יש להחמיר בענישה על עבירות קרטל ולהטיל מאסרים משמעותיים לריצוי מאחורי סורג ובריח - קובעת (יום ג', 21.8.18) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.

ברק-ארז אומרת: "נקודת המוצא לענישה בתחום ההגבלים העסקיים חייבת להיות גישה מחמירה ברורה המתבטאת בהטלתם של עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. זאת, על-מנת לתת ביטוי הולם לפגיעה החמורה באינטרס הציבורי שנגרמת מביצוען של עבירות הגבלים עסקיים. עבירות אלה פוגעות בחיי הכלכלה, ולכן גם בכל אחד ואחת מבני ובנות החברה. הן פוגעות בנשמת אפה של הכלכלה החופשית וברווחתם של יחידים כאחד.

"זאת ועוד, עבירות כלכליות, בהן עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, הן עבירות אינסטרומנטליות שמבוצעות לרוב לאחר שהעבריין ביצע תחשיב כלכלי של התועלת מול הנזק שייגרמו לו מביצוע העבירה. על כן, ניתן לייחס משנה תוקף להנחה שלמדיניות הענישה הנוהגת צפויה להיות השפעה על הכוונת ההתנהגויות בתחום זה. על כך יש להוסיף את הקושי הרב הכרוך בחשיפת עבירות הגבלים עסקיים אשר מחייב קיומו של מסר הרתעתי הולם דרך קביעת מדיניות ענישה מחמירה".

ברק-ארז גם מציבה כללים מתי יש לקבוע שהסדר כובל נעשה בנסיבות מחמירות. "ככלל, שיטתיות ואינטנסיביות בפעולה בתחום של הגבלים עסקיים הן אמות מידה חשובות לקביעה כי מדובר בהגבלת תחרות שהיא 'בנסיבות מחמירות'. זאת מאחר שעצם השיטתיות של המעשים עשויה ליצור עלילוּת לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים", היא אומרת.

"כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילוּת כזו". ברק-ארז מעירה, כי בכתבי האישום במקרים אלו יש לקבץ מספר מקרים לאישום אחד, כדי להדגיש את הנסיבות המחמירות.

עוד אומרת ברק-ארז כי "תיאום של הליכים תחרותיים הוא רעה חולה והוא מוביל לפגיעה חמורה בכלכלה בכל מקרה שבו הוא מתקיים. אך כאשר מדובר בתיאומים שעניינם הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הפגיעה היא למעשה כפולה ומכופלת, בשל כך שהרשויות חייבות לקיים את ההליך התחרותי - גם אם לא תמיד במתכונת של מכרז פורמלי - ובמובן זה הן 'שבויות' שלו".

הדברים נאמרו בהחלטת בית המשפט העליון לדחות את רוב הערעורים בפרשת מדי המים, בה חילקו ביניהן שורה של חברות את השוק במכרזים של רשויות מקומיות בעשור הקודם. בין היתר תואמו ה"זכיות" במכרזים של עיריות ירושלים, תל אביב, חיפה, באר שבע, ראשון לציון, רמת השרון, רחובות, אשקלון ועוד. אחרי הליכים ממושכים בבית המשפט המחוזי בירושלים, הרשיע השופט עודד שחם את כל המעורבים וגזר עליהם מאסרים קצרים בפועל ועבודות שירות.

במהלך הדיון בעליון, חזרו בהם רוב הנאשמים מערעוריהם על ההרשעות וחומרת העונשים. העליון קיבל חלקית את ערעור המדינה וקבע שחלק מההסדרים הכובלים נעשו בנסיבות מחמירות - אף דחה את ערעורה על קולת העונשים. ברק-ארז מסבירה, כי הסיבות לכך הן חלוף הזמן והעובדה שהחמרת הענישה הייתה גורמת לחוסר שוויוניות בלתי מוצדק בין הנאשמים. העליון קיבל רק את ערעורו של אבי בן-דרור, שהיה מנכ"ל חברת ארם, וקבע שהוא ירצה שישה חודשי עבודות שירות (ולא 4.5 חודשי מאסר בפועל וחודש וחצי עבודות שירות).

בסיומו של פסק הדין, שבה ברק-ארז ומדגישה: "מה בצע בפרסום מכרזים ובקיום הליכים תחרותיים, אם 'המשחק מכור', פשוטו כמשמעו. הפרשה שבפנינו צריכה להדליק את כל נורות האזהרה האדומות בכל הנוגע לאופן שבו מתנהלים השחקנים בשוק. חוק ההגבלים העסקיים אינו המלצה ואינו מבטא אך התנהלות 'יפה'. הנורמות הקבועות בו הן סם חיים לכלכלה ומקור רווחה לאזרחי המדינה".

השופט עופר גרוסקופף הוסיף: "עמדת המחוקק ורשויות אכיפת החוק לפיה אכיפת דיני ההגבלים מצדיקה שימוש במשפט הפלילי משקפת מדיניות ענישה לגיטימית, אשר על בתי המשפט לכבדה. משמעות הדבר היא שאין מקום לרוקן מתוכן את האפקטיביות של האכיפה הפלילית באמצעות הטלת עונשים קלים יתר על המידה, המעקרים את אפקט ההרתעה. על-רקע זה יש להבין את הפסיקה המורה כי ככלל ראוי להחמיר את הענישה בעבירות מתחום דיני ההגבלים העסקיים, ולהטיל עונשי מאסר בפועל על הצדדים להסדר כובל".

יתר המורשעים הם: ניצן כהן (מנכ"ל), גלעד האוזמן ואייל הדר (מנהלי תיקי לקוחות) מחברת ארד; יצחק צוויגנבוים ומוטק ויארניק (מנהל המפעל) מחברת מדי ורד; דניאל בן-עזרא (מנכ"ל) ושלמה דור (מנהל) מחברת גת; ויצחק ג'רבי (מנכ"ל) ואריאל ג'רבי (עו"ד) מחברת רימונים. השופט ג'ורג' קרא הסכים עם ברק-ארז וגרוסקופף.