפט הבינלאומי הנוגע לתפיסה לוחמתית כולל אמנות ג'נבה והאג. אילו פעלה אחרת, כך אליבא דששון, היא הייתה נותנת לממשלה חוות דעת שגויה שלא הייתה עומדת במבחן בג"ץ, והרי זהו המבחן העיקרי. אין כל טעם לתת המלצות שבג"ץ יפסול אותן מלכתחילה מן הטעם שאינן תואמות את פסיקותיו הקודמות. עו"ד ששון לא דנה בזכויות העם היהודי על ארץ ישראל על-פי המשפט הבינלאומי היות שזה לא היה תפקידה. דוח טליה ששון אושר ע"י ממשלת ישראל והיווה בסיס לקביעת מדיניות הממשלה ביהודה ושומרון מאז, ומכאן חשיבותו.

דוח אדמונד לוי

כשבע שנים לאחר דוח טליה ששון, מינתה הממשלה ועדה בראשות השופט העליון (בדימוס) אדמונד לוי, וחבריה היו השופטת תחיה שפירא והשגריר אלן בייקר. בכתב המינוי הוטל על הוועדה להמליץ על "פעולות שיש לנקוט להסדרת הבניה ביהודה ושומרון" ו"הבטחת קיומו של הליך נאות לבירור סוגיות מקרקעין באיזור". אולם הוועדה הגדילה ראש ומצאה כי הסוגייה העומדת במרכזו של כתב המינוי היא מעמדה של ההתישבות היהודית ביהודה ושומרון בכלל, והרחבתה בפרט מבחינת המשפט הבינלאומי. ולעניין זה מקשה הוועדה: "האמנם מעמדה של מדינת ישראל הוא כשל 'כובש צבאי', על כל המשתמע מכך על-פי המשפט הבינלאומי? לעמדתנו, התשובה לכך שלילית...למדינת ישראל זכויות של ריבון בשטח". לסיכום נושא זה קובעת הוועדה בהדגשה לאמור:

"נוכח האמור, שוב אין לנו ספק כי מנקודת מבטו של המשפט הבינלאומי הקמתם של ישובים יהודיים באזור יהודה ושומרון אינה לוקה באי-חוקיות".

דוח אדמונד לוי ("דוח על מעמד הבניה באזור יהודה ושומרון, התשע"ב - 2012") עדיין לא אושר על-ידי ממשלת ישראל, ולכן פרט להיותו חוות דעת מלומדה, אין לו כל נפקות משפטית.

זכותו של העם היהודי על חלקי ארץ ישראל ממערב לירדן היא זכות מוצקה על-פי המשפט הבינלאומי. לעם היהודי הובטח חבל ארץ זה כבית לאומי מכוח הקשר ההיסטורי בן אלפי שנים שמעולם לא נפסק. לערביי האזור הובטח כי זכויותיהם האזרחיות והדתיות לא תיפגענה, אולם הם מעולם לא קיבלו זכויות להגדרה עצמית בארץ ישראל מכוח המשפט הבינלאומי. מדינת ישראל אינה עושה שימוש בטיעון רב משמעות זה בכל משאיה ומתניה על עתיד יהודה ושומרון. בכך היא משמיטה מתחת לרגליה טיעון מוצק, שהוא חזק במידה רבה יותר משמירה על גבולות בטוחים, שעל כך ניתן לתת פתרונות צבאיים, פיזיים ואלקטרונים למכביר. ישראל החמיצה הזדמנויות אין ספור לטעון לזכות זו לאורך השנים, אבל עדיין לא מאוחר.