אם נוצרת בציבור ולעיתים גם בבית המשפט תחושה של פער בין חומרת מעשיהם של קטינים לבין עונשיהם - הרי שהדבר נובע ממצוותו של המחוק. כך אומר (יום ב', 10.9.12) שופט בית המשפט העליון,
אליקים רובינשטיין, בביקורת עקיפה על הוראות החוק בנושאים אלו.
רובינשטיין מתייחס למה שהוא מכנה "פער, יש מי שיאמר דיסוננס, בין תחושות מובנות אנושית של משפחת הקרבן וגם של ציבור בכלל - לבין מצוות המחוקק שעל בית המשפט למלאה, ככל שהמדובר בענישת קטינים שהורשעו במעשים קשים". לדברי רובינשטיין, "הקושי מוצא ביטוי גם בדיני המעצרים, שלגביהם 'תחושת הבטן' של רבים, ולעיתים גם של בית המשפט עצמו, אינה זהה למה שקבע המחוקק בעקבות חוק יסוד:
כבוד האדם וחרותו, למשל - שחומרת העבירה אינה כשלעצמה קנה מידה למעצר".
רובינשטיין מזכיר, כי "ההוראות ה'שיקומיות' שבחוק זה הן פרי תפיסתו של המחוקק באשר לייחודיותם, גם בדיני העונשין, של בני נוער. לדבריו, שאיפה להחזיר נער עבריין למוטב באמצעות דרכי הטיפול והענישה, "עלולים, בהיתרגמם הלכה למעשה ובעין האישית של קורבן ומשפחה וגם בעין הציבורית, לעמוד - כאמור - בסתירה לתחושת הבטן ולרגשות של שאט נפש מעבירה, של יגון כבד על ההולך (אם נגרם מוות), ושל זעם: הכיצד משוחרר למעצר בית קטין שנאשם בהריגה; הכיצד הוטל עונש הנראה נמוך על מי שעבר עבירות קשות.
"אכן, כפי שנאמר פעמים רבות, אין קטין חסין ממאסר ואף לא ממעצר; אך הנחת היסוד של המחוקק, העוברת כחוט השני, היא כי אישיותו של הקטין טרם בשלה, עודו 'כחומר ביד היוצר' וסיכויי שיקומו ותיקונו טובים, או למצער יש לצאת מן ההנחה כי הם כאלה. הדברים מבוססים כמובן על ניסיון החיים, ורוב מלים אך למותר. עצם ההבחנה בין קטין לבגיר, שהיא יציר המחוקק, מבוססת על גישה זו; ואם נקרב מבטנו לעולם האכיפה, על-פי דין מפורש לא הרי חקירת נוער כהרי חקירת בגירים, לא הרי שפיטת נוער כהרי שפיטת בגירים, לא הרי שירות המבחן העוסק בנוער כהרי העוסק בבגירים, לא הרי כליאתם - אם במעצר ואם במאסר - ככליאת בגירים, והכל ברור וידוע; זו גישתו של המחוקק, וכמובן במקרים מסוימים, שתוצאותיהם קשות ואכזריות במיוחד, לא קל להסבירה".
הדברים כלולים בשולי החלטתו של בית המשפט לדחות את הערעורים ההדדיים של המדינה ושל קטין שהורשע בהריגת נער בן 16 (בן גילו) ואשר נדון לשמונה שנות מאסר בפועל. עם זאת, החליט בית המשפט העליון לאפשר לקטין להימצא שנה נוספת במעון נעול ולא בכלא, אם כי לא עד גיל 20 כפי שביקש.
עתה הרושם הוא שכאשר מטיחים בהם זאת הם משיבים לא בהכחשה אלא ב"אז מה"?
