בג"צ החליט שלא לבטל את ההסכם שחתמה עיריית ירושלים עם ימק"א (YMCA) הבינלאומית, שעניינו השבחת מתחם המקרקעין שבבעלות האחרונה, המצוי בין הרחובות דוד המלך, וושינגטון ולינקולן בבירה, למרות הפגמים שנפלו בכריתתו. הנימוק: הפגיעה בצדדים אחרים שתיגרם מביטול ההסכם או שינויו.
בפני בית המשפט הובאה עתירתה של התנועה למען איכות השלטון, שהוגשה באפריל 2001 ועסקה בשאלה עקרונית, בעלת חשיבות רבה ביותר בנוגע לאחד ממקורות ההכנסה העיקריים של הרשויות המקומיות במדינת ישראל. השאלה המשפטית שעמדה להכרעה היא האם יכולה העיריה לוותר על גביית סכומי היטל ההשבחה, ותחת זאת לאפשר ליזמי נדל"ן ולאחרים לשלם בתמורות כאלו ואחרות, אשר פעמים רבות מוכרעות על-פי נוחותו ועל-פי מידת מקורבותו של היזם לגורמי העיריה.
הרקע לעתירה
כאמור, ימק"א - ארגון בינלאומי שמטרותיו קידום ערכי חינוך, תרבות וספורט - החזיקה בבעלותה מתחם במרכז ירושלים. במהלך השנים, התיישנו המתקנים שבמתחם ובנוסף לכך לא היה די בהם כדי לקלוט את המעוניינים להשתמש בשירותיהם. בעקבות פינוי חלק מהמתחם, אשר שימש משך שנים רבות כאצטדיון כדורגל, התאפשר לימק"א לשקול ניצול חלק זה, קרי מכירתו או החכרתו, לצורך מימון בניית מתקנים חדשים במתקן הקיים. ימק"א היססה אם לממש אפשרות זאת, שכן עדיין סברה שאין היא שקולה כלכלית לאפשרות למכור את המתחם, הממוקם במרכז ירושלים, ובתמורת המכירה לרכוש נכס מקרקעין אחר ולבנות עליו מתקן מודרני.
בשלב זה נכנסו לתמונה עיריית ירושלים והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ייחסו חשיבות עליונה לכך שימק"א תמשיך את פעילותה בלב העיר. שאיפתם של גורמים אלה לקדם את חידושו של מתחם ימק"א נבעה ממניעים שונים, ובין היתר מהרצון לשפר את חזות מרכז העיר, להגדיל את מספר יחידות המגורים בה, להזרים אוכלוסיה מבוססת ובעלת אמצעים לירושלים, ולשפר במידה רבה את השירותים החברתיים והקהילתיים בעיר. לפיכך, העיריה והרשות לפיתוח ירושלים, אשר ראו בפיתוח האתר הנוכחי של ימק"א פרויקט משותף להן ולימק"א, הציעו לסייע לה בקידום תוכניות הפיתוח של המתחם כדי להבטיח את המשך פעילותה במרכז העיר.
1992: ההסכם בין הרשות לפיתוח י-ם וימק"א
ביום 11.5.92 נחתם הסכם בין ימק"א לבין הרשות לפיתוח ירושלים, בו נקבע, בין היתר, כי האחרונה תפעל לשינוי תוכנית בנין עיר החלה על המתחם, ותכין תוכנית מפורטת שתקבע את השימושים המותרים בקרקע. עוד נקבע בהסכם, כי הרשות לפיתוח ירושלים תסייע לימק"א להשיג את כל האישורים הדרושים לביצוע התוכנית, ותעשה כל שביכולתה כדי לקבל מענק מגורמים ממשלתיים או מתורמים לצורך מימון הכנת התוכנית, וכי אם לא יעלה בידה להשיג מענק כאמור, היא תממן את הכנת התוכנית, והמימון יינתן לימק"א כהלוואה. בין העיריה לימק"א גם הושגה הבנה, על דעת ראש העיר דאז, טדי קולק, כי ככל שתכנונו המחודש של המתחם יביא לחיובה של ימק"א בהיטל השבחה, יומר תשלום ההיטל בשירותים שונים שתעניק ימק"א לעיריה.
