שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, קובעת (יום ד', 9.9.15), כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה או על אחוזי בנייה בכלל, ועל ניודן של הזכויות בפרט.

פסק הדין מתייחס לשלוש אפשרויות:

• הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) לשנות את אופן החלוקה של

זכויות הבנייה במקרקעין ביניהם.

• הסכם של בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) להעביר את זכויות הבנייה שלהם

לצד שלישי, אשר יבנה במקרקעין ובדרך זו יהפוך להיות הבעלים ביחידות החדשות שייבנו ויצטרפו לבית המשותף.

• הסכם של בעלים במקרקעין (בעלים יחיד, כמה בעלים במשותף בחלקה, או בעלי יחידות בבית משותף) להעברת זכויות הבנייה

בנכס על-מנת שמימושן ייעשה במקרקעין אחרים, בין אם על-ידי הבעלים עצמם ובין אם על-ידי צד שלישי.

לדברי ברק-ארז, "לשון החוק מובילה למסקנה כי רישום הערת אזהרה אינו אפשרי לפחות ביחס לחלק מסוגי העסקות בזכויות בנייה, ואף שיקולי יסוד הנוגעים לתכליתו של מרשם המקרקעין ולאופן ניהולו אינם תומכים באפשרות זו".

השיקול העיקרי, אומרת ברק-ארז, הוא סמכותו של רשם המקרקעין ברישום הערת אזהרה. "על-מנת לשמור על יעילותו של הליך רישום הערת האזהרה יש לוודא כי תפקידו של רשם המקרקעין יוגבל לתפקיד מינהלי-טכני ולא לתפקיד שיפוטי. אולם, רישומן של זכויות בנייה - ואלה הם פני הדברים ביחס לכל שלושת המצבים שפורטו - עלול להטיל על רשם המקרקעין תפקיד שיפוטי במהותו הנדרש לקבלת הכרעות מורכבות מתחום דיני התכנון והבנייה, שאינן בתחום מומחיותו ועלולות בסופו של דבר לפגוע ביעילות המרשם".

ברק-ארז קיבלה ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, שהתיר לרשום הערת אזהרה על ניוד הזכויות היה חלק מן העסקה שבוצעה בבניין ברחוב לילינבלום בעיר. השופטים יורם דנציגר ומני מזוז הסכימו עם ברק-ארז. את המערערים ייצגו עוה"ד יפית ליבלר וטל בננסון, ואת המשיבים - עוה"ד יהודה ברמי, יצחק דוידוב, עלא דיאב ואורטל איטח.