בג"ץ לעולם לא יגיד את הדברים בצורה כל כך בוטה, הוא פשוט יצפצף על הכל ועל כולם ויפעל בדיוק על-פי שיטה זו ובסדר העדיפויות הנגזר ממנה. שוב נוכחנו לדעת שבסדר עדיפויות זה, הציבור הישראלי וטובתו נמצאים תמיד בסוף רשימת השיקולים במערכת השיקולים של בג"ץ, וקודמים לו בכך כל העולם ובני דודו - המסתננים, "התדמית המוסרית", ההתחייבויות הבינלאומיות, האמנות עליהן חתומה ישראל, הנאורות הבסיסית של האליטות המשפטיות והלא משפטיות כאן ושם, וכמובן: זכויות האדם... מלבד זכויות האדם הישראלי. אלא שכל אלה תירוצים טפלים, משום שבג"ץ הוא מוסד ממלכתי ישראלי, כמו הכנסת, הממשלה ועוד. וכמוסד ישראלי הוא אמור לשרת בראש וראשונה את עם ישראל ולא אף אחד אחר. ולאחר שנסכים סוף, סוף שזהו תפקידם של מוסדות לאומיים ישראלים, אפשר יהיה לעבור לדיון מה פרוש לשרת את עם ישראל בהקשר הבג"צי.
את מי בג"ץ משרת? האם פרוש הדבר הוא להעמיד את האינטרס הישראלי המקומי, העכשווי, הישיר, המובהק, העולה בקנה אחד עם צרכים קונקרטיים ו/או קשיים קונקרטיים של ציבור אזרחים רחב לפני שיקולים אחרים, אמורפיים, תדמיתיים, מוסריים כביכול, "נאורים" כביכול וכ"ב, או שבג"ץ הוא נציג "הצדק והמשפט" העולמי, עליהם הוא מופקד במקומותינו ואותם הוא משרת לפני הציבור הישראלי. בגישה שהפגין בג"ץ לאחרונה בסוגיית המסתננים הזרים והבעיה החמורה שהם מהווים עבור תושבי דרום ת"א, לא יכול היה שלא להניח שהציבור הישראלי הנפגע מהחלטתו "יאלץ להשלים עם הגזירה", משום שאיש לא יהין להמרות את פי הוד קדושתו הבג"ץ, ומשום שבית המשפט עורך חשבון עם הכנסת והממשלה, חשבון זה עומד בראש סולם העדיפויות ושום שיקול לא יפריע לו בכך.
ברור שמעצם שאילת השאלה באופן זה, נובע כיצד אני מעריך את פסיקת בג"ץ האחרונה בשאלת המסתננים מאפריקה, ואיזו דרך-ארץ יש לי כלפי בג"ץ "שלנו" שנוהג בנו כבג"ץ הזה. מובן גם שאני רואה בהחלטה של הבג"ץ כשל בסיסי על-פי כל קנה מידה ישראלי, ואינני מתרשם יתר על המידה מהנקודות שצבר הבג"ץ ב"דעת הקהל העולמית", משום שלא זה תפקידו.
בדיון בשאלה את מי משרת בג"ץ, ישנם אלמנטים שאינם טעונים ליבון והבהרה. לסוג זה שייכים הלקחים שמסיקים מסתננים בלתי חוקיים מאפריקה וממקומות אחרים, הלקחים שמפיקים שולחיהם והמבריחים המסייעים להם לחצות את הגבול, והלקחים של האו"ם ומדינות אחרות באזור ובאירופה. לאלה נוח בכך שישראל - מדינה קטנה, רוויית קשיים וצרכים בלתי מסופקים משל עצמה - תתמודד במקומם עם סוגיית נדידת העמים המודרנית, המתרחשת בשנים האחרונות מאפריקה בגלל כשלון העולם וחוסר רצונו לטפל בה באמת ובאמונה. לאלה שייכים גם הלקחים של מי שהגיעו לכאן בחטא ונשארים בפשע, אבל נהנים עתה מחסינות בג"צית מיותרת ומטופשת.
אלה במיוחד, הם וסייעניהם הלא קדושים, פועלים בעיקר על-פי מבחן המעשה ולא על-פי מבחן התרוצים שבהם נימק בג"ץ את פסיקתו.