הסכמה זו נבעה מכך שימק"א התחייבה כי הפעילות במתחם תנוהל מבחינתה כמשק סגור, קרי, היא תשקיע את כל התקבולים ממכירת אותו חלק מהמתחם שיימכר, במתחם עצמו, בין במתקנים חדשים ובשיפוץ המבנה הקיים ובין במימון הפעילות השוטפת, אשר אינה נתמכת באופן שוטף על-ידי העיריה. ימק"א הבהירה הבהר היטב כי אם תחויב בתשלום היטל השבחה במזומן, לא יהיה בידה לממן את ביצוע התכנית והדבר יביא לזניחתה.
מחלוקת על היטל ההשבחה
עקב הרחבת זכויות הניצול במקרקעין שבמתחם ועליית שווים בעקבות אישור התוכנית, ביקשה הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים לגבות מימק"א היטל השבחה. בין עיריית ירושלים לימק"א נתגלעו חילוקי דעות הן בנוגע לעצם החיוב של ימק"א בהיטל ההשבחה והן באשר להיקפו. במסגרת משא-ומתן שנערך ביניהן בעניין זה, הציגה הוועדה המקומית בפני ימק"א שומה, לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 26.4 מיליון דולר.
מנגד, הציגה ימק"א בפני הוועדה המקומית שומה נגדית שערך שמאי אחר, לפיה היטל ההשבחה הוא בשיעור 5.24 מיליון דולר. השמאי קיזז מהיטל ההשבחה את שווים של שירותים שונים שיסופקו על-ידי ימק"א לעיריה, כך שיתרת היטל ההשבחה לתשלום נקבעה על-ידו בסכום של 1.24 מיליון דולר בלבד. בסוף פברואר 1997 ניתנה חוות דעת נוספת של שמאי אליו פנתה העיריה ולפיה גובה היטל ההשבחה הוא בסך 14.2 מיליון דולר.
1997: הסכם בין ימק"א ועיריית י-ם לגבי היטל ההשבחה
על-בסיס חוות דעת אחרונה זו, גובש בין הצדדים הסכם בנוגע לאופן תשלום היטל ההשבחה. במסגרת ההסכם נקבע, כי סכום היטל ההשבחה יעמוד על 14.2 מיליון דולר. מתוך סכום זה, סכום של 3 מיליון דולר ישולם במזומן. יתרת הסכום, בסך של 11.2 מיליון דולר, לא תשולם במזומן. במקום זאת, נקבע, ימק"א תבנה בפרויקט 200 מקומות חניה מעל התקן בו היא מחוייבת עבור חנייה ציבורית ובגינם תוכל העיריה לגבות "כופר חניה"; ובנוסף, ימק"א התחייבה להעמיד לרשות העיריה מערך שירותים ובו כלולים גני ילדים, בריכת שחיה, ספריה, אולם אירועים ואולם מופעים. שמאי העריך את שווי התועלות הכלכליות הללו לעיריה בסך של 14,411,000 דולר. מועצת העיר אישרה את ההסכם וראש העיר דאז אולמרט חתם עליו.
1999: הסכם בין ימק"א ורסקו
בשנת 99', חתמה ימק"א על הסכם עם רסקו ניהול ופיתוח בע"מ. על-פי ההסכם, החכירה ימק"א לרסקו בחכירה לדורות חלק מהמתחם בתמורה לתשלום במזומן ולביצוע עבודות שונות, לרבות הקמת מרכז ספורט תת-קרקעי. רסקו שילמה לימק"א חלק מהתמורה במזומן וכן החלה בתכנון מפורט של המתחם, נקשרה בהסכמים עם קבלני משנה והחלה בעבודות פיתוח. כמו כן, כחלק מהתחייבויותיה של רסקו כלפי ימק"א, נמסרו לימק"א ערבויות בנקאיות על סך כולל של כ-30 מיליון דולר כביטחון למילוי התחייבויות רסקו על-פי ההסכם.
