בית המשפט העליון מותח ביקורת (יום א', 5.6.16) על מצב א-נומלי, כהגדרתו, בנוגע להכרה בהוצאות של חברה לפני תחילתה הרשמית של פעילותה. לדברי הנשיאה מרים נאור, המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופט יצחק עמית, זהו עניין שהמחוקק צריך לתת עליו את הדעת.

פסק הדין מתייחס למצב בו הוצאות טרום-הקמה ייחשבו להוצאות הוניות, ולכן לא ניתן יהיה לקזז אותן אל מול הכנסות החברה כאשר תתחיל לפעול. ובלשונו של עמית: "יש להבחין בין 'הוצאות טרום עסקיות', שאינן בנות-ניכוי, לבין הוצאות 'ראשונות', שהוצאו בעת שמקור ההכנסה התגבש ושאותן ניתן לנכות גם אם טרם נצמחה הכנסה מהעסק, כנגד הכנסה עתידית".

על מצב זה אומר עמית: "התוצאה לפיה הוצאות הקמה מסוגים מסוימים אינן מוכרות כלל בניכוי לאורך כל חיי העסק, אינה קלה בעיני. זאת, לעומת הוצאות הקמה אחרות, שלמרות היותן הוצאה הונית, ניתנות הלכה למעשה לניכוי (הגם שלא כהוצאה
פירותית), כמו הוצאות לבניית מבנה או לרכישת מכונות למפעל, שאז ניתן לנכות לאורך מספר שנים את הפחת לגביהם. נוצר אפוא מצב א-נומלי לטעמי, על-פיו ניתן לנכות פחת של מכונה חדשה שנרכשה להקמת מפעל, אך לא ניתן לנכות את ההוצאות הקשורות בהכשרת העובדים על המכונה. אומנם סביר להניח שהוצאות הכשרת
העובדים ייזקפו לערך החברה, ויטיבו עם בעלי מניותיה בעת מכירתן, ברם הן לא יותרו בניכוי.

"לכך יש להוסיף כי בתרחישים שונים, ניתן בנקל להסוות הוצאות טרום-עסקיות כהוצאה פירותית שוטפת, במיוחד הוצאות הקשורות בהכשרת עובדים והקמת תשתית, שאינה תשתית פיזית.

"ולבסוף, אי-הכרה בניכוי הוצאות טרום-עסקיות, מקשה על הקמת עסק. מטבע הדברים, נדרש זמן לעסק כדי לחדור לשוק ולהתבסס, ולא בכדי אנו מוצאים עסקים שמפסידים בשנים הראשונות לאחר הקמתם. לכך עשויה להיות גם השלכה על התחרות במשק". למשל, אומר עמית, העובדה שלא ניתן להכיר במלואן בעלויות הקמה כבדות של בנק או חברת ביטוח - מקשה על הגברת התחרותיות במגזרים אלו, וזאת בניגוד למגמה לצמצם את הריכוזיות.

"ייתכן שיש מקום לשקול יצירת תמריצים והקלות עבור חברות ועסקים בתחילת דרכם, באמצעות הכרה רחבה יותר בניכוי הוצאות טרום-עסקיות, במקרים המתאימים. מכל מקום, נושא זה הוא עניין למחוקק לענות בו, ועל-פי המצב החוקי דהיום, הוצאות טרום-עסקיות אינן מותרות בניכוי בהיותן הוצאה הונית".

טענות סותרות של שלמה

רובינשטיין מוסיף: "אבקש להצטרף להערה זו, וביתר שאת. דומה, כי בדיני המס ראוי להידרש למבט רחב יותר, וגם צודק יותר, בהיבטים שונים ובין היתר, באשר לסיווג הכנסות והוצאות ולממשק בין סוגי הוצאות, ויתר על כן - בין שנים שונות ובין עבר, הווה ועתיד, על דרך של 'חשיבה מחוץ לקופסה'... כדי לעודד נישומים למס אמת, כמו גם למיזמים ולהשקעות, יש מקום להידרש אף לצרכיהם ולמצוקותיהם, והדוגמה הנוכחית מבטאת זאת היטב".

הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות את ערעורה של חברת הביטוח שלמה, מקבוצת ש.שלמה, על אי-הכרה בהוצאות הקמה בסך 14 מיליון שקל שהיו לה בשנת 2007. הסיבה העיקרית לדחיית הערעור הייתה העובדה, שהחברה עצמה הצהירה מספר פעמים, בזמן אמת, שהיא מתחילה בפעילותה רק ב-1.1.08 - וכך קיבלה פטור מהגשת דוחות לשנת 2007. אולם לאחר מכן ביקשה החברה להכיר בהוצאות שהיו לה בשנת 2007. ביהמ"ש העליון אומר, כי מדובר בהשתק שיפוטי: שלמה אינה יכולה לטעון כעת טענה הסותרת את זו שהציגה בעבר בפני הרשויות.

הערעור נדחה גם לגופו, בשל חוסר היכולת להכיר בהוצאות הקמה מסוג זה. שלמה חויבה בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל. את שלמה ייצג עו"ד אלכסנדר שפירא, ואת המדינה - עו"ד יורם הירשברג.