בג"ץ האמיץ מסתתר מאחורי "מבצר הגדר" ושוכח שכל גדר ניתנת למעבר אם התמריץ לכך מספיק חזק. הוא מתעלם גם מהעובדה שלכליאת המסתננים יש שתי משמעויות סמליות ומעשיות חשובות ביותר: ראשית, הרתעת מסתננים עתידיים; ושנית, תמיכה מעשית ומורלית בישראלים הנושאים כיום בעיקר הנטל של "חיים בצוותא" עם יותר מ-55,000 המסתננים שבתוכנו. אבל בג"ץ שם עצמו לא רק שופט, ומחוקק, עתה הוא גם מחנך, והפעם מחנך הממשלה. אלא, שגם בכך הא טועה.
אוטיסטים בבג"ץ לא הממשלה הנוכחית אחראית למציאות הקיימת ולא ממנה צריך לתבוע את עלבון אי-העשייה הממושכת למניעת ההסתננות ו/או הנהגת טיפול מבוקר במסתננים מהעבר. זאת ועוד, בג"ץ אינו צריך ואינו יכול לשבת על הגדר. פסיקותיו תמיד משפיעות על תהליכם במדינה ועל הקצאת משאבים במדינה, שעה שהוא עצמו אינו נושא בשום אחריות לתוצאות פסיקותיו - מצב הזוי מכל בחינה מעשית. אפשר כמובן לטעון שפסיקות הבג"ץ מתחשבות גם בהשלכות ניהוליות ומדיניות פנימיות, אבל אני מרשה לעצמי לפקפק בכך, שלא לומר לכפור בכך. כמי שאינו מנהל את עצמו בצורה הראויה לשבח מיוחד, רצוי היה שימנע מלהכניס בפסיקותיו החלטות המשבשות או מכבידות על עבודתם של גורמים ממלכתיים אחרים, למעט מקרים חריגים שיש בהם משום פיקוח נפש. דומה שגם בכך כושל בג"ץ בדרך כלל, וכשל גם הפעם.
בג"ץ מורכב כנראה מאסטרונאוטים ו/או אוטיסטים. לדידם אילוצים כלכליים וצרכים חברתיים, והעובדה שתהליכים מורכבים אינם מתחילים ואינם מסתיימים ביום אחד וכי אין כמעט תחום מתחומי העשייה הממשלתית שכולו מתום, משום שעולמנו אינו אידאלי - כל אלה ואחרים אינם עוברים את המסננת המבודדת את בג"ץ מהמציאות הישראלית ומאפשרת לו לחיות בעולם "המוזות". במקום שישמש בלם, מחסום, וגורם מקל ומסייע לציבור אזרחי ישראל, ולמוסדות הממלכתיים שלנו ובעיקר לממשלה, בג"ץ הוא מן הגורמים המזיקים והמכבידים ביותר על המוסדות הישראלים המשרתים את הציבור ועל הציבור הישראלי עצמו.
לא יתכן שבמערכת כל כך מורכבת ורוויית קונפליקטים וניגודים, השיקול היחיד או אפילו העיקרי של בג"ץ יהיה תמיד וללא תנאי זכויות הפרט, ואף פעם לא טובת הציבור, שפרושה המעשי הוא טובתם של פרטים רבים. בחברה מתוקנת, שבג"ץ מתימר להיות חלק ממנה, חייב להיות איזון לא רק בין האיום לאמצעי הנגד המשמשים להדברתו, אלא גם בין טובת היחיד לטובת הציבור ובין צרכי היחיד לצרכי הציבור; לא יתכן לנהל חברה או מדינה בדרך אחרת. בהחלטה האחרונה כשל בג"ץ מכל וכל במבחן המידתיות שהוא עצמו תובע לעיתים מזומנות.