בפברואר 2001 פורסם דוח מבקר המדינה על הביקורת בשלטון המקומי, בו נמתחה ביקורת על ההסכם. בעקבות קבלת דוח המבקר, ומשהחלו עבודות ההכנה בשטח לקראת בניית הפרויקט וטרם הועברו לה המסמכים הרלוונטיים, עתרה התנועה לאיכות השלטון לבג"צ ותקפה את חוקיות ההסכם בכמה מישורים.
התנועה טענה, כי אופן גביית היטל ההשבחה אינו חוקי, מאחר והעיריה רשאית לגבות את ההיטל רק בכסף ולא בשווה כסף. התנועה הדגימה את הבעייתיות שבכך, באמצעות המקרה של ימק"א. בפועל, טענה התנועה, ה"תועלות הכלכליות" שקיבלה העיריה במקום התמורה הכספית, פגומות בכך שאינן נכללות בגדר הנושאים להם יועדו כספי היטל ההשבחה על-פי לשונו הברורה של החוק, הן נוכח הבעיות החוקיות העולות בחלקן והן מבחינה זו שהשיוויון והתועלת שיש בהן, אינה כפי שהוצגה והוערכה לצורך ההסכם.
בפועל, בנסיבות ההסכם שבין העיריה ובין ימק"א, כפי שציין מבקר המדינה, מדובר ב"תועלות כלכליות" מלאכותיות, המצויות מחוץ לסדר העדיפויות של העיריה, כאשר בשלבי חתימת ההסכם לא נערכה בדיקה אמיתית בצורך באותן תועלות וגורמים מקצועיים אף התריעו על חוסר החוקיות שבקבלת "תועלות כלכליות" אלו. בנוסף, חלק מה"תועלות הכלכליות" הללו שאינן ודאיות, אף גוררות עימן הוצאות ניכרות לעיריה. בחלקן אף לא עוגנו כנדרש זכויותיה של העיריה ובכללן זכויות קנייניות.
עוד טענה התנועה לאיכות השלטון, כי על-פי תוכנן ומהותן של ה"תועלות הכלכליות", אותן קיבלה העיריה במקום דמי היטל ההשבחה, מדובר בהסכם להספקת שירותים. לפיכך, לדבריה, היה על העיריה לבצע הליך של מכרז לצורך בחירת הספק. לבסוף טענה התנועה, כי ראש העיר אולמרט, אשר חתם על ההסכם מטעם העיריה והיה שותף מרכזי בגיבושו, היה, לטענתה, נתון במצב של ניגוד עניינים אסור. זאת, שכן משרד עורכי הדין אשר ייצג את ימק"א במו"מ עם העיריה - ייצג באותה עת גם אותו בהליכים משפטיים שהתנהלו נגדו.
בג"צ: היטל השבחה - רק בכסף
בפסק דין עקרוני ותקדימי, דחו אמנם השופטים תאודור אור, אשר גרוניס ומרים נאור את העתירה, אולם הם קיבלו חלק מטענות התנועה למען איכות השלטון וקבעו, כי כספי היטל השבחה חייבים להיגבות על-ידי הרשויות המקומיות מבלי שהן יכולות לוותר ליזמים ולאפשר להם, במקום את היטל ההשבחה, תמורות הנוחות להם. בית המשפט קבע באופן תקדימי, כי היטלי ההשבחה ייגבו מעתה ואילך רק בכסף ולא בשווה כסף.
חובת פרסום מכרז
משכך, קבע השופט תאודור אור, שכתב את ההחלטה העיקרית, אין הוא נזקק להכריע בשאלה האם עקפה העיריה את חובתה לפרסם מכרז. העיריה טענה, כי חל עליה הפטור הקבוע בתקנה 3(1) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, המתיר לה להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא "להעברת מקרקעין לרשות העיריה".
למרות שבית המשפט נטה בעבר לתת למונח "העברת מקרקעין" פרשנות מרחיבה, ציין אור כי "לאור מסקנתי שיש לשלם היטל השבחה בכסף בלבד, ממילא אין רשות מקומית רשאית לקבל שירותים תמורת דמי ההיטל ולכן ניתן להותיר את ההכרעה בעניין פרשנות תקנה 3(1) הנ"ל למקרה בו הדבר יידרש. אסתפק בכך שאומר כי נטייתי היא, לקבל את עמדת העותרת גם בעניין זה".
