עתירתו של העיתון הארץ בבקשה לאפשר לו לראיין את המחבל הרוצח מרואן ברגותי, אינה עוסקת בחופש הביטוי ובחופש העיתונות, אלא מבקשת ליצור מסלול עוקף לתקנות בנוגע לראיונות עם אסירים. כך קובע (יום ב', 29.8.16) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין.

הארץ עתר לבג"ץ לאחר שהשב"ס סירב לאפשר לו לראיין את ברגותי, אך ברגותי עצמו הבהיר שאין בדעתו להגיש עתירת אסיר בנושא ושאין לו עניין בעתירה. השופטים יורם דנציגר ואורי שהם החליטו בדעת רוב לדחות על הסף את העתירה, באומרם שדרך המלך היא הגשת עתירה בידי ברגותי. השופטת דפנה ברק-ארז סברה בדעת מיעוט שיש לדון בעתירה לגופה.

רובינשטיין דחה את בקשתו של הארץ לקיים דיון נוסף בנושא, באומרו שאין היא עומדת במבחנים להליך נדיר זה. לדברי רובינשטיין, השופטים הסכימו שייתכנו מקרים נדירים בהם יידרש בית המשפט לעניינו של אסיר שלא עתר בעצמו, אך דעת הרוב סברה שבנסיבות הקונקרטיות של עתירת הארץ - אין להיענות לה. לפיכך, לא נקבעה הלכה חדשה וממילא אין עילה לדיון נוסף.

לגופו של עניין מוסיף רובינשטיין: "דרך המלך לביקורת שיפוטית על החלטות שעניינן בקשת אסיר שנדחתה, היא עתירת אסיר ולאחריה בקשת רשות ערעור, ואין לאפשר כדבר שבשגרה 'הליך עוקף' באמצעות פנייה ישירה לבג"ץ. אך בנידון דידן לאמיתו של דבר אין עסקינן בחופש הביטוי ובחופש העיתונות, אלא בדרך הדיונית שבה יטופל כשגרה ובמקום שאין חלות נסיבות מיוחדות נושא הראיון שיתן אסיר או לא יתן.

"לעניין זה אף אין העותר 2 [העיתונאי גידי וייץ] מצביע על אמת מידה שלפיה ייבחר אותו אסיר - שבשונה מאחרים לא ייכבד וילך בדרך המלך שקבע המחוקק לעתירות אסיר, אלא תינתן לו פריבילגיה עקיפה שלא בא זכרה - אשר שטיח הראיון ייפרש לפניו על-ידי כלי תקשורת; מדוע פלוני אסיר זה ולא אלמוני אסיר אחר, למשל רוצח אישיות בכירה או רוצח סדרתי או אנס סדרתי ר"ל, או מרגל או כל מי שיש תקשורתיות בשמיעת דבריו?

"מעבר לחוסר היעילות הברור בהגשת בקשות ביחס לאסיר פלוני על-ידי צדדים שלישיים, הדבר עלול גם להוביל לפניות לשירות בתי הסוהר בשם אסירים, מקום שלאסיר אין עניין אמיתי בסוגיה, והסכמתו למבוקש ניתנה מטעמים שאינם ענייניים. יתר על כן, ככלל קשה להלום מצב שבו צד שלישי מתעבר על זכות שבעל האינטרס המרכזי אינו מעוניין בה, זאת בדומה למצב שבו מוגשת עתירה על-ידי עותר ציבורי, בעוד הנפגע הישיר אינו פונה בבקשה לסעד מבג"ץ". את הארץ ייצגה עו"ד טל ליבליך, ואת המדינה - עו"ד מוריה פרימן.