תיחום סמכויות חדש הדיון מביא אותנו שוב לוויכוח בשאלת האקטיביזם השיפוטי. אני נמנה על אלה שחושבים שאין מקום לתאוריית אני ואפסי עוד שבאה לביטוי בוטה בתאוריה זו. להערכתי, איזונים ובלמים חיוניים בדמוקרטיה סבירה, נפגעים פגיעה חמורה ע"י תאוריה זו, והם נפגעים במקום הקריטי ביותר לדמוקרטיה -
בהפקעת הריבונות מידי הריבון. כאשר בית המשפט נוטל לעצמו סמכות לחוקק דה-פקטו חוקים, כשביטול חוקים הוא חקיקה למעשה, הוא מפקיע מידי הגוף היציג הנבחר ע"י הריבון לצורך חיקוק - הכנסת במשטר שלנו - את הסמכות הבלעדית לחוקק חוקים; זו ליבת הסוברניות. בין אם קיימת חוקה בישראל ובין אם לאו, לא בג"ץ - גוף שאינו נבחר ע"י העם - ולא שום גורם אחר הוא זה שרשאי לכפות על הריבון את דעותיו. בנקודה זו, חיוני ודחוף שהכנסת תתעשת ותקבע בחוק כללי משחק ברורים, שיאזנו מחדש את תיחום הסמכויות בין שלוש רשויות הממשל המרכזיות - מחוקק, מבצע, שופט.
חיוני לפתור עניין זה בטרם יסחף בית המשפט - שלא היה רחוק מכך בעבר הקרוב - למעמד ציבורי שיפגע בערך הייחודי האמיתי שלו - תפקידי השיפוט והסמכות המוסרית הדרושה לכך. אסור לסמוך לשם השגת איזון כזה על הרכב מקרי כזה או אחר של השופטים. אם לא ניתן להגיע לכך במבנה הנוכחי של בית המשפט העליון, חייבים לחזור לרעיונות של הפרדה בין בית משפט לחוקה לבית משפט "נורמלי", כשבית משפט לחוקה מתפקד כמבקר הפנימי של הכנסת, שלו סמכויות רחבות יותר מאלה של מבקר פנימי בכל ארגון אחר, אבל בשום מקרה לא כמחוקק חלופי, לא דה-פקטו ובוודאי שלא דה-יורה.
התקשורת מלאה דיווחים על כך שבג"ץ קיבל את החלטתו פה-אחד. ברוב המקרים נוטים המדווחים והפרשנים לראות בכך גושפנקא של החלטיות שאין להרהר אחריה ואין להרהר עליה. אני כופר גם בכך. לדידי, החלטת פה אחד רק מחזקת את הדברים הקודמים ומאששת
קיומו של קיבוע מחשבתי מדאיג בבג"ץ. לא סביר בעיני שלא היה אפילו צדיק אחד במסגרת כבודה זו, שלא ראה לנגד עיניו את הציבור הישראלי הסובל מפרשת המסתננים, ולא סבר שהציבור הישראלי, זכויותיו וצרכיו קודמים לאלה של המסתננים, תהיה סיבת הגעתם לכאן אשר תהיה; הישראלים בוודאי אינם אחראים לקשיים שבאפריקה.
אילו פעל בית המשפט אחרת, למשל, במקום לבטל את החוק להורות על תיקונו תוך זמן קצוב בארבעה ההיבטים הבאים:
- בדיקת מצב המועמדים להחזרה וקביעה אם הם פליטים שסכנת חיים נשקפת להם או מחפשי עבודה, ומתן טיפול שונה בכל אחת מקטגוריות אלה כל עוד הם בארץ;
- קיצור משך כליאתם במחנה המעבר ללא בחינה שיפוטית והארכתו לשלוש שנים רק לאחר בחינה כזו;
- למנוע השארותם בישוב אחד בישראל יותר משנתיים אלא אם נקלטו בישראל כחוק;
- להגדיל משמעותית את הניטור המשטרתי והסיעודי באזורי האיכלוס המרכזיים של פליטים - היה בכך כדי לדרבן את הממשלה לפעול ולתקן סחבת קלוקלת בעניין ברור מצבם האמיתי של הפליטים, ובד בבד להקל על הישראלים הסובלים מהתופעה וספיחיה. ועם זאת לא היה נפגע באופן חמור האיתות החשוב גם למקומיים וגם לזרים, שתם עידן אנרכית הפליטים בישראל. בג"ץ, באיוולתו, ובקוצר ראותו בחר בדרך הקלה והרעה כמעט מכל בחינה שהיא.