עוד קבע השופט אור, כי "לא נבדקה נחיצותן של כל התועלות הכלכליות שהתקבלו על-ידי העיריה. תועלות כלכליות אלה גם אינן מהוות שווה ערך כלכלי הולם לסכום חלק מהיטל השבחה אשר קוזז נגדן. בנוסף, גם לא הובטחה קבלת התמורה המלאה, זו אשר על-פי ההסכם באה במקום תשלום ההיטל. לכך יש להוסיף, כי אף אחת מן התועלות הנ"ל לא היתה מצויה בסדר העדיפויות של העיריה כפי שהוא בא לידי ביטוי בתקציב העירייה ולא תוקצבה ככזו".
לא היה ניגוד עניינים של אולמרט
טענת העותרת, לפיה ראש העיריה דאז אהוד אולמרט פעל מתוך ניגוד עניינים, נדחתה על הסף בידי בית המשפט. כאמור, ימק"א יוצגה על-ידי אותו משרד עורכי דין (אם כי על-ידי עורכי דין שונים!), אשר ייצג את אולמרט בהליך אחר בעניין פרטי.
"בנסיבות העניין", קבע השופט אור, מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה עוצמת הפוטנציאל של ניגוד העניינים בין האינטרס הציבורי של העיריה לאינטרס האישי של ראש העיריה - אינה מעוררת חשש ממשי לקיום ניגוד עניינים אצל ראש העיריה. האפשרות לקיום ניגוד עניינים כזה נראית לי רחוקה עד כי אין להתחשב בה. במקרה הזה, גם אין לומר שלראש העיריה היה 'חלק' או 'טובת הנאה' אישיים, במובן סעיף 47 לחוק התכנון והבניה, בהסכם שהושג עם ימק"א".
למרות הכל: ההסכם לא יבוטל
למרות שבית המשפט קבע כי נפלו פגמים קשים בהסכם נשוא העתירה, החליטו השופטים שלא לבטלו, בעיקר משום שבין מועד חתימת ההסכם ובין פרסום דוח מבקר המדינה והגשת העתירה, חלפו מספר שנים אשר גרמו לגורמים שלישיים (כחברת הבניה "רסקו") להסתמך בינתיים על ההסכם, ו"לאור הנסיבות המיוחדות שהובילו לכריתתו ועקב ההשלכות החמורות שתהיינה לביטולו על הצדדים הישירים לו, על רסקו ועל כלל תושבי ירושלים".
"עקב פערי זמנים אלה, נעשו פעולות רבות, הן על-ידי העיריה וימק"א למימוש ההסכם ביניהן, והן על-ידי רסקו, למימוש ההסכם בינה לבין ימק"א. הפעולות היו כרוכות בתשלומים בסכומים גבוהים ביותר וכן בפעולות רבות בשטח על-ידי רסקו הכרוכות בהוצאת ממון רב. חלקן של פעולות אלה הן בלתי הפיכות. וגם זאת, ביטול הסכם עלול לגרור את כל הצדדים המעורבים להסתבכות בהליכים משפטיים, אשר סופה מי ישורנה".
השופטים הדגישו, כי "מתיאור הרקע להתקשרות העיריה וימק"א בהסכם, עולה בבירור כי המניעים לה היו טובת העיר ותושביה. ניכר כי אישור ההסכם במוסדות העיריה נעשה מתוך ראיית מעמדה המיוחד של ימק"א וחשיבותה למירקם העירוני ומתוך ההנחה וההבנה כי כל ההכנסות שינבעו מהפרויקט יושקעו בעיר לתועלת הציבור. כמו כן, נקל לראות כי לאופן ההתקשרות תרמה רבות גם העובדה כי ימק"א אינה יזם שמטרתו לגרוף רווחים. נראה כי בענייננו, על אף שההסכם לוקה בפגמים מהותיים, הרי שהרצון להתקשר בו נבע מרצון כן ואמיתי לפעול לרווחת העיר ותושביה וכן מתוך התייחסות מיוחדת לאופייה הבלתי מסחרי של ימק"א... בנסיבות אלה, קיים חשש שימק"א תעצור את בניית הפרויקט עקב ביטול ההסכם".
