המחוקק התעלם - ביהמ"ש העליון פעל

ביטול הלכת שמש בידי בית המשפט העליון בא בין היתר לאחר שהמחוקק התעלם במשך כמעט שלושה עשורים מן ההמלצות לעשות זאת.

השופט נעם סולברג כותב: "עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.

"עיון מחדש בהלכת שמש עולה בקנה אחד גם עם מסקנות ועדה בראשות השופט ברנר אשר דנה בעניין סמכויות בתי המשפט בתביעות הנוגעות למקרקעין (1985), ועם מסקנותיה של הוועדה בראשות השופט אור אשר בדקה את מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל (1997). "הוועדות הללו המליצו על העברת כלל התובענות בענייני מקרקעין לסמכות השיפוט של בית משפט השלום".

לאחר שסקר את הדעות הרבות שהובאו בנושא, אומר סולברג: "הנה כי כן, רוּבּא דרוּבּא של מלומדי המשפט - אלה שמומחיותם בעיון, ואלה שבקיאותם בדיון - סבורים כי רצוי להעביר את סמכות השיפוט בכלל נושאי המקרקעין אל בית משפט השלום. ברי, עם זאת, כי מבלעדי חקיקה אין ניתן לעשות את הדבר הזה, משום שאינו מתיישב עם לשון הוראת סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי המשפט הנ"ל. ברם, מה שלאל-ידינו, כשופטים, לתקן - ולוּ בגיזרה המצומצמת נשוא דיוננו כאן - מדוע שלא נעשהו?".

סולברג מוצא תימוכין לכך גם בחקיקה הקיימת: "בשים לב לכך שלשון החוק ראתה להבחין בין 'חזקה ושימוש במקרקעין' (שהם בסמכות בית משפט שלום) לבין 'חכירה לדורות ותביעות אחרות הנוגעות למקרקעין' (שהם נושאים שבסמכות בית המשפט המחוזי); ולעומת כן, לא ראתה לשון החוק לעשות הבחנה כלשהי בין סוגי תביעות שעניינן שימוש במקרקעין; מדוע עלינו לדבוק בהבחנה הנדונה נשוא הלכת שמש, שעל פניה נראית אנכרוניסטית, שאין לה אחיזה בלשון החוק, ושנִזקה עולה על תועלתה?".