גם ימק"א ורסקו ייפגעו מביטול ההסכם
"אף הצד השני להסכם, ימק"א, עלולה להינזק קשות עקב ביטולו. בהסתמך על ההסכם התקשרה ימק"א בהסכם עם רסקו למכירת חלק מהמתחם ובכספי התמורה אף החלה לשפץ את המבנה הקיים. כמובהר לעיל, על-פי חישוביה של ימק"א תשלום היטל השבחה במזומן מעבר לסכום ששולם על ידה בפועל, פוגע, מבחינתה, בכדאיות הפרויקט באופן שהיא לא הייתה נכנסת אליו מלכתחילה. ביטול ההסכם כעת יוביל אותה אל דרך ללא מוצא שכן אין בידה להשיב את המצב לקדמותו", נכתב בפסק הדין.
"ביטול ההסכם", מוסיפים השופטים, "עלול להסב נזקים כבדים לא רק לצדדים הישירים לו, אלא גם לצד שלישי שכלל לא היה מעורב בגיבושו - רסקו, אשר אין מחלוקת שפעל בנסיבות העניין בתום לב. זאת, מאחר והדבר צפוי לעכב או להתלות את קידום הפרויקט והוצאתו לפועל. רסקו שילמה בפועל, סכומי עתק בגין רכישת הזכיות בחלק מהמתחם... כמו כן, כחלק בלתי נפרד מהתמורה התחייבה רסקו לבצע עבודות הקמה, בניה ופיתוח עבור ימק"א בקנה מידה רחב. רסקו אף הפקידה בידי ימק"א ערבויות בנקאיות בסך של כ-30 מיליון דולר, אשר חלקן הולך ופוחת עם התקדמות הבניה ואלה יוחזרו לרסקו באופן סופי רק עם השלמת הפרויקט והמצאת ערבויות בדק".
"בנוסף", ממשיכים השופטים וקובעים, "רסקו התקשרה עם גופים פיננסים לצורך קבלת הלוואות למימון הפרויקט וערבויות, ואף שיעבדה את זכויותיה לגופים אלו, לרבות רישום משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק הפועלים בע"מ. כמו כן, רסקו החלה בתכנון מפורט של המתחם, הכינה תכניות מפורטות, התקשרה בהסכמים עם קבלני משנה והחלה בעבודות החפירה ובפיתוח המתחם, פעולות בהן השקיעה עמל רב והוצאות משמעותיות. על-פי מידע שנמסר לנו על-ידי בא כוחה, הוציאה רסקו בקשר לפרויקט עד למועד הדיון בעתירה סכום בסך 200 מיליון דולר".
"לבסוף, ביטול ההסכם עלול להביא להפסקת הפרויקט ואולי אף ביטולו, דבר שיפגע קשות בטובת תושבי ירושלים. תושבי העיר יפסידו פעמיים. ראשית, הם לא ייהנו ממערך השירותים אותו אמורה ימק"א לספק להם על-פי ההסכם ומעצם הקמת הפרויקט והתועלת שבו לעיר כולה. שנית, עלול להיגרם להם נזק כתוצאה מחשיפת העיריה לתביעות משפטיות עקב ביטול הפרויקט, דבר העלול לדלדל את כספי הקופה הציבורית ולהשפיע בעקיפין על טיב השירותים אשר יוענקו להם על-ידה", מסכמים השופטים.
בהלכה התקדימית שנקבעה בפסק הדין היום, סגר היום בג"צ את אחת הפרצות המסוכנות ביותר, אשר יש בהן לגרום הפסדים עצומים לרשויות מקומיות במדינת ישראל בעסקאות מפוקפקות בהן מוותרת העיריה על גביית סכומי היטל ההשבחה.
בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים ואח'
אחת השגיאות החמורות ביותר של ממשלת ישראל: ההפרדה בין חטופים לחטופים, ואי-עמיד...
